O regime de sobreaviso

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O sobreaviso é tema pouco explorado na doutrina laborista nacional, razão pela qual é instigante. Insere-se, na exígua bibliografia que o aborda, no estudo da jornada de trabalho ou duração do trabalho. Este trabalho, portanto, ataca a questão após uma breve exposição da disciplinação legal, conceito e classificação da jornada de traba1ho, com o fito de sistematizar-lhe o estudo. Procurou-se, na medida do possível, enriquecer a apresentação da matéria com a jurisprudência pertinente e com os dispositivos legais insertos na Consolidação das Leis do Trabalho e na legislação extravagante.


2. JORNADA DE TRABALHO

2.1 DISCIPLINA LEGAL

A CLT nos artigos 57 a 75 trata das normas gerais acerca da duração do trabalho que abrange, segundo a divisão do referido diploma legal, a jornada de trabalho de que trata, especificamente os artigos 58 a 65. Constituem exceções as disposições concernentes a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título II.

2.2 CONCEITO

A duração do trabalho comporta um estudo tríplice: a duração diária do traba1ho, isto é, o problema da jornada, dos intervalos dentro e entre as várias jornadas; a duração semanal do trabalho, incluindo o repouso hebdomadário; e a duração anual do trabalho, que inclui a questão das férias do empregado (RUSSOMANO, 1993, p.85).

Segundo MARTINS (2001, p. 437) jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado, podendo ser analisado sob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.

O tempo efetivamente trabalhado desconsidera as horas de paralisações do trabalho, mesmo aquelas em que o empregado encontra-se nas dependências da empresa, desde que não esteja prestando seus serviços ao patrão; teoria que não é adotada pelo legislador pátrio. O tempo in itinere leva em conta, para a contagem da jornada, o tempo gasto no deslocamento do empregado até o local do serviço. Não pode ser adotada em todos os casos, mas tão somente na circunstância de não haver transporte público regular para o local de trabalho ou se o mesmo estiver em local de difícil acesso, desde que o empregador forneça a condução. A teoria do tempo à disposição do empregador computa o tempo desde a chegada do trabalhador à empresa até o momento em que dela sai, incluindo as paralisações para descanso, almoço etc. É aí que se enquadra a figura do sobreaviso, explicitada no art. 244, parágrafo 2° da CLT, que trata do trabalho dos ferroviários. Segundo o mesmo autor, o nosso Direito do Trabalho adota um sistema híbrido das duas últimas teorias para identificar a jornada de trabalho (MARTINS, 2001, p.439).

2.3. CLASSIFICAÇÃO

Pode-se dividir a jornada de trabalho quanto à duração, ao período, à profissão e à flexibilidade (Id. Ibid. p.439 et. Seq.).

Quanto à duração pode ser normal, de oito horas diárias de trabalho e 44 semanais, sendo assim insculpida no art. 7°, XIII, da Constituição Federal de 1988, que faculta a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva trabalho; a extraordinária, que são às que excederemos limites legais; a limitada, quando há um balizamento lega1, como no caso dos médicos, que têm jornada máxima de 4 horas; e a limitada, quando não há limitação legal para a sua prestação.

Quanto ao período, a jornada pode ser diurna, no intervalo compreendido entre as 5 e as 22 h; noturna, entre as 22 e as 5h; e mista, quando compreende parte do período noturno e parte do período diurno. O trabalhador rural tem critérios diferentes de caracterização do seu período de trabalho, estabelecidos no art. 7º da Lei n° 5889/73.

Quanto à profissão, a lei distingue o trabalhador em relação à jornada de trabalho; como é o caso, que muito nos interessa, dos ferroviários, que têm sua jornada estabelecida nos artigos 238 a 246 da Consolidação, dos bancários ou dos jornalistas.

Quanto à flexibilidade, as jornadas podem ser flexíveis e inflexíveis. Nossa legislação, no entanto não tratado tema, o qual é comum nos países de língua inglesa.


3. EXTRANUMERÁRIOS, SOBREAVISO E PRONTIDÃO

A legislação trabalhista prevê disciplina especial de horário e jornada, feita para algumas categorias de trabalhadores, como os ferroviários e os aeronautas. O art. 244 da CLT estabelece que as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

Os extranumerários são trabalhadores que se candidatam para a efetivação e que se apresentam todos os dias à empresa, pegando o serviço quando isso for necessário (RUSSOMANO, 1993, p.255). Esses trabalhadores só recebem pelos dias de serviço efetivamente prestados. Se a empresa não necessitar de seus serviços, embora comparecendo e colocando-se a disposição do empregador, se não forem aproveitados, nada recebem.

