Responsabilidade trabalhista em decorrência da terceirização e a súmula 331 do TST no âmbito da administração pública

RESUMO

Trabalho destinado à pesquisa sobre a relação jurídica triangular criada pela terceirização, onde se verifica por tal prática o surgimento de inúmeros desafios e obstáculos a serem suportados por todos envolvidos nessa, onde temos como partes o tomador de serviços, o prestador de serviços e o trabalhador terceirizado. Nesse contexto, observam-se os efeitos e consequências desta prática que vem sendo bastante utilizada, principalmente no âmbito da Administração Pública, destacando a responsabilidade do tomador de serviços principalmente se o mesmo for um ente estatal, analisando suas principais características no ordenamento jurídico brasileiro, focando-se principalmente na súmula 331 do TST que pode ser considerada a principal norma que regulamenta o trabalho terceirizado no Brasil. Também nota-se, na prática, que essa relação triangular, em inúmeros casos, prejudica principalmente a classe trabalhadora que se vê desamparada pelos prestadores de serviço nas hipóteses de dispensa sem justa causa, além de ficarem a mercê da violação da isonomia salarial, instabilidade e enfraquecimento da categoria profissional. Além do mais, verifica-se no ordenamento jurídico vigente omissão do Legislativo acerca da terceirização, que é um fenômeno tão abrangente no contexto social e econômico no Brasil, levando assim, a doutrina e a jurisprudência à busca de instrumentos de controle desta flexibilização resultante da terceirização.

PALAVRAS-CHAVE: terceirização; súmula 331; Administração Pública; responsabilidade trabalhista

INTRODUÇÃO

Analisando o contexto atual no que tange a terceirização se verifica que a mesma vem sendo bastante praticada atualmente. Diante disso, nota-se uma busca cada vez maior pelo tomador de serviços por melhores serviços, diminuição de custos, maiores lucros e competitividade. É de se admitir que o fenômeno da terceirização seja instrumento hábil para o crescimento e desenvolvimento da economia, entretanto, tal fenômeno necessita ser controlado, de forma a gerar ganhos por parte do empregador e principalmente por parte do empregado.

Entretanto, será realizado um estudo sobre o conceito da terceirização, sua evolução histórica e suas principais características no ordenamento jurídico brasileiro focando-se principalmente no que se refere à responsabilização por aqueles que aderem à terceirização ao invés de contratar diretamente o empregado.

Porém, verifica-se no ordenamento jurídico vigente uma enorme omissão por parte do legislativo acerca da terceirização, que é um fenômeno tão abrangente no contexto social-econômico brasileiro, levando assim, a doutrina e a jurisprudência à busca de instrumentos de controle desta flexibilização resultante da terceirização.

O primeiro capítulo se destina ao estudo do fenômeno da terceirização; onde se procura analisar o conceito e elementos existentes na terceirização fazendo uma breve análise da evolução histórica da terceirização no mundo contemporâneo, bem como o surgimento de tal prática no Brasil e no ordenamento jurídico brasileiro.

O segundo capítulo abordará a terceirização no direito do trabalho, analisa-se a caracterização e efeitos jurídicos de tal pratica, abordando as ocorrências da terceirização quando for praticada de forma lícita bem como de forma ilícita forma esta que viola os preceitos do ordenamento jurídico vigente. Em seguida examina-se a responsabilidade daqueles que optaram por terceirizar ao invés de contratar o trabalhador diretamente, ou seja, a responsabilidade do tomador de serviço.

O terceiro e último capítulo, se dedica ao estudo da Administração Pública e a terceirização em que visa explicar a responsabilidade dos entes estatais; os impactos causados na Administração Pública decorrente da terceirização; e o estudo do entendimento dos tribunais superiores acerca da possibilidade de se responsabilizar ou não os entes públicos, alisando um estudo de lei e jurisprudência acerca do assunto com foco principalmente no artigo 71 da Lei de Licitações, na Súmula 331 do TST e na Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº16; bem como nos Projetos de Lei que tramita no Congresso Nacional acerca da terceirização.

A metodologia a ser utilizada será basicamente, pesquisas bibliográficas e artigos publicados, que permitem que se tome conhecimento relevante, tomando-se por base o que já foi publicado em relação ao tema, de modo que se possa delinear uma nova abordagem sobre o mesmo.

Assim, a presente pesquisa é de grande importância, pois abordará os impactos trabalhistas, sociais e econômicos, bem como a responsabilidade decorrente da terceirização, tendo enorme relevância o tema da presente monografia.

CAPÍTULO 1 – O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO

A expressão “terceirização” se origina da palavra terceiro, compreendido como intermediário. Na qual visa enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa. A terceirização para o Direito do Trabalho hoje é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Não existe na legislação vigente a definição da expressão terceirização, cabendo apenas aos profissionais de direito a tarefa de interpretar o seu significado. A terminologia terceirização deriva da palavra “terceiro compreendido” como intermediário onde os que são considerados terceirizados são indivíduos distintos da empresa. Também, se define a terceirização como sendo o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente[1].

1.1. Conceito e elementos existentes na terceirização

Compreende que na terceirização existe uma relação jurídica triangular que envolve o interesse de três sujeitos distintos. O sujeito que contrata uma empresa especializada em determinado serviço, a chamada de tomadora de serviços; a empresa especializada neste serviço, a conhecida por prestadora de serviços; e o trabalhador contratado para realizar suas atividades laborais. A empresa tomadora de serviço neste processo contrata o serviço terceirizado oferecido, mas não a mão de obra ou certo obreiro. Assim, não importa o trabalhador que está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade que será desenvolvida.

Assim o trabalhador tem vínculo empregatício diretamente com a empresa em que ele foi contratado que é a prestadora de serviços. Já o vínculo entre o tomador de serviços e a empresa prestadora de serviços ocorre por meio de um contrato civil, cujo objeto é a prestação do serviço empresarial.

Quando a terceirização de serviço ocorrer no âmbito da Administração Pública, o vínculo entre a Administração Pública e a empresa terceirizada decorre de contrato administrativo, precedido, via de regra, de licitação.

A terceirização objetiva a transferência para outrem das atividades consideradas secundarias, ou seja, não ligadas à atividade principal da empresa. Deste modo a empresa tomadora de serviços se concentra na sua atividade-fim transferindo as atividades-meio, ou seja, as atividades de suporte para a empresa prestadora de serviços[2].

Esta relação trilateral entre as partes envolvidas é vista por muitos como a nova tendência no mercado capitalista, proporcionando uma flexibilização maior no âmbito produtivo e laboral, se tornando uma enorme tendência  do atual mercado de trabalho, onde o tomador de serviços busca cada vez mais por melhores serviços, diminuição de custos, maiores lucros e competitividade.

Deste modo a empresa tomadora pode focar apenas na produção do objeto principal, elevando a qualidade e a produtividade, combinada  à redução dos custos de produção. Ou seja, enquanto no modelo clássico o empregado presta serviços diretamente ao empregador, com o qual possui vínculo empregatício, na terceirização a relação é trilateral, onde o empregado presta serviços ao tomador de serviços, embora não seja seu empregado de fato. O vínculo de emprego é estabelecido com outra parte, à empresa prestadora de serviço terceirizada.

A terceirização pode ser abrangida como a mudança de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser desempenhadas por empresas distintas e especializadas[3]. Ao se falar de terceirização de qualquer tipo de atividade ou serviços pela Administração Pública, tem-se o contrato administrativo, no qual se firma com a empresa prestadora, precedida como regra à licitação[4].

A terceirização aponta um panorama distinto, pois, tradicionalmente, a relação jurídica de emprego é bilateral, assim sendo, têm como sujeitos apenas o empregado e o empregador, que também é o tomador do serviço prestado[5].

O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, qual seja de suporte, focando a empresa à sua atividade principal. Dessa forma, a empresa se concentra na sua atividade–fim, transferindo as atividades–meio[6].

A terceirização hoje não pode ser entendida como a solução para os problemas relacionados à mão de obra que as empresas enfrentam. A terceirização requer cuidado do ponto de vista econômico e social, uma vez que acarreta planejamento de custos, produtividade e qualidade. Ao dos serviços terceirizados devem ser tomados os devidos cuidados, pois poderá acarretar em reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, caso ocorra fraude.

A terceirização causa uma relação entre as três parte em face da contratação da mão de obra no mercado capitalista, sendo que a empresa tomadora de serviços se beneficia da prestação do trabalho, porém não assume a posição tradicional de empregadora do obreiro envolvido.

