Bem de família, segundo o douto R. LIMONGI FRANÇA, é o imóvel, urbano ou rural, destinado pelo "chefe de família" (destacou-se), ou com o consentimento deste, mediante escritura pública, a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade.[1]
Vê-se de tal doutrina que o bem de família a que se conceituou tratava-se daquele originado de uma instituição de caráter privado, porém nos tempos hodiernos houve substancial incremento em tal conceituação e não somente nesta, mas também na essência do instituto do bem de família, que agora já não mantém apenas natureza jurídica de direito privado, mas, com o advento da Lei 8009/90, transcendeu tal limite, já agora ascendeu ao status de instituto de direito público, vez que a Lei do bem de família é norma de ordem pública, pois visa sobretudo dar guarida aos direitos e garantias individuais, nos quais encontra-se a moradia, incluída por força da Emenda Constitucional 26 de 14.02.2000 (art. 6º da Constituição Federal).
Não é de se olvidar que esta lei é, notadamente, norma de ordem pública, uma vez que a impenhorabilidade do único imóvel residencial da família se dá independente da vontade daquele que dispõe do bem, valendo a pena mencionar aqui a afirmação de Álvaro Vilaça de Azevedo ao dizer que neste caso “o instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família, por norma de ordem pública, em defesa da célula familiar. Nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas é defendida pelo próprio Estado, de que é fundamento.”[2]
Dentre as poucas hipóteses que se encontram na Lei 8009/90, para penhora do bem de família, acha-se aquela prevista no Art. 3º, que preceitua: “Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;”
A doutrina tem entendido que referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Emenda Constitucional nº 26, inclusive tal posicionamento já vem sendo acolhido pelos Tribunais pátrios como é o caso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE EXECUÇÃO - PENHORA - FIADOR - DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL DOS BENS - IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA - EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 3º, VII, DA LEI Nº 8.009/90, ACRESCIDO PELO ART. 82 DA LEI Nº 8.245/91 - NORMA NÃO RECEPCIONADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 26/2000 - ELEVAÇÃO DA MORADIA COMO DIREITO SOCIAL - AGRAVO IMPROVIDO - MAIORIA. A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, EMANADA PELA EMENDA Nº 26/2000, MERECE A REFLEXÃO DADA PELO IL. MAGISTRADO A QUO, AO CONSIDERAR COMO NÃO RECEPCIONADOS OS PRECEITOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE CUIDAM SOBRE A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DA IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL RESIDENCIAL DO FIADOR E DOS BENS QUE GUARNECEM A CASA. COM EFEITO, AO ALÇAR A MORADIA A DIREITO SOCIAL DO CIDADÃO, CONSIDEROU O LEGISLADOR CONSTITUINTE AS ATUAIS CONDIÇÕES DE MORADIA DE MILHÕES DE BRASILEIROS, QUE VIVEM EM SITUAÇÃO DEPRIMENTE E QUE CONFIGURAM VERDADEIRA "CHAGA SOCIAL" PARA GRANDE PARTE DAS METRÓPOLES DO PAÍS.
Decisão por maioria de votos.[3]
O Ministro Carlos Velloso, em voto proferido no RE nº 352.940-4, STF, assim se pronunciou a respeito da Emenda Constitucional nº 26:
Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido:
“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Em trabalho doutrinário que escrevi “Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil”, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geração - direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.
O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.
A penhora de bem de família viola os artigos 5º, XXII, XXIII, e 6º, da Constituição Federal, por conseguinte ato totalmente inconstitucional.
Nosso novo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Edson Fachin, jurista paranaense, construiu a teoria conhecida como estatuto jurídico do patrimônio mínimo[4] e, em tal obra destaca: “Em certa medida, a elevação protetiva conferida pela Constituição à propriedade privada pode, também, comportar tutela do patrimônio mínimo, vale dizer, sendo regra de base desse sistema a garantia ao direito de propriedade não é incoerente, pois, que nele se garanta um mínimo patrimonial. Sob o estatuto da propriedade agasalha-se, também, a defesa dos bens indispensáveis à subsistência. Sendo a opção eleita assegurá-lo, a congruência sistemática não permite abolir os meios que, na titularidade, podem garantir a subsistência”.