No dizer de GOMES e GOTTSCHALK (1996, p. 304):

Entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador por um período de vinte e quatro horas, para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender a necessidades ocasionais de operação.

Esse regime será analisado com maior ênfase no tópico seguinte.

Finalmente, no regime de prontidão, como no de sobreaviso, os empregados são efetivos. A diferença é que, enquanto no regime de sobreaviso o empregado fica em sua residência, os empregados de prontidão ficam na sede da empresa; a escala de prontidão não pode exceder a 12 horas; a escala só pode ser contínua quando houver alimentação no local; o regime de prontidão é pago na razão de 2/3 do salário normal, enquanto no sobreaviso essa razão é de 1/3.


4. O REGIME DE SOBREAVISO

A CLT reza, em seu art. 244, parágrafo 2°, que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal".

O dispositivo refere~se ao trabalho dos ferroviários, mas outras leis existem que tratam do sobreaviso para outras categorias profissionais, bem como os Tribunais o tem interpretado de forma a poder aplica-lo analogicamente a outros casos.

A Lei n° 5.811/72, em seu artigo 5°, disciplina o regime de sobreaviso para o empregado com responsabilidade de supervisão das operações exploração, perfuração, produção e refino de petróleo, bem como de industrialização do xisto, da indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

A peculiaridade, na lei supracitada é que ela, ao contrário do art. 244 da Consolidação, não frisa que o trabalhador deve permanecer em casa durante o período do sobreaviso. Tal ocorre por que, em certas ocasiões, o local de trabalho é o mesmo lugar de residência do empregado, como no caso dos que prestam serviço em plataformas de petróleo, que permanecem em alto mar durante uma parte do ano. Esse aspecto não é suficiente para confundir sua situação com o regime de prontidão. pois a escala desses trabalhadores é de 24 horas, enquanto o período máximo de "prontidão" é de 12 horas. Além disso os traba1hadores regulados pela Lei n° 5.811/72, diversamente dos ferroviários, que recebem 1/3 do salário normal pelas horas de sobreaviso, percebem hora extra com adicional (art. 6°, II).

Segundo o Enunciado 229 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) "por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".

No caso do aeronauta, de acordo com a Lei n° 7.183/84, o sobreaviso é o período não superior a 12 horas em que permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no local determinado até 90 minutos após receber a comunicação. O número de sobreavisos para o aeronauta não poderá exceder a dois semanais ou oito mensais e a sua remuneração é na razão de 1/3 do vencimento normal.

Em todos os casos é imprescindível que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.

4.1 A QUESTÃO DO USO DO BIP E ASSEMELHADOS

O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador. Permanece em estado de expectativa constante (OLIVEIRA, 1993, p. 566).

A comunicação para comparecer ao local do serviço pode ser feito por meio de telefone, telégrafo, BIP, pagers, telefone celular, etc. A questão que se coloca é a seguinte: o uso de BIP, telefone celular ou outro tipo de comunicação móvel pode caracterizar o estado de sobreaviso por parte de quem usa tais aparelhos?

Sendo o fato do empregado permanecer em casa e não em outro lugar, durante o sobreaviso, imprescindível para a caracterização deste estado, uma interpretação literal do dispositivo legal nos leva à resposta negativa. De fato, no caso em tela, a liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada. Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada (MARTINS, op. cit., p.469). Esse tem sido o entendimento do TST que na sua Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI passou a considerar que o fato do trabalhador portar BIP não caracteriza o sobreaviso.

JCLT.789 JCLT.789.9 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O uso do aparelho denominado BIP não gera direito ao pagamento de horas de sobreaviso, porquanto mantém o empregado inteira liberdade de uso de seu tempo livre, podendo deslocar-se e permanecer em qualquer lugar, ao seu alvitre. Aplicação do Precedente jurisprudencial de nº 49 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Provimento para absolver a reclamada da condenação ao pagamento das horas de sobreaviso e seus reflexos. (TRT 4ª R. - RO 00623.009/93 – 2ª T –Relª Juíza Jane Alice de Azevedo Machado - J. 09.01.2001)

30022157 - HORAS DE SOBREAVISO - BIP - O fato de o empregado portar o aparelho do tipo "bip" fora da jornada de trabalho não assegura, por si só, direito ao pagamento de horas extras pela caracterização do estado de sobreaviso. Recurso conhecido e provido. (TST - RR 348938/1997- 1ª T - ReI. Min. João Oreste Dalazen – DJU 24.10.1997 - p. 54484).