A terceirização apesar de não ser um fenômeno tão atual, ainda carece de normatização adequada no ordenamento jurídico. Assim, recebe, pela doutrina e jurisprudência, uma atuação carecedora de maiores certezas e profundidades. Como conceito jurídico, o tema em tela pode ser definido como a hipótese de contratação de terceiro para a realização de serviço que não faz parte do objetivo principal da empresa tomadora de serviço.

No entendimento mais comum, podemos então verificar, pois, que a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa tomadora. As vantagens advindas da boa aplicação da terceirização, como por exemplo, a redução de custos, flexibilidade, agilidade e competitividade, muitas vezes sofre a compensação de alguns riscos ligado à atividade desenvolvida e, por outro lado, decorrentes do ordenamento jurídico existente.

Entende-se por terceirização como a contratação de serviços por meio de empresa intermediária entre o tomador de serviços e a mão-de-obra, mediante contrato de prestação de serviços. A relação de emprego acontece entre o obreiro e a empresa prestadora de serviços terceirizada, e não diretamente com o contratante destes.

O fenômeno da terceirização pode ser conceituado como uma forma contemporânea de gestão de empresa, que consiste em transferências de alguns serviços ou até mesmo procedimentos, compostos de varias atividades a alheiros, num regime de contrato administrativo, permitindo assim, à empresa tomadora de serviços se concentrar em suas vocações do negócio.

Trata-se de fenômeno relativamente novo no ordenamento jurídico vigente. O aumento desta prática tem início por volta dos anos 70, quando aparecem os primeiros avanços da era da globalização no Brasil, uma vez que a antiga organização do sistema industrial vertical não combinava mais com as  necessidades do mercado que estava em constante transformação.

As novas tendências do mercado não se adequavam mais à antiga organização da produção, pois a competitividade é enorme, os custos precisavam ser diminuidos, é necessária maior agilidade na criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva. A verticalização então existente do sistema produtivo deve ser descentralizada, sendo substituída pela horizontalização: distribuição das atividades antes realizadas pela empresa a outras especializadas em uma determinada área[7].

1.2. Evolução e análises da terceirização

No decorrer do tempo, a terceirização tornou-se necessária de forma a atender às necessidades da sociedade. A terceirização teve seu início nos Estados Unidos logo após a Segunda Guerra Mundial, no momento em que as indústrias de armamento passaram a buscar parceiros externos para aumentar sua capacidade de produção[8].

No decorrer nos anos 40, esta técnica foi amplamente utilizada pelos países europeus que notaram um aumento demasiado com a produção de armas durante a Segunda Guerra Mundial, dessa forma foi idealizado que haveria a possibilidade de delegação de serviços a terceiros, foi nesse primeiro momento que houve as primeiras contratações para dar suporte à produção de armamentos.

Assim, segundo expõe Adeildo Filho: “por estar sobrecarregada e sem condições de atender à demanda, a indústria bélica iniciou o processo de transferência de serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de uniformes militares, armas leves e pesadas, munição, navios, aviões e tanques de guerra”[9].

A rivalidade empresarial e o anseio pelo poder provocaram a descentralização das atividades empresariais, o que permitiu o nascimento de novas relações de trabalho, sendo uma delas a terceirização.

A terceirização é um acontecimento global que ocorre com muita frequência atualmente, estando fortemente ligado à teoria da flexibilização do Direito do Trabalho, onde o trabalhador realiza serviços ao ente tomador, quebrando assim a bilateralidade nas relações de trabalho, nascendo para participar desta relação um terceiro, calhando assim à relação a ser triangular. A empresa tomadora de serviço na terceirização contrata o serviço terceirizado oferecido, mas a mão de obra não inclusa ou certo obreiro. Dessa modo, não envolve o trabalhador de quem está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a presteza empresarial que foi contratada. Tal medida vem sendo cada vez mais adotada em razão da busca cada vez maior pelo tomador de serviços por melhores serviços, redução de custos, maiores lucros e competitividade.

Porém, apesar deste método ser bastante praticado se verifica por parte do legislativo certa omissão acerca da terceirização, levando assim, a doutrina e a jurisprudência à busca de instrumentos de controle acerca da terceirização. Nesse sentido foi editada a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que tem sido o principal meio normatizador da terceirização praticada hoje. Na citada Súmula, se verifica que o Tribunal Superior do Trabalho limitou a prática da terceirização estabelecendo regras e consequências para os que optam por tal prática.

Ao estudar a referida Súmula, entende Gustavo Filipe Barbosa Garcia que, a tomadora de serviços e a contratada devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas, sendo apenas lícita a terceirização nas atividades meio, ou seja, aquelas de mero suporte, que não integram o núcleo da atividade praticada pela tomadora de serviços, ficando terminantemente proibidas nas atividades fim, aquelas que integram a essência, das atividades empresariais do tomador de serviços. Devendo além, estar presente a inexistência de pessoalidade e subordinação entre o obreiro e a tomadora de serviços para não caracterização da ilicitude da terceirização, conforme aduz a Súmula 331, I, do TST[10].

No que se refere à responsabilidade dos que praticam a terceirização, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi bem clara no sentido de estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência de sua culpa in eligendo, ou seja, por escolher empresa terceirizante inidônea e culpa in vigilando por não fiscalizar corretamente a empresa prestadora de serviços.

Diante disso, o TST assumiu posição de vanguarda ao enfatizar que o artigo 71 da Lei de licitações apesar de eximir a Administração Pública da solidariedade, não a isenta da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização. Vale frisar, que o supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº/16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, da Lei 8666/93 e, ainda ressaltou a impossibilidade de se aplicar o art. 37, § 6º, da Constituição Federal para atribuir responsabilidade à Administração Pública quando esta opta pela terceirização de seus serviços.

Sendo imputado ônus ao erário decorrente da responsabilidade subsidiária somente na existência de culpa in vigilando dos órgãos administrativos, diante disso, o tomador de serviços não se exime da responsabilidade legal imposta pela terceirização da mão-de-obra, uma vez caracterizada a culpa in vigilando decorrente da não fiscalização.

Também, deve-se ressaltar o acréscimo à Súmula 331 do item VI, no aspecto de que a responsabilidade subsidiária de que tratam os itens IV e V abrange todas as verbas trabalhistas da condenação impostas à empresa prestadora de serviços, ainda que punitivas ou indenizatórias.

Assim sendo, o responsável subsidiário deve arcar caso inadimplente a primeira reclamada; com o pagamento das verbas trabalhistas, que sejam de início, de responsabilidade da empresa prestadora de serviços. Assemelhando sua posição à figura do fiador, não havendo o adimplemento pela empresa prestadora de serviços, implicaria na responsabilidade do tomador de serviços, para a satisfação ao credor obreiro.

Porém, em outra seara, aduz Augusto Cezar que o Tribunal Superior do Trabalho poderia ter construído seu entendimento jurisprudencial no sentido de impor a responsabilidade direta da Administração Pública quando age ela com culpa na vigilância dos trabalhos terceirizados, sendo que, preferiu entender que o artigo o artigo 71 da Lei de licitações estaria vedando a responsabilidade direta ou a solidariedade do órgão ou empresa[11].

Também nessa mesma linha é o posicionamento da magistrada Alice Monteiro de Barros ao entender que seria mais conveniente à edição de lei atribuindo ao tomador de serviços à responsabilidade solidária de todas as empresas integrantes da cadeia produtiva ao invés do reconhecimento da responsabilidade subsidiaria, como ocorre hoje, uma vez que tal mudança de posicionamento iria assegurar ao trabalhador maiores garantias, assim como vem sendo praticado na Espanha[12].

Deste modo, a edição da Súmula 331 pelo Tribunal Superior do Trabalho teve como objetivo principal à proteção do trabalhador terceirizado, sendo que a sua aplicação concede aos obreiros maiores garantias de recebimento das verbas trabalhistas em eventual dispensa. Porém, tal dispositivo acaba por onerar o tomador de serviços nas hipóteses de não adimplemento das verbas trabalhistas sendo que, o tomador do serviço já pagou uma vez para a empresa terceirizada contratada, tendo este que pagar novamente as das obrigações trabalhistas, na hipótese de não adimplemento pela empresa que presta o serviço.