Bem de Família impenhorável quando a dívida for de terceiro não revertida em favor da família:
O imóvel residencial é impenhorável. Como tal não está sujeito à execução e por isso não pode ser oferecido em garantia hipotecária de dívida de empresa. As disposições da Lei nº 8.009/90 são de ordem pública, visando proteger a família e não podem ser afastadas por ato pessoal por ser direito indisponível.
Ainda que o imóvel tenha sido oferecido em garantia real pelos fiadores e principais pagadores, não se aplica a exceção de penhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90, porque ela só incide quando se tratar de dívida da própria família. No caso, da dívida ser da empresa e, inexistindo prova nos autos de que reverteu em favor da família é impenhorável o imóvel dado em garantia nestas condições.
O bem de família não pode ser utilizado em benefício de pessoa jurídica por caracterizar desvirtuamento de sua finalidade legal, especialmente naqueles casos em que nenhum centavo de aludida dívida veio em proveito da família, nem mesmo dos sócios da Empresa.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de desconsiderar a garantia hipotecária nos casos da dívida não ter sido constituída em favor da entidade familiar, mas sim em benefício de terceiro/Empresa, considerando que nestes casos não se aplica a exceção do inciso “V” do art. 3º da Lei 8009/90, mantendo a natureza impenhorável do bem de família, vejamos:
BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. HIPOTECA. PESSOA JURÍDICA. RENÚNCIA. I - Não se aplica a exceção à impenhorabilidade prevista no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8.009/90, se a hipoteca garantiu empréstimo feito por pessoa jurídica. Não se pode presumir que este investimento tenha sido concedido em benefício da família. II - A impenhorabilidade do imóvel residencial tem como escopo a segurança da família - não do direito de propriedade. Por isso, não pode ser objeto de renúncia pelos donos do imóvel. III - A demora na alegação não derroga a impenhorabilidade do bem de família. (AgRg no Ag 711179 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0161378-7, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096), T3 Terceira Turma, 04.05.2006, DJ 29.05.2006 pág 235)
“Agravo regimental. Bem de família. Impenhorabilidade. Dívida contraída pela empresa familiar. A exceção do inciso V do art. 3.º da Lei 8.009/90 deve se restringir às hipóteses em que a hipoteca é instituída como garantia da própria dívida, constituindo-se os devedores em beneficiários diretos, situação diferente do caso sob apreço, no qual a dívida foi contraída pela empresa familiar, ente que não se confunde com a pessoa dos sócios. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no Ag 597.243/GO, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, 03.02.2005, DJ 07.03.2005, p. 265)
O posicionamento jurisprudencial supra estampado tem perdurado ao longo dos anos e, mesmo um pouco flexibilizado o entendimento, ante a pressão imposta especialmente pelos Bancos e pelas grandes instituições financeiras tem se mantido o entendimento de que a garantia hipotecária que excepciona a lei 8009/90, não se mantém quando a dívida não vem em proveito da entidade familiar, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. EXECUÇÃO. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA.IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO DO ART. 3º, V, DA LEI Nº 8.009/90. INAPLICABILIDADE. DÍVIDA DE TERCEIRO. PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE QUE A DÍVIDA FORA CONTRAÍDA EM FAVOR DA ENTIDADE FAMILIAR. 1. A possibilidade de penhora do bem de família hipotecado só é admissível quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro. Precedentes. 2. Mesmo quando a garantia real foi prestada utilizando-se firma individual de pessoa jurídica, não se pode presumir que a hipoteca foi dada em benefício da família, para, assim, afastar a impenhorabilidade do bem com base no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-EDcl-EDcl-AREsp 429.435; Proc. 2013/0375569-6; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 01/09/2014) (Publicado no DVD Magister nº 59 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE BEM CONSIDERADO COMO DE FAMÍLIA. HIPOTECA CONSTITUÍDA PELO COMPANHEIRO DA EMBARGANTE COMO GARANTIA DE DÍVIDA DA PESSOA JURÍDICA DA QUAL COMPÕE O QUADRO SOCIETÁRIO. IMPENHORABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 3º, V, DA LEI N. 8.009/90. ÔNUS DA PROVA DO EXEQUENTE. 1. Segundo o entendimento dominante da segunda seção, é impenhorável o bem de família dado em hipoteca como garantia de dívida contraída por terceiro. 2. A exceção à garantia do direito à habitação, corporificada na Lei nº 8.009/90, prevista no inciso V do art. 3º da Lei n. 8.009/90, incide quando o bem é dado em garantia de dívida da própria entidade familiar. 3. As razões articuladas no agravo não infirmam as conclusões expendidas na decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.292.098; Proc. 2011/0255463-1; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 20/10/2014) (Publicado no DVD Magister nº 59 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ART. 3º, V, DA LEI N. 8.009/1990. 1. A exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8.009/1990, deve se restringir às hipóteses em que a hipoteca é instituída como garantia da própria dívida, constituindo-se os devedores em beneficiários diretos. Precedentes. 2. Recurso Especial a que se nega seguimento. (STJ; REsp 1.192.199; Proc. 2010/0082991-4; PR; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 05/05/2015) (Publicado no DVD Magister nº 61 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
Como se pode perceber do teor dos julgados, o STJ tem afastado a exceção do art. 3.º, V, da Lei 8.009/90 se a hipoteca for prestada para garantir dívidas de empresa familiar. Desse modo, acaba-se quebrando o rigor do texto legal em prol da proteção da moradia, como lecionava o Ministro aposentado Carlos Velloso.
