O sobreaviso é tema pouco explorado na doutrina laborista nacional, razão pela qual é instigante. Insere-se, na exígua bibliografia que o aborda, no estudo da jornada de trabalho ou duração do trabalho. Este trabalho, portanto, ataca a questão após uma breve exposição da disciplinação legal, conceito e classificação da jornada de traba1ho, com o fito de sistematizar-lhe o estudo. Procurou-se, na medida do possível, enriquecer a apresentação da matéria com a jurisprudência pertinente e com os dispositivos legais insertos na Consolidação das Leis do Trabalho e na legislação extravagante.
2. JORNADA DE TRABALHO
2.1 DISCIPLINA LEGAL
A CLT nos artigos 57 a 75 trata das normas gerais acerca da duração do trabalho que abrange, segundo a divisão do referido diploma legal, a jornada de trabalho de que trata, especificamente os artigos 58 a 65. Constituem exceções as disposições concernentes a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título II.
2.2 CONCEITO
A duração do trabalho comporta um estudo tríplice: a duração diária do traba1ho, isto é, o problema da jornada, dos intervalos dentro e entre as várias jornadas; a duração semanal do trabalho, incluindo o repouso hebdomadário; e a duração anual do trabalho, que inclui a questão das férias do empregado (RUSSOMANO, 1993, p.85).
Segundo MARTINS (2001, p. 437) jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado, podendo ser analisado sob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.
O tempo efetivamente trabalhado desconsidera as horas de paralisações do trabalho, mesmo aquelas em que o empregado encontra-se nas dependências da empresa, desde que não esteja prestando seus serviços ao patrão; teoria que não é adotada pelo legislador pátrio. O tempo in itinere leva em conta, para a contagem da jornada, o tempo gasto no deslocamento do empregado até o local do serviço. Não pode ser adotada em todos os casos, mas tão somente na circunstância de não haver transporte público regular para o local de trabalho ou se o mesmo estiver em local de difícil acesso, desde que o empregador forneça a condução. A teoria do tempo à disposição do empregador computa o tempo desde a chegada do trabalhador à empresa até o momento em que dela sai, incluindo as paralisações para descanso, almoço etc. É aí que se enquadra a figura do sobreaviso, explicitada no art. 244, parágrafo 2° da CLT, que trata do trabalho dos ferroviários. Segundo o mesmo autor, o nosso Direito do Trabalho adota um sistema híbrido das duas últimas teorias para identificar a jornada de trabalho (MARTINS, 2001, p.439).
2.3. CLASSIFICAÇÃO
Pode-se dividir a jornada de trabalho quanto à duração, ao período, à profissão e à flexibilidade (Id. Ibid. p.439 et. Seq.).
Quanto à duração pode ser normal, de oito horas diárias de trabalho e 44 semanais, sendo assim insculpida no art. 7°, XIII, da Constituição Federal de 1988, que faculta a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva trabalho; a extraordinária, que são às que excederemos limites legais; a limitada, quando há um balizamento lega1, como no caso dos médicos, que têm jornada máxima de 4 horas; e a limitada, quando não há limitação legal para a sua prestação.
Quanto ao período, a jornada pode ser diurna, no intervalo compreendido entre as 5 e as 22 h; noturna, entre as 22 e as 5h; e mista, quando compreende parte do período noturno e parte do período diurno. O trabalhador rural tem critérios diferentes de caracterização do seu período de trabalho, estabelecidos no art. 7º da Lei n° 5889/73.
Quanto à profissão, a lei distingue o trabalhador em relação à jornada de trabalho; como é o caso, que muito nos interessa, dos ferroviários, que têm sua jornada estabelecida nos artigos 238 a 246 da Consolidação, dos bancários ou dos jornalistas.
Quanto à flexibilidade, as jornadas podem ser flexíveis e inflexíveis. Nossa legislação, no entanto não tratado tema, o qual é comum nos países de língua inglesa.
3. EXTRANUMERÁRIOS, SOBREAVISO E PRONTIDÃO
A legislação trabalhista prevê disciplina especial de horário e jornada, feita para algumas categorias de trabalhadores, como os ferroviários e os aeronautas. O art. 244 da CLT estabelece que as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
Os extranumerários são trabalhadores que se candidatam para a efetivação e que se apresentam todos os dias à empresa, pegando o serviço quando isso for necessário (RUSSOMANO, 1993, p.255). Esses trabalhadores só recebem pelos dias de serviço efetivamente prestados. Se a empresa não necessitar de seus serviços, embora comparecendo e colocando-se a disposição do empregador, se não forem aproveitados, nada recebem.