No que se refere à Administração Pública e a Súmula 331 do TST, o reconhecimento da responsabilização subsidiária do ente estatal é mais impactante, visto que toda vez que o erário é condenado a adimplir com as obrigações trabalhistas do trabalhador terceirizado, quem na verdade está sendo condenado é a própria coletividade, sendo que é ela que financia a máquina publica por meio dos tributos. Deste modo, a sociedade terá menos recursos para saúde, educação e segurança. Assim, não resta dúvida do impacto econômico causado pela aplicabilidade da referida Súmula no âmbito da Administração Pública.

Por outro lado, o fenômeno da terceirização deve se adequar a não diferenciar o trabalhador terceirizado aos demais empregados da empresa tomadora de serviços. Deve haver a correta combinação entre isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços no sentido de não propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em função ou categoria equivalente na empresa tomadora de serviços.Sendo devido, com base nos na CLT, o salário equitativo para assegurar a isonomia entre os respectivos profissionais[13].

Todavia, o que se nota na prática é a não aplicação da isonomia ao trabalhador terceirizado, prova disso são as inúmeras ações que tramitam na justiça do trabalho em que se pleiteia a isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços que exercem funções idênticas.

Felizmente, a tendência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido da aplicação da isonomia entre empregados do tomador de serviço e terceirizados, desde que idêntica às funções exercidas por ambos. Diante dos inúmeros desafios decorrentes da terceirização, é de se perguntar se a terceirização não seria um meio fraudulento de ferir os direitos trabalhistas assegurados por lei à classe trabalhadora. Para Ricardo Rezende, a terceirização, embora adotada em razão da busca salutar, pelo tomador de serviços por melhores serviços, maiores lucros e competitividade, vem provocando vários prejuízos graves ao obreiro, onde se destacam a precarização dos direitos trabalhistas principalmente no que tange à renumeração, à precarização do meio ambiente de trabalho e enfraquecimento sindical, mediante a distribuição dos trabalhadores em inúmeras empresas pequenas. Em contrapartida, muitos defendem a terceirização como fenômeno mais adequado à realidade competitiva do mercado capitalista vigente[14].

Nos processos trabalhistas que hoje tramitam na Justiça do Trabalho, percebe-se nitidamente que há, não raro, o intuito de reduzir direitos a pretexto de que a terceirização serviria para o realinhamento dos salários e a promoção de novo enquadramento sindical, invariavelmente em prejuízo dos trabalhadores. Porém, muitos operadores do direito entendem que ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, este se acautelará, evitando a contratação de empresas que não têm condições de bem cumprir suas obrigações. Evitando assim, a proliferação de empresas fantasmas ou que já se constituíram, que visam o lucro fácil e imediato às custas de direitos dos trabalhadores[15].

Assim, verifica-se que a terceirização na forma como vem sendo praticada em nosso País traz em tela a enorme polêmica de sua prática, pois, de um lado temos a necessidade de alavancar a economia do País de acordo com a competitividade do mercado capitalista vigente, de outro lado, temos a necessidade de proteger os direitos da classe obreira, classe essa considera hipossuficiente.

É de se admitir que o fenômeno da terceirização seja instrumento hábil para o crescimento e desenvolvimento da economia, entretanto, tal fenômeno necessita ser controlado, de forma a gerar ganhos por parte do empregador e principalmente por parte do empregado, o que faz necessário por parte do legislativo edição de lei que regule tal prática de modo a não se instalar no ordenamento jurídico brasileiro como forma de precarização dos direitos trabalhistas já conquistados pela classe trabalhadora.

1.3. A terceirização no Brasil e a Súmula 331

No Brasil, a terceirização começou a surgir em 1929, naquela época o País era devastado por uma crise econômica, ocasião esta em que cafeicultores investiram em indústrias que empregavam terceiros para execução de tarefas secundárias, no intuito de poupar a verba destinada a mão-de-obra. Sobre esta matéria no âmbito jurídico brasileiro pode-se constatar que não havia uma grande relevância nas normas, no sentido de que não havia um ordenamento jurídico especifico para regulamentação do instituto da terceirização na época. Porém, o Código Civil tratou acerca do serviço empreitado e na Consolidação das Leis do Trabalho, mais especificamente, em seu artigo 455, houve, também, um tratamento sobre as empreiteiras, seus direitos e deveres[16].

Assim, a seguir, para maiores esclarecimentos deste tema na visão jurídica brasileira, serão explicitadas duas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. A Súmula 239 trata do processo de fraudes ocasionadas nas empresas de processamento de dados, onde havia o desmembramento das mesmas no setor bancário.

Assim, os bancos integravam empresas de informática para lhes prestarem serviços, porém, os empregados desta não possuíam a mesma qualificação do funcionário do banco, onde a jornada de trabalho não era a mesma dos bancários, ou seja, seis horas diárias e sim oito horas. Desta forma, a criação de uma empresa externa para a satisfação das necessidades do banco foi considerada ilícita aos olhos do presente enunciado, uma vez que, a prestação de serviços era exclusivamente efetuada para o banco. Deste modo, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu ser início de fraude a presente atividade, cometida pelo banco, tornando os funcionários da empresa de informática seus empregados também[17].

A Súmula 331 do TST, trouxe a implementação da Súmula 256 do TST, com a extensão de outras classes profissionais nas hipóteses de terceirização.

A Súmula. 331 do Tribunal Superior do Trabalho assim dispõem parcialmente:

I) A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 30/1/74).

II) A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III) Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados, ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial[18].

No item I, como se verifica , se faz menção a ilegalidade sobre a contratação por empresa interposta, onde o objetivo muitas vezes é apenas o de prejudicar os direitos trabalhistas do empregado, fraudando as normas jurídicas vigentes.

No item seguinte, não há a possibilidade de vínculo empregatício entre a Administração Pública e os empregados das prestadoras de serviços, tendo em vista a necessidade e de concurso público.

O item III deixa claro que quaisquer atividades da empresa que referem a serviços secundários ou acessórios podem ser terceirizadas, desde que, não exista pessoalidade e subordinação. Assim, o obreiro da empresa terceirizada deve estar subordinado à empresa que presta os serviços, e não do tomador do serviço.

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Sobre o vínculo pessoal, esclarece que a pessoalidade nos casos de terceirização é diferente dos casos convencionais de contratação, no sentido de que o acordo celebrado entre as empresas será efetuado a partir da efetivação dos serviços.

Vale destacar que, pode ocorrer a prestação de serviços pelo mesmo obreiro por um longo período de tempo ao tomador, sem que fique caracterizada a pessoalidade, tendo em vista que o contrato de prestação de serviços não forma vínculo direto com o obreiro, uma vez que  a relação se  limita à empresa tomadora de serviços.

Assim a empresa tomadora de serviços tem apenas se preocupar com a realização dos serviços principais, não tendo nem que se preocuparem com quem ira realizar o serviço, podendo o obreiro ser substituídos a qualquer tempo tendo em vista a ausência de pessoalidade do mesmo.

No item IV verifica-se o enorme respeito dado aos direitos trabalhistas dos empregados das prestadoras de serviços, pois quando lhes é causado algum prejuízo como, por exemplo, o não pagamento das verbas trabalhistas, repassa-se as empresas tomadoras o dever de indenizar o trabalhador, em razão da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços

CAPÍTULO 2 – A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

A expressão terceirização é derivada da palavra terceiro, envolvendo este como intermediário. Como é óbvio não se refere a um terceiro alheio à relação jurídica, mas um termo que busca ressaltar a descentralização empresarial de atividades para um novo agente. A terceirização oportuniza a organização a busca de se  especializar, economizando seus esforços nas ações estratégicas e  de gerenciamento de recursos de forma aperfeiçoada à medida que essa é uma necessidade de qualquer gestão sendo ela pública ou privada. A terceirização proporciona algumas circunstâncias inerente as relações firmadas entre os trabalhadores e seu empregador.

2.1. Isonomia e efeitos jurídicos da terceirização

O art. 193 da Constituição Federal estabelece que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Todavia, a escolha da  terceirização na prestação de serviços pode trazer malefícios ao trabalhador como a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária de serviços terceirizados, enfraqueciemnto da categoria profissional, além da desigualdade salarial dos trabalhadores terceirizados, violando assim o princípio da isonomia.

Quanto ao tratamento isonômico em relação ao obreiro terceirizado e o diretamente contratado pelo tomador de serviços a legislação do Trabalho Temporário garante o denominado salário equitativo ou igualitário aos obreiros terceirizados, ou seja, remuneração correspondente à percebida pelos trabalhadores da mesma categoria da tomadora ou cliente, calculados à base horária. Dessa forma, abrange a qualquer situação que haja trabalho temporário, sendo assim garantido aos trabalhadores temporários todas as outras parcelas do salário assegurado aos trabalhadores contratado diretamente pelas tomadoras de serviço.