Como dito acima nossos pretórios tem de certa forma flexibilizado o entendimento até então bastante pacífico no sentido de não se presumir o benefício da entidade familiar e, já agora surgem diversos julgados estabelecendo a presunção do benefício da entidade familiar, especialmente quando se tratar de pessoa jurídica na qual os únicos sócios são os integrantes da entidade familiar, vejamos um comparativo entre o primeiro julgado adiante e os demais na sequência contrários ao entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. PROVA DE QUE O IMÓVEL PENHORADO É O ÚNICO DE PROPRIEDADE DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE. EXCEÇÃO DO ART. 3º, V, DA LEI Nº 8.009/90. INAPLICABILIDADE. DÍVIDA DE TERCEIRO. PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE QUE A DÍVIDA FORA CONTRAÍDA EM FAVOR DA ENTIDADE FAMILIAR. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, não é necessária a prova de que o imóvel em que reside a família do devedor é o único de sua propriedade. 2. Não se pode presumir que a garantia tenha sido dada em benefício da família, para, assim, afastar a impenhorabilidade do bem com base no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90. 3. Somente é admissível a penhora do bem de família hipotecado quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro. 4. Na hipótese dos autos, a hipoteca foi dada em garantia de dívida de terceiro, sociedade empresária, a qual celebrou contrato de mútuo com o banco. Desse modo, a garantia da hipoteca, cujo objeto era o imóvel residencial dos ora recorrentes, foi feita em favor da pessoa jurídica, e não em benefício próprio dos titulares ou de sua família, ainda que únicos sócios da empresa, o que afasta a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no inciso V do art. 3º da Lei nº 8.009/90. 5. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp 988.915; Proc. 2007/0223855-2; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 15/05/2012; DJE 08/06/2012)
EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DE DÍVIDA CONTRAÍDA POR EMPRESA FAMILIAR. Caso em que, segundo o acórdão recorrido, os verdadeiros responsáveis pela pessoa jurídica, marido e mulher, ofereceram o único imóvel residencial em hipoteca. Presunção de que o negócio jurídico garantido pelo imóvel reverteu em benefício da entidade familiar. Impossibilidade de se invocar o favor legal de impenhorabilidade. Acórdão recorrido que se revela ajustado à atual orientação jurisprudencial do STJ. Recurso Especial a que se nega seguimento. [5]
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. BEM DE FAMÍLIA OFERECIDO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA. PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. ÚNICOS SÓCIOS. MARIDO E MULHER. EMPRESA FAMILIAR. DISPOSIÇÃO QUE REVERTEU EM BENEFÍCIO DA UNIDADE FAMILIAR.IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PROPRIETÁRIOS. 1- Execução ajuizada em 27/3/2002. Recurso Especial concluso ao gabinete em 21/11/2013. 2- controvérsia que se cinge em definir se é passível de excussão o bem de família oferecido em hipoteca pelos únicos sócios da pessoa jurídica devedora. 3- ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 4- a ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do Recurso Especial. 5- a interposição de Recurso Especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de Lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 6- a existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado. Quando suficiente para a manutenção de suas conclusões. Impede a apreciação do Recurso Especial. 7- o benefício gerado aos integrantes da família é presumido quando se trata de dívida contraída por empresa cujos únicos sócios são marido e mulher. 8- a impenhorabilidade do imóvel único residencial, nas hipóteses em que oferecido como garantia hipotecária de dívida contraída por empresa familiar, somente é oponível quando seus proprietários demonstrarem que a família não se beneficiou do ato de disposição. 9- Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.[6]
É oportuno salientar que todas as exceções à impenhorabilidade constantes do art. 3º da Lei 8009/90 estão intimamente relacionadas à dívidas que beneficiaram a entidade familiar, o que se deflui de simples leitura dos incisos I a IV de referido artigo, senão vejamos: O inciso I, trata de dívidas trabalhistas que beneficiaram a entidade familiar (Revogado por força da Lei Complementar 150/2015); o inciso II trata de dívida originada em crédito que serviu à construção ou aquisição da própria moradia; o inciso III trata também de dívida de pensão alimentícia do proprietário do imóvel; o inciso IV trata de dívidas originadas em tributos incidentes sobre o próprio imóvel.