Mas existem também decisões no sentido de considerar que o uso desses aparelhos não prejudica o direito de exigir o pagamento das horas de sobreaviso, senão vejamos:

901372 - JORNADA -SOBREAVISO - Comprovada a obrigação do trabalhador de manter-se em plantão à distância, ou seja, fora do seu local de trabalho, não importa que use ou não o aparelho bip ou telefone celular, para deferir-se-lhe as horas de sobreaviso. O que define o direito do obreiro não é o uso do meio de comunicação, porém a sua obrigação de estar a disposição do empregador, no período de plantão. (TRT 2ª R. - Ac. 02960166242 – 6ª T. - Juiz Miguel Parente Dias -DOESP 23.03.1996)

24008661 - HORAS DE SOBREAVISO – 1/3 DO VALOR DA REMUNERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE "BIP" - CABIMENTO - O uso do chamado "bip" limita não só a atividade do portador quando deve estar pronto para atender ao chamado, como também restringe seu deslocamento no espaço, não podendo afastar-se do raio de alcance do instrumento. É inequívoco que o conceito de jornada de trabalho é distinto do horário de trabalho. Este é o período no qual o trabalhador inicia e finaliza sua prestação de serviços. Enquanto aquela, efetivamente, é o período no qual o empregado fica à disposição do empregador aguardando ou executando ordens. De outra parte, incumbindo ao Órgão Julgador a aplicação da lei objetivando atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, por expressa disposição legal - art. 5°, LICC - perfeitamente aplicável, por analogia, a regra inserta no parágrafo 2° do art. 244, da CLT, devendo essas horas serem pagas no equivalente a 1/3 sobre o valor da remuneração. (TRT 15ª R. - Proc. 14446/00 - (41896/00) – 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOESP 06.11.2000 - p.29).


5. CONCLUSÃO

A extensão do regime de sobreaviso a outras categorias além da dos ferroviários e a edição de leis mais recentes que o abordam é fruto da imperiosa e eterna necessidade do aumento da produção no regime capitalista e da natureza de certas atividades específicas, como as exercidas pelos médicos, eletricitários, aeronautas etc.

O nó-górdio do tema, no entanto, passa pela caracterização ou não do regime de sobreaviso quando do uso de BIP, celulares, pagers ou outro tipo de aparelho de comunicação portátil.

A nosso ver, deve-se adotar a interpretação teleológica, ou seja, perquirindo a finalidade do regime de sobreaviso. Com efeito, é objetivo do legislador evitar que atividades que exijam controle ou atenção permanente fiquem carentes dos profissionais necessários em caso de urgência, de forma que durante o período de sobreaviso, os mesmos possam ser contactados pelo empregador. Não tem sentido, no entanto, exigir que o trabalhador fique em casa para que seja considerado o sobreaviso. Adotando-se esta exegese, chegaria-se ao absurdo de ser vedado que o empregado de sobreaviso ficasse, mesmo, em local mais próximo ao local de trabalho que sua casa.

À modernização dos meios de comunicação, que muito se acentuou desde a edição da CLT, não pode deixar de se adaptar o Direito. Tanto que a Lei n° 7.183, que regula o regime de sobreaviso dos aeronautas, por ter sido editada em 1984, quando essas inovações já existiam, não exige que o empregado fique em casa, tão somente estabelecendo um limite máximo para que chegue ao local do serviço. Além do mais, a nota característica do tolhimento da liberdade de locomoção não está ausente nesse caso, pois o usuário do instrumento não pode sair do raio de alcance do mesmo. Obviamente, ao não atendimento ao chamado e ao atraso acima do que levaria o empregado se estivesse em sua residência deve ser atribuída a penalidade estabelecida no art. 351 da CLT, qual seja, o pagamento de multa de três a trezentos valores-de-referência.


6. BIBLIOGRAFIA

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, Vol. 1.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª edição; São Paulo: Editora Atlas, 2001.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, EIson. Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST: 2ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

CURTY, Marlene Gonçalves; CRUZ, Anamaria da Costa. Guia para apresentação de trabalhos acadêmicos, dissertações e teses. 1ª edição. Maringá: Dental Press Editora, 2001.

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 8ª edição. São Paulo: Rideel, 2002.

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 8ª edição. São Paulo: Rideel, 2002.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3800>. Acesso em: 20 abr. 2014.


Comentários

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  • analia valle silva

    Me ajudou bastante estas informações. Gostaria de saber como posso converter 24hs de sobreaviso em hs de folga, já que não recebemos em dinheiro, sou Conselheira tutelar. Gostei bastante da matéria.

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