É importante ressaltar ainda a posição do TST na Súmula 331 ao entender inadmissível a delegação de função voltadas para a atividade-fim, sendo permitido somente na situação de trabalho temporário. No perspectiva da terceirização lícita o vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços terceirizados se mantém, mesmo que seja na instituição tomadora o local onde presta os serviços, ou seja, não se reconhece o vínculo empregatício do empregado terceirizado com a entidade tomadora de serviços.

“a Súmula 331 do TST limita-se a permitir que o usuário recorra ao contrato de natureza civil apenas quando se tratar de serviços de vigilância, conservação e limpeza, ou de serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador e, ainda assim, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, pois, presentes esses dois pressupostos, a relação jurídica se estabelecerá com o tomador dos serviços.”[19]

Efeito contrário ocorre quando se refere a terceirização ilícita, já que o trabalhador quebra o vínculo jurídico com a empresa terceirizada, firmando assim um vínculo trabalhista diretamente com o tomador de serviço camuflado. Conforme Mauricio Godinho Delgado, reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorridas em face do artifício terceirizante. Tal preceito é totalmente compatível com as outras hipóteses de terceirização, aplicando-se analogicamente casos que a isonomia impõe-se até mesmo na terceirização temporária, de curto prazo muito mais necessária e obviamente ela se impõe nas situações de terceirização permanente, em que a improbidade é muito mais grave, e constante[20].

Contudo, segundo Mauricio Godinho Delgado, é importante o entendimento de que sendo a terceirização lícita e o trabalho não temporário, não há o que se falar em comunicação entre o salário, podendo esse também ser chamado de padrão remuneração do trabalhador, direto da tomadora de serviços e do terceirizado pela mesma empresa, posto que tal matéria ainda não se fizesse indiscutível dentro da jurisprudência.

Se a atividade exercida é lícita e, portanto, não se enquadra na atividade-fim do tomador de serviços, mas apenas na atividade-meio referida na Lei tais como: conservação, limpeza, transporte e outras atividades assemelhadas, não há o que se falar em igualdade remuneratória, mesmo por que os sindicatos a que pertencem tais obreiros são diferentes, e entendimento contrário certamente violará a literalidade do artigo 611 da CLT.[21]

Para Delgado, existe três aspectos principais que injustificariam tal entendimento, uma vez que a incomunicabilidade entre as remunerações aumentaria o caráter antissocial do processo terceirizante levando a uma diferenciação socioeconômica, o que já é recusado por ordens jurídicas mais avançadas e igualitárias que as do ordenamento jurídico brasileiro e que faria do método da terceirização um mero vínculo de distinção e rebaixamento do valor da força de trabalho, diminuindo de forma drástica o já modesto padrão civilizatório conseguido pelo mercado de trabalho.[22]

Dessa modo, tanto a Constituição Federal como os preceitos legais na esfera trabalhista, se forem interpretados de forma sistêmica, favorecem o compreenção da aplicação, mesmo em caso de terceirização lícita, do salário equitativo, tais como o conceito básico de isonomia, da proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual e da ampla proteção do salário.

2.2. Terceirização lícita e ilícita

É importante ressaltar que não existe lei especifica que autorize a terceirização. Todavia, não existe preceito legal que proíba a mesma, sendo possível sua prática justamente por este motivo. A Constituição em seu art. 5°, II  dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Já no art. 170 assegura que: A ordem econômica, fundada na valoração do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; VI – livre concorrência; V -  defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos caso previsto em lei..[23]

Na Constituição Federal, por sua vez, o art. 170, determina a valorização do trabalho e da livre iniciativa como pressupostos de existência digna de acordo com os preceitos da justiça social. Para tanto, constitui princípios, aos qual a terceirização serve como um dos instrumentos para concretização. Sendo a terceirização uma forma de se obter maior aumento no desempenho das empresas, repercurtindo no aumento da economia e possibilitando a melhor defesa dos interesses em geral. Possibilitando também a existência de varias empresas, ao contrário da concentração do poder em poucas, o que valoriza a domínio privado.

As hipóteses que tratam de terceirização lícita estão, claramente descritas no texto da Súmula 331 do TST, sendo assim quatro situações tipificadas. Sendo das quais consta em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário, bem como as situações especificadas na Lei 6.019/74, tratando de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou de necessidade resultante de aumento extraordinário de serviços dessa empresa.

 Em segundo lugar, consta as atividades de vigilância, conforme a lei 7.102/83, nesse aspecto percebe-se que a Súmula 256 pertence aos casos previstos na Lei 7.102/83, ao passo que a nova Súmula mencionou-se, de forma genérica as atividades de vigilância. Hoje se aplicando a qualquer ramo do mercado de trabalho que contratem serviços de vigilância através de empresas de serviço especializado.

Em terceiro lugar, estabelece as situações passíveis de contratação de mão de obra terceirizada de atividades que envolvem a conservação e limpeza.  Como por exemplo a limpeza e conservação de bens, faxina de estabelecimento, jardinagem e serviços de copeira.

Por último o quarto grupo de situação de contratação terceirizada lícita se refere aos serviços especificos ligados a atividade-meio do tomador de serviços. Esse grupo se relaciona as atividades não expressamente discriminadas mas que se definem pelas atividades que não se enquadram na essência das atividades do tomador de serviços. GARCIA esclarece que “atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe”[24].

Como se observa a terceirização lícita é regulamentada basicamente pela Súmula 331 do TST, onde estão descriminadas as hipóteses dessa modalidade. Essas são divididas em quatro situações, Trabalho Temporário, Serviços de Vigilância, Serviços de conservação e limpeza, Serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Nas situações citados acima, a terceirização só se manterá lícita se não houver pessoalidade e subordinação jurídica direta entre o obreiro terceirizado e a empresa tomadora de serviços. A grande maioria das terceirizações podem ser facilmente descaracterizas de lícita para ilícita, se houver neste processo a ocorrência de pessoalidade e subordinação direta do trabalhador com o tomador de serviços.

É importante mencionar que no Direito do Trabalho  é aplicável o princípio da primazia da realidade, no sentido do que realmente importa é a efetiva realidade dos fatos, não sendo considerado pela justiça a denominação ou forma dada ao contrato de trabalho.

A terceirização ilícita  infelizmente vem tornando a cada dia mais comum no mercado de trabalho. Os trabalhadors são subordinados a tomadora de serviços e ainda ocorre a  pessoalidade nessa relação. Não deve-se discutir se as empresas são idôneas ou não, o vínculo empregatício do empregado terceirizado deixa de ser com o seu empregador original e passa a ser com o tomador de mão de obra terceirizada. Caracteriza-se a mesma ilicitude se a atividade exercida pelo obreiro terceirizado tratar-se da atividade-fim da empresa tomadora de serviços.

A bandeira do Direito Social é assegurar a paz social, o interesse geral e o bem comum. O Processo da terceirização se deu exatamente porque se adequou a estes fins. Pode-se frisar que os atos jurídicos dividem-se em atos lícitos e  atos ilícitos .

Verifica-se, portanto, que as principais críticas relacionadas ao fenõmeno da terceirização, competem estabelecer um parâmetro sobre a licitude desta técnica de gestão de empresas que interfere na relação de emprego. Instituto esse importante não apenas para o ordenamento jurídico, como também, para a Sociedade e para Economia.

. Terceirização lícita é a que se atenta aos princípios legais relativos aos direitos dos trabalhadores terceirizados, não pretendendo fraudá-los, se afastando da existência da relação de emprego. A terceirização ilícita é a que se baseia na locação permanente de mão-de-obra que pode acarretar em irregularidades e a prejuízos dos trabalhadores terceirizados.

A terceirização ilícita, como visto, provoca o estabelecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, com responsabilidade direta por todos as verbas trabalhista, sendo claro que também a empresa prestadora de serviços se mantém responsável solidáriamente com o tomador, em virtude do disposto no art. 942 do Código Civil, uma vez que a desconsideração dos direitos trabalhistas, nesse caso, é gerada por mais de um agente, sendo todos responsáveis pela sua reparação. Na terceirização ilícita, o vínculo empregatício só não se assegura de forma direta com órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, em respeito à proibição descrita no inciso II do artigo. 37 da Constituição Federal.