No dizer de GOMES e GOTTSCHALK (1996, p. 304):
Entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador por um período de vinte e quatro horas, para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender a necessidades ocasionais de operação.
Esse regime será analisado com maior ênfase no tópico seguinte.
Finalmente, no regime de prontidão, como no de sobreaviso, os empregados são efetivos. A diferença é que, enquanto no regime de sobreaviso o empregado fica em sua residência, os empregados de prontidão ficam na sede da empresa; a escala de prontidão não pode exceder a 12 horas; a escala só pode ser contínua quando houver alimentação no local; o regime de prontidão é pago na razão de 2/3 do salário normal, enquanto no sobreaviso essa razão é de 1/3.
4. O REGIME DE SOBREAVISO
A CLT reza, em seu art. 244, parágrafo 2°, que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal".
O dispositivo refere~se ao trabalho dos ferroviários, mas outras leis existem que tratam do sobreaviso para outras categorias profissionais, bem como os Tribunais o tem interpretado de forma a poder aplica-lo analogicamente a outros casos.
A Lei n° 5.811/72, em seu artigo 5°, disciplina o regime de sobreaviso para o empregado com responsabilidade de supervisão das operações exploração, perfuração, produção e refino de petróleo, bem como de industrialização do xisto, da indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.
A peculiaridade, na lei supracitada é que ela, ao contrário do art. 244 da Consolidação, não frisa que o trabalhador deve permanecer em casa durante o período do sobreaviso. Tal ocorre por que, em certas ocasiões, o local de trabalho é o mesmo lugar de residência do empregado, como no caso dos que prestam serviço em plataformas de petróleo, que permanecem em alto mar durante uma parte do ano. Esse aspecto não é suficiente para confundir sua situação com o regime de prontidão. pois a escala desses trabalhadores é de 24 horas, enquanto o período máximo de "prontidão" é de 12 horas. Além disso os traba1hadores regulados pela Lei n° 5.811/72, diversamente dos ferroviários, que recebem 1/3 do salário normal pelas horas de sobreaviso, percebem hora extra com adicional (art. 6°, II).
Segundo o Enunciado 229 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) "por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".
No caso do aeronauta, de acordo com a Lei n° 7.183/84, o sobreaviso é o período não superior a 12 horas em que permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no local determinado até 90 minutos após receber a comunicação. O número de sobreavisos para o aeronauta não poderá exceder a dois semanais ou oito mensais e a sua remuneração é na razão de 1/3 do vencimento normal.
Em todos os casos é imprescindível que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.
4.1 A QUESTÃO DO USO DO BIP E ASSEMELHADOS
O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador. Permanece em estado de expectativa constante (OLIVEIRA, 1993, p. 566).
A comunicação para comparecer ao local do serviço pode ser feito por meio de telefone, telégrafo, BIP, pagers, telefone celular, etc. A questão que se coloca é a seguinte: o uso de BIP, telefone celular ou outro tipo de comunicação móvel pode caracterizar o estado de sobreaviso por parte de quem usa tais aparelhos?
Sendo o fato do empregado permanecer em casa e não em outro lugar, durante o sobreaviso, imprescindível para a caracterização deste estado, uma interpretação literal do dispositivo legal nos leva à resposta negativa. De fato, no caso em tela, a liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada. Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada (MARTINS, op. cit., p.469). Esse tem sido o entendimento do TST que na sua Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI passou a considerar que o fato do trabalhador portar BIP não caracteriza o sobreaviso.
JCLT.789 JCLT.789.9 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O uso do aparelho denominado BIP não gera direito ao pagamento de horas de sobreaviso, porquanto mantém o empregado inteira liberdade de uso de seu tempo livre, podendo deslocar-se e permanecer em qualquer lugar, ao seu alvitre. Aplicação do Precedente jurisprudencial de nº 49 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Provimento para absolver a reclamada da condenação ao pagamento das horas de sobreaviso e seus reflexos. (TRT 4ª R. - RO 00623.009/93 – 2ª T –Relª Juíza Jane Alice de Azevedo Machado - J. 09.01.2001)
30022157 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O fato de o empregado portar o aparelho do tipo "bip" fora da jornada de trabalho não assegura, por si só, direito ao pagamento de horas extras pela caracterização do estado de sobreaviso. Recurso conhecido e provido. (TST - RR 348938/1997- 1ª T - ReI. Min. João Oreste Dalazen – DJU 24.10.1997 - p. 54484).