Ora se todos os incisos excludentes da oposição da impenhorabilidade do bem de família estão relacionados à dívida que beneficiou a entidade familiar, qual a razão de se permitir a penhora em bem de família por dívida que não beneficiou a entidade familiar? A resposta é simples, também o inciso “V” só permite a hipoteca do bem impenhorável em caso da dívida ter sido realizada em favor de toda a entidade familiar.
Nulidade de hipoteca não concedida pela integralidade da entidade familiar:
Deflui-se de todo o exposto que o legislador efetivamente quis oferecer uma garantia à família, protegendo um direito de status constitucional, qual seja o da moradia, permitindo uma via estreita para o excepcionar, qual seja o oferecimento da moradia para garantir uma dívida que efetivamente venha em prol de toda a entidade familiar, tanto que exige que a entidade familiar como um todo esteja de acordo com sua dação em garantia, vejamos em destaque o dispositivo legal: Lei 8009, art. 8º inciso VII antes citado, in verbis: “V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”.
Para que tenha validade a hipoteca do bem de família, esta tem que ser operada através do casal ou da totalidade da entidade familiar, posto ser imprescindível na acepção da Lei para que seja válida e eficaz a penhora. Não é outro o posicionamento jurisprudencial dominante:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA – REABERTURA DO PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS DE RITO – BEM DE FAMÍLIA – IMPENHORABILIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA – CÔNJUGE DA PROPRIETÁRIA – 1. A substituição da penhora propicia a reabertura do prazo para a oposição de embargos, contanto que os mesmos se restrinjam a suscitar questões afetas à própria constrição. 2. A impenhorabilidade do bem de família pode ser argüida por qualquer membro da entidade familiar que nele resida, e não apenas pelo próprio titular do domínio. Inteligência da Lei 8.009/90. 3. Configurada a condição de bem de família do imóvel constritado, há que ser mantida a sentença que tornou sem efeito a penhora realizada. 4. Não tendo o decisum condenado o embargado ao pagamento de honorários advocatícios, desarrazoado o pedido recursal que busca seja o embargante responsável por este ônus, eis que vencedor na demanda. – grifou-se - [7]
A Lei 8009/90, visa sobretudo o bem estar da família, sendo que a moradia é fundamental para propiciar a proteção da vida familiar, assegurando aos membros da entidade familiar uma existência digna, pondo seu imóvel residencial a salvo de execução por dívidas, tão relevante que foi, como já se disse, elevada ao status de direito e garantia fundamental da pessoa humana, somente sendo permitida a sua constrição judicial, se de forma cristalina e indene de dúvidas for entregue pela entidade familiar à hipoteca e mesmo assim se a dívida reverter em favor da entidade familiar.
Outra situação comum no pertinente ao bem de família, no objetivo do devedor livrar-se da penhora, é a via processual adequada para fazê-lo. A resposta jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está no julgado (REsp nº 254.411-MG, Quarta Turma, relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar), onde esclarece que pode a parte "alegar a impenhorabilidade do imóvel destinado à residência da família por simples petição no processo de execução ou mediante ação de embargos". Sob esse entendimento, não se obriga o executado ao oferecimento da ação incidental de embargos do devedor, até por economia processual, evitando-se, destarte, a constrição ilegal. Em outro julgado, vê-se: "Processo civil. Execução. Bem de família. Impenhorabilidade. Alegação em simples petição. – A alegação de impenhorabilidade, decorrente da Lei n. 8.009/90, pode ser provocada por simples petição nos próprios autos da execução." (Agravo de Instrumento nº 442.857-SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, pub. in– DJU 17/05/2002).