Para que a terceirização seja lícita não é possível que se haja elementos de uma relação de emprego, sendo esses os elemento subordinação e pessoalidade em relação à empresa tomadora de serviços. Implica, para tanto, a contratação permanente de serviços, a terceirização ilícita, a entrega de mão-de-obra mais barata, com diminuição de salário e adulteração da relação de emprego, e, também, é impresncidível dizer da escolha de empresas inadequadas, quando financeiramente não mostrar idoneidade.

Deste modo a justiça trabalhista por meio da Súmula 331 introduziu critérios para existência de contratos de terceirização, a fim de que o mesmos não sejam fraudados prejudicando os direitos dos empregados terceirizados. A referida Súmula, acolheu aquilo que já estava constituido na realidade econômico-social e definiu alguns limites no processo de terceirização de serviços. Diferenciando, portanto, a existência da terceirização lícita da ilícita.

2.3. Da responsabilidade do tomador de serviços

O inciso IV da Súmula 331 do Col. TST consagrou a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando houver o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do empregador principal. Posteriormente, foi alterada a redação do  referido inciso, para explicitar que também os órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista se sujeitavam à referida responsabilidade, que não encontra óbice, no entendimento da mais alta corte trabalhista, no art. 71 da Lei de Licitações.

Todavia, a leitura literal deste dispositivo legal é no sentido de que é vedado à Administração Pública assumir, contratualmente, a obrigação principal e também solidária por quaisquer débitos trabalhistas, decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebrar.

Na terceirização de serviços, onde ocorrre uma relação trilateral, se tem como requisito para a responsabilização do tomador de serviços, a exigência de que ele houvesse participado da relação processual e que também constasse do título executivo judicial. Com contrato entre a tomadora dos serviços e a empresa prestadora dos serviços e entre esta e o empregado terceirizado, a responsabilidade do tomador de serviços, conforme a Súmula 331 do TST, decorre de ato de terceiros. Assim, a responsabilidade que acarreta ao tomador de serviços tem como base a culpa, por fato de terceiro, baseando nas culpas, in elegendo e in vigilando.

A responsabilidade do tomador de serviços decorre de ato de terceiro, que contrataram empregados terceirizados e os disponibilizou a seu favor. E este terceiro prestador de serviços, ao deixar de arcar com as  verbas trabalhistas, comete ato ilícito, estando obrigado à reparação. O tomador de serviços, na contratação de empresa de terceirização, deve estar cuidadoso à sua idoneidade, tanto no momento da contratação, sob pena de se caracterizar a culpa in eligendo, quanto na fiscalização do contrato, sob pena de configurar a culpa in vigilando.

Tanto a a culpa in eligendo e a culpa in vigilando  são modalidades de culpa presumidas do não pagamento das  obrigações trabalhistas pelo empregador. Inadimplindo o empregador tais obrigações trabalhistas e verificada a sua insolvência, acarreta ao tomador de serviços conforme a Súmula 331 a responsabilidade por tais obrigações, sendo  a referida responsabilização subsidiária e não solidária, em respeito ao que aduz o art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume, mas se resulta da lei ou da vontade das partes.

A jurisprudência majoritária tem atribuído a responsabilidade ao tomador de serviços, com base na culpa in eligendo e in vigilando. Como exemplo, transcreve-se a seguinte ementa:

EMENTA: “CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. No âmbito da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, não basta a regularidade da terceirização, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato. Ora, sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos serviços a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, ensejadoras da responsabilidade civil que gera o dever de reparação pelo ato ilícito, que por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 159 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado. O tomador dos serviços ou o dono da obra responde na medida em que negligenciou sua obrigação e permitiu que o empregado trabalhasse em seu proveito, sem receber a justa contraprestação pelo esforço despendido.” (TRT 3ª R. - 1ª Turma - ROPS 1105/01 - Rel. Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - DJMG 17.05.2001, p. 09).

Em sentido diferente, há julgados em que a responsabilização do tomador de serviços é afastada em decorrência da licitude da terceirização, se baseando na ideia de que a realização de ato lícito não pode gerar qualquer responsabilidade  para o tomador de serviços. Exemplifica esta corrente:

EMENTA: “CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA - LICITUDE -INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CONTRATANTE. Apesar de equivocados entendimentos jurisprudenciais que vão sendo firmados em sua esteira, o Enunciado n. 331, do TST, não autoriza a indiscriminada responsabilização das empresas tomadoras de serviço, unicamente por beneficiarem-se, de alguma forma, dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada. Aos termos da jurisprudência sumulada, e ante ao fenômeno cada vez mais comum da chamada terceirização, deve ser dada a correta interpretação, com atenção aos limites da situação e à regulação legal que lhe prepondera. A contratação de serviços de vigilância e segurança decorre de obediência à letra da lei, visto que o exercício da atividade é exclusivo de quem detém autorização legal, nos termos da Lei n. 7.102/83. Não sendo a contratante empresa especializada em segurança, lhe é vedado o exercício dos serviços correlatos, e, por conseqüência, é forçosa a atribuição dos mesmos a terceiros. Daí por que, se há mero cumprimento do ordenamento jurídico, não é possível cogitar, ao mesmo tempo, de ilicitude.” (TRT 3ª R. - 2ª Turma - RO-1873/01 - Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães - DJMG 09.05.2001, p. 24).

Existe ainda uma terceira corrente de pensamento, que a ideia de culpa por ato de terceiro, e de que a responsabilidade é uma consequência do risco da atividade empresarial (responsabilidade objetiva). Como exemplo, transcreve-se a seguinte ementa:

EMENTA: “RESPONSABILIDADE. Toda a atividade lesiva a um interesse patrimonial ou moral gera a necessidade de reparação, de restabelecimento do equilíbrio violado, fato gerador da responsabilidade civil. Embora considerada a ‘grande vedete do Direito Civil’, ela se estende a outros ramos da ciência jurídica, inclusive ao Direito do Trabalho. A função da responsabilidade é servir como sanção, a qual se funda na culpa (responsabilidade subjetiva) e no risco (responsabilidade objetiva), traduzindo esta última ‘uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização’. Outra tendência diz respeito à extensão da responsabilidade que se amplia no tocante ao número de pessoas responsáveis pelos danos, admitindo-se a responsabilidade direta por fato próprio e indireta por fatos de terceiros fundada na idéia de culpa presumida (in eligendo e in vigilando). A reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese de terceirização. O tomador dos serviços responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços; trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idéia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão-de-obra e também no risco, já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador.” (TRT 3ª R. - 2ª Turma - RO-16980/96 - Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros - DJMG 18.04.1997).

É importante ressaltar que o acréscimo de cláusula no contrato de trabalho que vincula o tomador de serviços e a empresa prestadora de serviço, no sentido de isentar o primeiro de total responsabilidade em relação a créditos dos trabalhadores desta, não possui nenhuma eficácia no direito trabalhista, em que as normas são de ordem pública, sendo os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis e insuscetíveis de qualquer negociação, exceto se delas nenhum prejuízo acarretar para os trabalhadores.

Quando o tomador de serviços for órgão integrante da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional e também as empresas públicas e sociedades de economia mista, estará ele assumindo a responsabilidade subsidiária, na mesma forma imposta aos particulares, sendo certo que o art. 71 da Lei de Licitações não obstaculiza tal responsabilização conforme veremos mais a frente

Assim, conforme explicitado, a leitura jurídica mais correta é no sentido de que é vedado à Administração Pública assumir a responsabilidade direta, principal ou mesmo de forma solidária com as empresas prestadoras de serviço terceirizado por ela contratadas, relativamente às obrigações trabalhistas, não obsta, entretanto, a responsabilização subsidiária dos referidos órgãos tomadores de serviços.

CAPÍTULO 3 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO

Entende-se por entes da Administração Pública não somente as pessoas jurídicas de direito público, mas também todos aqueles que, para contratar, necessitam fazê-lo mediante licitação. Assim, as regras aqui mencionadas e as conclusões obtidas serão aplicáveis à União; Estados; Municípios, ao Distrito Federal; suas autarquias e fundações públicas, e, também, às empresas públicas e empresas de economia mista.

3.1. A responsabilização dos entes estatais

Existe hoje um grande desafio da Administração Pública em defender-se judicialmente nas ações trabalhistas que tramitam na justiça envolvendo empresas terceirizadas e isentar-se da responsabilidade subsidiária; hoje amplamente aplicada no âmbito da Justiça trabalhista. Antes da modificação da Súmula 331 do TST, editada em 2000, o tema era mais divergente, haviam decisões judiciais favoráveis aos entes públicos que se baseavam na Lei de Licitações e nos princípios constitucionais da legalidade e da não contratação de trabalhadores sem prévia aprovação em concurso público, e haviam decisões judiciais não  favoráveis, que se fundavam no princípio protetivo e no princípio da isonomia.