Mas existem também decisões no sentido de considerar que o uso desses aparelhos não prejudica o direito de exigir o pagamento das horas de sobreaviso, senão vejamos:
901372 - JORNADA -SOBREAVISO - Comprovada a obrigação do trabalhador de manter-se em plantão à distância, ou seja, fora do seu local de trabalho, não importa que use ou não o aparelho bip ou telefone celular, para deferir-se-lhe as horas de sobreaviso. O que define o direito do obreiro não é o uso do meio de comunicação, porém a sua obrigação de estar a disposição do empregador, no período de plantão. (TRT 2ª R. - Ac. 02960166242 – 6ª T. - Juiz Miguel Parente Dias -DOESP 23.03.1996)
24008661 - HORAS DE SOBREAVISO – 1/3 DO VALOR DA REMUNERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE "BIP" - CABIMENTO - O uso do chamado "bip" limita não só a atividade do portador quando deve estar pronto para atender ao chamado, como também restringe seu deslocamento no espaço, não podendo afastar-se do raio de alcance do instrumento. É inequívoco que o conceito de jornada de trabalho é distinto do horário de trabalho. Este é o período no qual o trabalhador inicia e finaliza sua prestação de serviços. Enquanto aquela, efetivamente, é o período no qual o empregado fica à disposição do empregador aguardando ou executando ordens. De outra parte, incumbindo ao Órgão Julgador a aplicação da lei objetivando atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, por expressa disposição legal - art. 5°, LICC - perfeitamente aplicável, por analogia, a regra inserta no parágrafo 2° do art. 244, da CLT, devendo essas horas serem pagas no equivalente a 1/3 sobre o valor da remuneração. (TRT 15ª R. - Proc. 14446/00 - (41896/00) – 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOESP 06.11.2000 - p.29).
5. CONCLUSÃO
A extensão do regime de sobreaviso a outras categorias além da dos ferroviários e a edição de leis mais recentes que o abordam é fruto da imperiosa e eterna necessidade do aumento da produção no regime capitalista e da natureza de certas atividades específicas, como as exercidas pelos médicos, eletricitários, aeronautas etc.
O nó-górdio do tema, no entanto, passa pela caracterização ou não do regime de sobreaviso quando do uso de BIP, celulares, pagers ou outro tipo de aparelho de comunicação portátil.
A nosso ver, deve-se adotar a interpretação teleológica, ou seja, perquirindo a finalidade do regime de sobreaviso. Com efeito, é objetivo do legislador evitar que atividades que exijam controle ou atenção permanente fiquem carentes dos profissionais necessários em caso de urgência, de forma que durante o período de sobreaviso, os mesmos possam ser contactados pelo empregador. Não tem sentido, no entanto, exigir que o trabalhador fique em casa para que seja considerado o sobreaviso. Adotando-se esta exegese, chegaria-se ao absurdo de ser vedado que o empregado de sobreaviso ficasse, mesmo, em local mais próximo ao local de trabalho que sua casa.
À modernização dos meios de comunicação, que muito se acentuou desde a edição da CLT, não pode deixar de se adaptar o Direito. Tanto que a Lei n° 7.183, que regula o regime de sobreaviso dos aeronautas, por ter sido editada em 1984, quando essas inovações já existiam, não exige que o empregado fique em casa, tão somente estabelecendo um limite máximo para que chegue ao local do serviço. Além do mais, a nota característica do tolhimento da liberdade de locomoção não está ausente nesse caso, pois o usuário do instrumento não pode sair do raio de alcance do mesmo. Obviamente, ao não atendimento ao chamado e ao atraso acima do que levaria o empregado se estivesse em sua residência deve ser atribuída a penalidade estabelecida no art. 351 da CLT, qual seja, o pagamento de multa de três a trezentos valores-de-referência.
6. BIBLIOGRAFIA
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, Vol. 1.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª edição; São Paulo: Editora Atlas, 2001.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, EIson. Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST: 2ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
CURTY, Marlene Gonçalves; CRUZ, Anamaria da Costa. Guia para apresentação de trabalhos acadêmicos, dissertações e teses. 1ª edição. Maringá: Dental Press Editora, 2001.
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 8ª edição. São Paulo: Rideel, 2002.
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 8ª edição. São Paulo: Rideel, 2002.