Por se tratar de matéria de ordem pública a arguição do bem de família pode ser feita a qualquer momento, todavia é de se ter cautela com alguns erros elementares cometidos por alguns advogados. Tais erros se tornam irreversíveis e talvez a única hipótese que tenha sobrado no processo para se resgatar a esperança de alguém se escoe pelo ralo da falta de atenção daquele a quem se confiou o trabalho de toda uma vida, qual seja o advogado.
Sugiro que a arguição do bem de família seja procedida de forma contundente e bem fundamentada, sem ares de matéria procrastinatória, assim se deve atentar para o correto enquadramento da questão e, sobretudo de forma embasada em provas.
Se o caso se enquadra na matéria ora tratada, em que o bem de família (moradia) tenha sido dado para garantia da dívida de terceiro, como dívida da pessoa jurídica e, sobretudo se a garantia não foi ofertada pela totalidade dos membros da entidade familiar, como por exemplo em casos do companheiro que oferece o imóvel só registrado em seu nome para garantia da dívida da pessoa jurídica de que ele é sócio, ou nos clássicos casos da mãe ou pai que vive com um dos filhos e o bem é entregue apenas pelo pai ou mãe.
Ainda se a dívida não veio em proveito da entidade familiar, certamente que você estará diante de um clássico caso em que tanto a doutrina como a jurisprudência dominante tem dado guarida ao resguardo do bem de família, porém é de se atentar também para a necessidade da comprovação do que se alega.
Ora se a dívida não foi contraída em favor da família, necessário se faz a juntada aos autos da prova deste fato, como cédula de crédito com destaque para o objeto do financiamento, como por exemplo para aquisição de imobilizado da empresa, da qual o garantidor não era o único sócio e outros elementos de prova que possa evidenciar que não houve benefício direto à entidade familiar, exemplo fontes de renda diversas daquela oriunda da empresa em que o garantidor figurasse como sócio.
Outra prova imprescindível trata-se das certidões dos Cartórios de Registro de Imóveis da localidade onde se situa o bem de família, para comprovar ser aquele o único imóvel que a entidade familiar possui para sua moradia, juntando-se inclusive contas de água, luz, telefone para comprovar a sua efetiva utilização e que o mesmo é o único existente.
De uns tempos para cá, um entendimento à primeira vista violador da impenhorabilidade do bem de família vem se fazendo presente em alguns tribunais trabalhistas pátrios, no sentido de considerar como penhorável o bem de família, quando se tratar de imóvel suntuoso, de alto valor de mercado, que destoa em muito do padrão médio da população brasileira, vejamos alguns desses julgados:
BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL DE ALTO VALOR. RELATIVIZAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE. A impenhorabilidade de que trata a Lei nº 8.009/90 visa resguardar o direito à moradia digna e adequada para a entidade familiar. Todavia, não é razoável permitir que o devedor permaneça residindo em imóvel suntuoso enquanto se furta ao pagamento do crédito trabalhista, decorrente de uma ação ajuizada no ano de 1998. Diante do alto valor do apartamento. Avaliado em r$4.000.000,00. E da natureza alimentar do crédito executado, a proteção do bem de família deve ser relativizada no caso concreto, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. Assim, deve ser permitida a penhora do imóvel, reservando-se, no mínimo, 50% do produto da alienação judicial ao proprietário a fim de que adquira novo imóvel para sua residência. (TRT 1ª R.; AP 0007400-74.1998.5.01.0069; Sétima Turma; Relª Desª Giselle Bondim Lopes Ribeiro; DORJ 04/03/2015)(Publicado no DVD Magister nº 61 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007).