Entretanto, depois da mencionada modificação, deparamo-nos com  milhares de decisões desfavoráveis aos entes públicos tomadores de serviço. Tais julgados seguem o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, aplicando a Súmula de maneira a beneficiar o obreiro: se existe contrato administrativo de prestação de serviço entre a tomadora e a prestadora e se não houver a devida fiscalização do contrato administrativo; e se são devidas as verbas trabalhistas postulada em juízo, condena-se subsidiariamente o tomador de serviço estatal.

Insistindo no assunto, para os fins de análise da responsabilidade do tomador dos serviços, nas hipóteses de terceirização, deve-se entender por Administração Pública não apenas as pessoas jurídicas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado como as empresas públicas e sociedades de economia mista, pois a elas se aplicam os princípios da Administração Pública conforme determina a legislação.

A insistência do ente público de realizar um contrato com vício, contratando empresas de fundo de quintal, financeiramente incapaz, e a habitual resistência do administrador público em pagar pelos serviços cuja prestação recebe, fazem com que as discussões estejam sempre recomeçando.

Quando o STF julgou a ADC 16, chegou-se a acreditar que a interpretação do tema estava claro e definido. No entanto, como sempre ocorre nesses casos, à Administração entendeu-se a parte que lhe interessava. A denominação da terceirização consta a hipótese na qual uma empresa utiliza o trabalho prestado pelos empregados de outra. Assim, o obreiro é empregado da empresa terceirizada, mas presta seus serviços diretamente para a empresa tomadora dos serviços.

Em Regra , é proibida a utilização dos serviços do obreiro por meio de empresa interposta, e o vínculo de emprego, deste modo, se forma diretamente entre a empresa tomadora dos serviços e o obreiro. Deste modo, é o primeiro item , da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e na verdade se refere à aplicação do princípio da primazia da realidade sobre a forma. Os papeis estão a dizer que a prestadora de serviços é a empregadora, mas os fatos demonstra que o verdadeiro empregador é a empresa tomadora dos serviços.

Contudo, existem situações nas quais a terceirização é lícita e o vínculo não se configura diretamente com a empresa tomadora dos serviços; e a empresa terceirizada contratada, efetivamente, é a empregadora. São essas situações que interessam, neste trabalho. Em especial, por óbvio, trataremos das hipóteses nas quais o tomador dos serviços é a parte que faz parte da Administração Pública.

Sobre essa situação, o STF entendeu ser constitucional o artigo 71, da lei de licitações, que aponta a isenção de responsabilidade da administração pública, nos casos em que a empresa terceirizada não paga as parcelas trabalhistas. Porém, propositada e erradamente, os entes da Administração Pública vieram a fazer de conta que têm discricionariedade para contratar da forma que bem entender e não se responsabilizar pelo pagamento das verbas trabalhistas das empresas mal contratadas.

3.2. Impactos da terceirização na Administração Pública

A terceirização de mão de obra no  âmbito da Administração Pública, quando realizada sem observar os aspectos e princípios legais, pode acarretar consequências para todos os envolvidos neste processo. A contratação irregular, nesse caso, não produz vínculo empregatício com a Administração Pública tomadora do serviço. Todavia, o ente estatal que  contrata não pode se afastar de realizar o pagamento correspondente aos serviços prestados, pois não pode o ente público enriquecer de maneira ilícita à custa a empresa terceirizada ou de seus empregados.

Para Di Pietro, a terceirização pode implicar fraude aos direitos sociais do trabalhador do ente publico tomador de serviço, o que expõe a Administração Pública sob a égide do direito do trabalho. Como desvantagem para o trabalhador, pode-se citar a perda do emprego, no qual tinha remuneração, além da diminuição dos benefícios sociais decorrentes do contrato de trabalho e das normas coletivas da categoria e também o custo das demissões que ocorrem na fase inicial.[25]

Desta forma, argumenta Cerutti, sobre os impactos da terceirização para o setor de Recursos Humanos:

a) desmotivação e resistência do pessoal interno, provenientes pelas instabilidades relacionadas ao processo;

b) degradação do moral, sentimento de menosprezo, queda de produtividade, ansiedade gerada pelos rumores de demissões, ameaça de demissão;

c) Os funcionários que permanecem na empresa, após um período de reestruturação com enxugamento dos quadros, sentem-se inseguros em razão da incerteza quanto à sua permanência futura; d) Ressentimentos relativos ao antigo empregador, no caso de transferência de pessoal.[26]

Ainda mais, o autor enfatiza os seguintes aspectos negativos da terceirização no âmbito de Recursos Humanos:

a) Ocorrência de disputas entre o pessoal interno e terceirizado;

b) Menor dedicação e envolvimento por parte do subcontratado, gerada pela alta rotatividade do pessoal. Funcionários qualificados e requisitados no mercado podem escolher onde trabalhar e preferem prestar consultoria (administradores de bancos de dados, por exemplo);

c) Perdas dos direitos do trabalhador. O profissional terceirizado tem todos os direitos previstos na CLT, como férias, 13º salário, aviso prévio, fundo de garantia e seguro desemprego, mas nem sempre as prestadoras de serviços respeitam esses direitos. As consultorias deixem de lado os direitos trabalhistas dos prestadores de serviço, propondo salários mais altos aos profissionais.[27]

Se vislumbra aspectos negativos da terceirização, no que se toca à serviços de tecnologia, como a perda de confiabilidade e a redução da segurança. A entrada de uma prestadora de serviços pode aumentar as chances de vazamento de informações confidenciais da empresa ou de empresas públicas, bem como a perda na qualidade de serviço devido à falta de compromisso do contratado. Como desvantagem para o empregado terceirizado pode se frisar o abalamento das relações trabalhistas, tendo em vista que os terceirizados não tem acesso ao plano de carreira e ao salário da classe, situação essa que piora quando os trabalhadores terceirizados executam suas funções laborais ao lado de obreiros do quadro ativo das empresas estatais.

3.3. A Súmula 331 do TST e a Administração Pública

A Súmula 331 busca clarear a diferença entre a terceirização ilícita e lícita e esclarecer sobre os casos, excepcionais, em que é possível terceirizar o serviço, quais seja, o trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de aumento extraordinário de serviços, ou seja, a terceirização na atividade-fim é ilegal, sendo apenas permitida conforme a súmula 331 do TST nos casos de trabalho temporário para atender necessidade transitória; serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços, relacionados à atividade-meio do ente público.

A terceirização de mão-de-obra é algo que sempre gerou muitas divergências: destacando a  resistência de sua aceitação por aqueles que advogam uma forma de proteção dos direitos trabalhistas e  sociais, tendo em vista a  criação da modelo econômico liberal existente hoje e os efeitos causados por esse modelo econômico.

Ainda que muito discutida ainda existe compatibilidade do emprego da terceirização com o ordenamento jurídico vigente, tendo espaço não só nos princípios que norteiam a ordem econômica baseada  na livre iniciativa, mas, sobre tudo, na intervenção mínima do Estado na atividade econômica, tendo sua atuação de planejamento apenas como meio regulatório do setor privado.

Seguindo a tendência de redução de gastos na economia de mercado liberal, então iniciada após a segunda Guerra Mundial com a diminuição do método padrão de organização de gerenciamento de trabalho, o setor público não ficou por fora a isso e traçou como meta, ainda nos meados dos anos 60, o método de execução não direta de serviços ou seja começou a terceirizar, na pretensão de diminuir o tamanho  da máquina pública.

O modelo de flexibilização da utilização de mão-de-obra ou subcontratação aumentou ainda mais na década 90, tendo em vista a valorização do cambio nacional e a mínima atuação estatal na exploração de atividade econômica, o que refletiu no aumento e na valorização da iniciativa privada, o que acarretou em uma série de concessões de serviços públicos e privatizações de empresas públicas.

Na Administração Pública na esfera federal não foi diferente. O Decreto nº 2.271 de 1997 estabeleceu, de forma legal, a hipótese de contratação de serviços de atividades materiais complementares – execução indireta baseada no Decreto-Lei nº 200/67 – proibindo a sua veiculação em atividades ligadas às categorias funcionais beneficiadas pelo plano de cargos do órgão estatal, exceto expressa disposição legal em contrário ou quando se referir a cargo extinto, total ou parcialmente, no recinto do quadro geral de pessoal, o que é entendido no meio jurídico por atividades principais ou atividades-fim.