IMÓVEL SUNTUOSO. DEVEDOR INSOLVENTE. PENHORA MANTIDA. Tratando-se de imóvel suntuoso, de alto valor de mercado, com preço estimado em R$6.000.000,00, consoante avaliação realizada pelo Sr. Oficial de Justiça, às fls. 374/382, resta autorizada a manutenção da constrição determinada pelo Juízo da execução. Com efeito, a Lei nº 8.009/90, ao dispor sobre a impenhorabilidade do bem de família, em seu artigo 4º ressalva que "não se beneficiará do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga". Embora o agravante tenha comprovado, pela juntada das declarações de IR constantes do volume em apartado, que sempre residiu nesse imóvel e que é o único de sua titularidade, a hipótese recai, por analogia, no teor do disposto no art. 4º da Lei nº 8.009/90 acima transcrito, no sentido de que seus titulares empregaram valores em único imóvel. Embora não evidenciada má-fé no ato, já que o agravante comprovou que nele reside, no mínimo, desde 2004, bem como é o único de sua titularidade, desde então, não se mostra razoável que semelhante patrimônio se encontre empregado nesse único e suntuoso imóvel de R$6.000.000,00, beneficiado por cláusula de impenhorabilidade, quando se encontram insolventes seus titulares e devedores na demanda principal, por um débito proporcionalmente ínfimo (R$41.123,50 para setembro de 2009), deixando o exequente à míngua, sem receber seus valores salariais, de natureza alimentar. Entendo que a hipótese autoriza a penhora, podendo os titulares do palazzo constrito adquirir outra moradia, equivalente ou ligeiramente menos suntuosa, com o valor que lhe for devolvido, após a quitação do débito em execução. Agravo de petição improvido. (TRT 2ª R.; AP 0154900-58.1988.5.02.0008; Ac. 2014/0222302; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Ricardo Artur Costa e Trigueiros; DJESP 28/03/2014) (Publicado no DVD Magister nº 59 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
Esse entendimento tem sido barrado na Justiça comum vejamos:
PENHORA. EMBORA SUNTUOSO, QUANDO OCUPADO PARA MORADIA DA FAMÍLIA O IMÓVEL É IMPENHORÁVEL. Agravo de instrumento provido em parte, somente para desconstituir a condenação em honorários advocatícios. (TJSP; AI 2071022-36.2013.8.26.0000; Ac. 7511786; Santos; Décima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Sabbatto; Julg. 23/04/2014; DJESP 08/05/2014)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR CARTA. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO. IMÓVEL SUNTUOSO. EXLUSÃO DA INTANGIBILIDADE. LASTRO LEGAL. INEXISTÊNCIA. DEFEITO AFASTADO. INSURGÊNCIA. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À EXECUÇÃO. FATOS CONTROVERSOS. COMPETÊNCIA. JUÍZO DEPRECANTE. 1.Aferido que o imóvel residencial no qual reside a executada consubstancia o único bem dessa natureza que lhe pertencente, qualifica-se como bem de família, usufruindo da intangibilidade assegurada pelo artigo 1º da Lei nº 8.009/90 se o débito perseguido não se enquadra nas ressalvas que, como exceção à proteção dispensada, legitimam a elisão da intangibilidade, conforme ressalvado pelo artigo 3º do mesmo instrumento legal. 2.Inexistindo qualquer alteração de fato passível de afetar a qualificação do imóvel como bem de família, a incolumidade que lhe é assegurada sobeja hígida, determinando que seja integralmente desonerado, pois a garantia inerente ao bem de família destina-se a preservar a dignidade da família do devedor, e não a salvaguardá-lo das suas obrigações, resultando que a expropriação, ensejando o desalojamento da entidade familiar, a despeito do seu valor imobiliário, não pode ser preservada, pois implicaria a mitigação da incolumidade assegurada pelo legislador ao bem no qual a família está radicada. 3.A impenhorabilidade absoluta do bem de família não se abala diante seu valor de mercado ou da suntuosidade que ostenta, sendo inviável que seja expropriado para pagamento de dívida, ainda que do produto arrecadado possa ser destacado montante suficiente para o devedor adquirir outro imóvel digno de constituir nova moradia com sua família, porquanto não se estaria afirmando o desiderato da Lei n° 8.009/90, que prestigia o direito à moradia, elevado ao status de norma fundamental da Carta da República pela Emenda Constitucional nº 26/00, inclusive porque as casas legislativas engendraram criação legislativa nesse sentido, que, contudo, fora vetada pela Presidência da República com lastro na tradição jurídica da proteção do bem de família. 4.Conquanto se reconheça que, nas execuções por carta, compete ao juízo deprecado o enfrentamento das questões entendidas como vícios e defeitos dapenhora (CPC, Art. 747), dentre as quais se insere a impenhorabilidade absoluta do bem de família, há casos em que os debates entre exeqüente e executado rumam para outros nortes, evadindo matéria que somente ao juiz da execução é dado conhecer, desafiando cognição que não se comporta em carta. 5.Fazendo-se controvertidos os fatos historiados nos autos, trespassando os limites de cognição dos vícios e defeitos da penhora, de forma a precipitar os debates quanto à existência e validade do título executivo que aparelha a ação de execução donde fora extraída a carta, inclusive quanto à suposta ocorrência de fraude à execução, tem-se inexorável que a resolução da controvérsia passará à competência do juízo deprecante. Precedentes do STJ. 6.Agravo conhecido e improvido. Unânime. (TJDF; Rec 2013.00.2.010515-8; Ac. 688.497; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; DJDFTE 04/07/2013; Pág. 76) (Publicado no DVD Magister nº 51 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
No ano de 2006, através do Projeto de Lei 51/2006, tentou-se impor um limite e efetivar-se a tal mitigação da impenhorabilidade do bem de família quando o imóvel que serve a moradia fosse considerado suntuoso, tendo-se como tal aquele que ultrapassasse o valor de mil salários mínimos, hoje em torno de oitocentos mil reais.
Tal projeto de lei foi vetado pelo presidente Lula. Vejamos os fundamentos:
“Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos, ‘caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei no 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.”
Conclusão:
A impenhorabilidade do bem de família não é mais tão somente um instituto do direito civil, uma mera faculdade concedida ao particular para garantia da casa como moradia, já agora ascendeu ao status de instituto de direito público, consolida-se como um um direito fundamental de 2ª geração, nas palavras do Ministro do Supremo Carlos Velloso.
Dentre as poucas hipóteses que se encontram na Lei 8009/90, para penhora do bem de família, acha-se aquela prevista no Art. 3º, qual seja quando o casal ou a entidade familiar entrega voluntariamente em hipoteca seu bem como garantia real para garantia de dívida que tenha revertido em prol da família. No caso de a dívida ser da empresa ou de terceiro, inexistindo prova nos autos de que reverteu em favor da família, é impenhorável o imóvel dado em garantia. Nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, têm, ano após ano, sacramentado este entendimento.
Ainda como condição para a validade da penhorabilidade, se faz necessário que a entidade familiar, como um todo de livre e espontânea vontade entreguem o bem em garantia, não basta que um dos integrantes da entidade familiar assim o faça.
É bem verdade que nos casos do marido e da mulher, ofereceram o único imóvel residencial em hipoteca para garantia de dívida de empresa da qual ambos são sócios, nestes casos os Tribunais já tem entendido ser possível a penhora, pois presumem que a dívida reverteu em benefício da entidade familiar.
A Arguição de bem de família pode ser feita a qualquer tempo, mesmo por simples petição no bojo dos autos de execução, todavia é de se atentar para a necessidade de apresentação de substanciais elementos de provas de que primeiramente o imóvel é o único da entidade familiar e, em segundo lugar, que se comprove que a dívida não reverteu em prol da entidade familiar.
Mesmo ante diversas tentativas, não somente de entendimentos jurisprudenciais, mas sobretudo de iniciativas legislativas, ainda não se aceita a penhora do único imóvel da entidade familiar, mesmo que se trate de imóvel de valor suntuoso.
nota
[1] Prof º R. Limongi França, in "Instituições de Direito Civil", Editora Saraiva, 1996, págs. 117-119
[2] AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Bem de família internacional. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n.51, out. 2001. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2257
[3] PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO 20000020036462AGI DF ACÓRDÃO: 139866 ORGÃO JULGADOR: 4a Turma Civel DATA: 13/11/2000 RELATOR: LECIR MANOEL DA LUZ PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 20/06/2001 Pág: 38
[4] FACHIN, Luiz Édson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.232
[5](STJ; REsp 1.185.847; Proc. 2010/0047530-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 27/03/2015) (Publicado no DVD Magister nº 61 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
[6](STJ; REsp 1.421.140; Proc. 2013/0377055-1; PR; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 20/06/2014) (Publicado no DVD Magister nº 59 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
[7] TRF 4ª R. – AC 2001.04.01.031734-3 – SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida – DJU 03.03.2004 – p. 291
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