Desde então, de forma mais intensa, a Administração pública tem como praxe a realização de contratação de empresas especializadas para que lhe prestem serviços não finalísticos, principalmente no que se refere às atividades de vigilância, informática, conservação, segurança, copeiragem, limpeza, recepção, reprografia, telecomunicações, e instalação de equipamentos.

Diante disso, com o passar dos tempos, essa relação triangular: Estado, trabalhador e empresa enfrentou algumas dificuldades, a exemplo o não pagamento das obrigações trabalhistas; resultando em disputas, que, uma vez reclamados na justiça, obteve nos tribunais diversos entendimentos quanto à responsabilização da Administração Pública.

Antes de entrar diretamente no que toca as diretrizes interpretativas decorrentes do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade Nº 16, importante fazer uma breve análise dos fundamentos que circundam o posicionamento do  cristalizado item IV da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

A explicação para o incidente de padronização residia na disputa da  jurisprudência acerca da aplicação ou não do artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista  o disposto no texto anterior do inciso IV da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, além de orientação de algumas turmas do tribunal no sentido de não aplicar  a sua incidência quando a parte envolvida fosse a Administração Pública indireta.

Contudo, ao analisar a questão, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o não cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviço caracterizaria uma conduta omissa e irregular do ente público em não fiscalizá-lo, e que isto caracterizaria a típica culpa in vigilando, fundamento que, por si só, tornaria inadmissível a não responsabilização pelo menos de maneira subsidiária pelas consequências do contrato administrativo selado entre o ente público e a prestadora que atingiria infelizmente o terceiro: o obreiro terceirizado.

Do mesmo modo, afirmou-se que o entendimento literal da norma da Lei de Licitações acabaria por depreciar o acumulo de proteção ao empregado e diminuiria o dever da Administração de pautar seus atos no princípio da moralidade, que, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, não admite ausência de subsidiariedade em comportamento omisso ou comissivo o que acarretaria prejuízos a terceiros.

Também se evidencia o dever de precaução e vigilância da Administração Pública com aqueles que pretende firmar contratos conforme os moldes e princípios da Constituição da República e da Lei nº 8.666/93, que, conforme a Tribunal Superior do Trabalho, exigiria uma atitude pautada dentro da idoneidade econômico-financeira para sustentar riscos da atividade do objeto do contrato administrativo.

Indo além, o colendo Supremo Tribunal Federal destacou que a Constituição Federal consagrava a responsabilidade objetiva do Estado, conforme o art. 37, § 6º, estabelecendo o dever do ente público de indenizar os danos causados a terceiro não importando a sua origem, seja direta da própria Administração, ou seja, de forma indireta, por meio de prestadora de serviço por ela contratada para a execução de algum serviço.

A empresa contratada que realizar a prestação de serviços especializados, quais sejam de limpeza, vigilância, conservação e ligados à atividade não fim da tomadora de serviços, deve ser realmente perita naquele tipo de serviço e tem que ter qualificação específica. Ou seja, não pode ser uma simples locação de mão-de-obra, ela deve ser especializada no serviço contratado.

A falta de pessoalidade jurídica e subordinação dos obreiros terceirizados com o tomador do serviço é um dos pressupostos para a legalidade da terceirização. Os obreiros terceirizados devem manter esses vínculos com a empresa contratada, ou seja, com a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora de serviços. Se ficar evidenciadas a subordinação ou a pessoalidade com o ente público tomador, é estabelecido o vínculo empregatício, porém tal vínculo não poderá ser reconhecido tendo em vista a ausência de concurso público pelo obreiro.

O Ministério do Trabalho e Emprego, tendo em vista a enorme necessidade de se uniformizar os métodos de fiscalização do trabalho, editou a Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997, que dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas neste processo, a fim de impedir fraudes na terceirização.

3.4. ADC 16 e a Súmula 331 do TST

De início, é importante salientar o enorme número  de reclamações trabalhistas que tramitam perante as Varas do Trabalho em todos os tribunais trabalhistas no Brasil na qual a Administração Pública é polo passivo subsidiário dessas ações.

Levada a questão da constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei de Licitações, o Supremo Tribunal Federal, esse decidiu acertadamente no sentido da constitucionalidade do mesmo.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que estaria o Tribunal Superior do Trabalho aplicando a teoria da responsabilidade objetiva da Administração Pública pela não adimplência contratual da empresa prestadora de serviços públicos, não levando em consideração qualquer culpa por parte da Administração Pública. De fato, existia certa presunção absoluta, por parte do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que sempre que não pagas às verbas trabalhistas aos obreiros terceirizados por parte da empresa prestadora de serviços, teria o ente estatal agido com negligência no acompanhamento do contrato administrativo.

Não afirmou o STF que nunca poderia ocorrer à responsabilização subsidiária do ente estatal, mas que a presente responsabilização não decorre automaticamente do não pagamento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços, mas sim de culpa por parte da Administração Pública.

De fato, o informativo n. 610 do Supremo Tribunal Federal, fica notório a clara tendência do Supremo Tribunal Federal de limitar a responsabilização do ente público para responsabilidade subsidiária subjetiva e não responsabilidade objetiva, e nem mesmo logicamente aplicando a total irresponsabilidade do ente estatal.

Esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal forçou o Tribunal Superior do Trabalho a modificar a sua jurisprudência. Deste modo, se antes a interpretação da súmula 331 do TST levava ao entendimento de uma responsabilidade subsidiária objetiva da Administração Pública, agora não mais se poderia ter esse mesmo entendimento.

A modificação do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho veio 2011 com a alteração da Súmula 331 que passou a abordar a presente matéria em seu inciso V da seguinte maneira:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ainda, o Tribunal Superior do Trabalho da extensão desta responsabilidade, de quais verbas trabalhistas estariam abrangidas, a Súmula no inciso VI, deixou bem claro que todas as verbas trabalhistas decorrentes da condenação que refere ao período da prestação serviço exercido pelo trabalhador terceirizado.

Todavia, na pratica trabalhista pouco se mudou com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº16 e com a atual modificação desta Súmula, uma vez que a tendência dos tribunais trabalhistas continua a ser a responsabilização do ente estatal, visando sempre caracterizar a culpa in eligendo por escolher mal a empresa ou culpa in vigilando por não fiscalizar corretamente o contrato.

O que ocorreu de fato ao menos é que houve um entendimento pacifico a respeito do tema no sentido que a responsabilidade subsidiária é subjetiva da Administração Pública quando a mesma ocorrer de maneira lícita. Este entendimento da jurisprudência não está imune de críticas por operadores do direito, mas tem a vantagem de estimular uma maior cautela da Administração Pública a respeito da situação financeira das empresas com quem contrata, empenhando por fiscalizar o pagamento, mês a mês, dos direitos trabalhistas devidos aos trabalhadores da empresa terceirizada.

É uma forma que busca conciliar os princípios da Administração Pública descrito na constituição federal com a proteção dos direitos trabalhistas, não deixando os obreiros vulneráveis e desamparados, mas possibilitando uma certa medida de proteção por parte do Estado.

Neste sentido, acertadamente agiu o TST ao editar a Súmula 331, responsabilizando a Administração Pública de pagar encargos trabalhistas em caso inadimplência do contratado tendo em vista a má fiscalização do contrato administrativo. Cabe trazer em tela que o tomador dos serviços terceirizados deve ser responsabilizado pelos encargos trabalhistas contraídas pelo prestador de serviços uma vez que terceirizou os serviços, colhendo assim os frutos do trabalho de terceiro. Pensar o contrário significa admitir a transferência dos riscos empresariais para a empresa terceirizada, em última análise, para o próprio trabalhador que é a parte mais frágil desta relação triangular.

Não se pode admitir que o tomador dos serviços, por ser ente estatal (Administração Pública Direta e Indireta) se livre da responsabilidade pelas verbas trabalhistas. Importante frisar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao empregado fica evidenciado a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços contratada.

Isso demonstra que o ente público tomador dos serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela má escolha de empresa esta inidônea financeiramente e por não fiscalizar corretamente ou não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Deste modo, o trabalhador tem de receber de quem foi beneficiado pela prestação de seus serviços, ou seja, do ente tomador de serviço, sob pena de enriquecimento sem causa do mesmo.

É importante frisar que o devedor subsidiário, não pode basear-se na terceirização regular para se afastar da responsabilidade subsidiária uma vez,  que tal fato caracterizaria por parte do tomador de serviços por enriquecimento ilícito. É sabido que Supremo Tribunal Federal, por maioria de seu Plenário no julgamento da ADC 16, entendeu ser constitucional o artigo 71, § 1º da Lei de Licitações, no sentido de que o Tribunal Superior do Trabalho não poderia generalizar a culpa do ente publico em todos os casos, mas sim teria que averiguar com maior rigor se o não pagamento das obrigações trabalhistas  tem como razão principal a falha ou falta de fiscalização pelo ente público que contratou o serviço terceirizado. O Supremo entendeu que tal entendimento não impediria o Tribunal Superior do Trabalho de reconhecer a responsabilidade subsidiaria, com base nos fatos de ocorridos de cada causa. O Supremo não pode impedir a justiça laboral com fundamento em outras normas, dependendo de cada caso, de reconhecer a responsabilidade subsidiaria do ente estatal.

É fato indiscutível que a negligência da Administração Pública caracteriza a culpa in vigilando  uma vez que não fiscalizou adequadamente a execução do contrato firmado com a prestadora terceirizada, não podendo o ente público ser acobertado pela aplicação do art. 71 da Lei de Licitações. É incontestável o entendimento da jurisprudência acerca do presente tema.

Por fim o STF no julgamento da ADC 16 entendeu por bem por afastar apenas a responsabilidade subsidiária do ente público de maneira presumida, assim, poderá a justiça do trabalho, condenar subsidiariamente o tomador de serviços estatal com fundamento em outros institutos jurídicos como exemplo: a culpa in vigilando e culpa in eligendo. Diante disso, não se pode admitir, que o tomador de serviços seja declarado imune de qualquer responsabilidade trabalhista.

Nesse sentido, o Poder Público não pode deixar de responder pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. Deste modo, segundo a justiça brasileira, por omissão legislativa, permite-se a terceirização no o ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade subsidiária ao tomador do serviço.

3.5. Das Proposições Legislativas

 Está em trâmite no Poder Legislativo o Projeto de Lei nº 4330/2004, que dispõe sobre o contrato de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes, tendo o intuito de regulamentar a terceirização no Brasil. O presente projeto permite que as empresas tomadoras de serviços contratem outras empresas para realizar atividades-fim e meio. Ou seja, além dos trabalhos já amplamente terceirizados como vigilância e limpeza, classificados como atividades-meio, os tomadores de serviços poderão ainda empregar trabalhadores terceirizados para realizar também a atividade principal da empresa.

É prevista a responsabilidade subsidiária da contratante quanto às obrigações trabalhistas, sendo-lhe assegurado, obviamente, o direito de ação regressiva contra a prestadora de serviços. Existe ainda, previsão de responsabilidade solidária quanto às verbas trabalhistas pela empresa terceirizada de serviços que subcontratar outra empresa.

 Todavia, no caso de contratação com a Administração Pública, o projeto remete à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências” [28].

Isso significa que o ente estatal não terá nenhum tipo de responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas nos contratos de terceirização que realizar.

Para as lideranças sindicais o projeto representa um retrocesso que coloca em risco as conquistas e as condições de trabalho dos trabalhadores. Defendendo que o projeto institucionaliza a precarização do trabalho, inclusive no âmbito da Administração Pública, favorecendo grupos empresariais na contratação direta de trabalhadores, sem concurso público, contrariando os princípios constitucionais da Administração Pública além de isentar o agente estatal de qualquer responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas nos contratos de terceirização que celebra[29].

Na atualidade, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata da terceirização no Brasil, não permite a contratação de trabalhadores terceirizados para atividades-fim das empresas, mas não esclarece o que pode ser considerado atividade fim ou meio.

Conjuntamente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 5.439/2005 que foi apensado ao 4.330/2004 que adiciona a Consolidação das Leis do Trabalho o seguinte texto:

“Art. 442-A Salvo nos casos de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, é vedada a contratação de trabalhador por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Parágrafo único. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias por parte do empregador, implica a responsabilidade solidária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.”

Segundo a justificativa do projeto, o acréscimo do presente dispositivo iria transformar a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que trata sobre a terceirização em norma jurídica. Além de representar maior proteção ao trabalhador terceirizado, em comparação com a Súmula 331, ao estabelecer a responsabilidade solidária do tomador de serviços ao invés da responsabilidade subsidiária. Contribui assim para a melhoria das relações trabalhistas, evitando que ocorram fraudes à legislação e a precarização, mediante a terceirização, dessas relações[30].

Assim, conclui-se que o Poder Legislativo não pode permanecer omisso diante desse cenário. Porém, o que se verifica é apenas projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional há vários anos sem que ocorresse nenhuma transformação significativa acerca do tema em termos de legislação. Diante disso, a omissão do Poder Legislativo teve que ser suprida pelo Judiciário, que trata a questão da terceirização baseando-se no princípio da proteção ao trabalhador, princípio este alicerce no direito do trabalho

CONCLUSÃO                                                                

Esta pesquisa demonstrou de forma bibliográfica que a terceirização foi conceituada historicamente dentro da esfera pública devido às necessidades, onde o padrão da produção em massa foi substituído pelo da produção flexível, no qual fica claro e evidente o grande auxilio que esse processo proporcionou na otimização dos recursos tanto nas organizações públicas e privadas, trazendo mais eficiência e agilidade nas tomadas de decisões.

Todavia, nota-se na prática, que essa relação triangular em inúmeros casos prejudica principalmente a classe trabalhadora que se vê desamparada pelos prestadores de serviço nas hipóteses de dispensa sem justa causa, além de ficarem a mercê da violação da isonomia salarial, instabilidade e enfraquecimento da categoria profissional.

Por outro lado, o fenômeno da terceirização deve se adequar a não diferenciar o trabalhador terceirizado com os demais empregados da empresa tomadora de serviços. Devendo haver a correta combinação entre isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços no sentido de não propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em função ou categoria equivalente na empresa tomadora de serviços. Sendo devido, com base no art. 3º, parágrafo único, da CLT o salário equitativo para assegurar a isonomia entre os respectivos profissionais.

Conforme exposto nesta pesquisa o Tribunal Superior do Trabalho, visando à preservação dos valores sociais do trabalho, editou a Súmula 331, que encontra o amparo que ora se busca quando determinada a responsabilização dos tomadores de serviços. Ficando assim, o obreiro amparado nos termos da citada Súmula. Nesse sentido, passa o tomador de serviços a responder de forma subsidiária em decorrência de sua culpa in eligendo, ou seja, por escolher empresa terceirizante inidônea e culpa in vigilando por não fiscalizar corretamente a empresa prestadora de serviços, ocasionando deste modo o adimplemento das obrigações trabalhistas.

Também, o Tribunal Superior do Trabalho assumiu posição de vanguarda ao enfatizar que o artigo 71 da Lei de licitações que apesar de eximir a Administração Pública da solidariedade, não a isenta da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização se agir culposamente em caso de dano ao trabalhador. Diante disso, o tomador de serviços não pode se eximir da responsabilidade legal imposta pela terceirização da mão-de-obra, uma vez que preferiu terceirizar ao invés de contratar diretamente o empregado.

Ao longo da exposição da pesquisa, verifica-se que a terceirização na forma como vem sendo praticada em nosso País traz em tela a enorme polêmica de sua prática, pois, de um lado temos a necessidade de desenvolver o País de acordo com a competitividade do mercado capitalista vigente; de outro lado, temos a necessidade de proteger os direitos da classe trabalhadora; classe essa considerada hipossuficiente. Além do mais, verifica-se no ordenamento jurídico vigente uma enorme omissão por parte do legislativo acerca da terceirização, que é um fenômeno tão abrangente no contexto social-econômico brasileiro, levando assim, a doutrina e a jurisprudência à busca de instrumentos de controle desta flexibilização resultante da terceirização.

Desta forma, é de se admitir que o fenômeno da terceirização seja instrumento hábil para o crescimento e desenvolvimento da economia, entretanto, tal fenômeno necessita ser controlado, de forma a gerar ganhos por parte do empregador e principalmente por parte do empregado; o que se faz necessário por parte do legislativo a edição de lei que regule tal prática de modo a não se instalar no ordenamento jurídico brasileiro  como forma de precarização dos direitos trabalhistas já conquistados pela classe trabalhadora.

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