Sumário: 1 - Origem da palavra "Licitação". 2 - Conceito. 3 - Direito Comparado. 4 - Brasil - Obrigatoriedade da licitação. 5 - Excepcionalidades: dispensa e inexigibilidade de licitação Distinção. 6 - Dispensa de licitação - casos mais utilizados. 7 - Casos de inexigibilidade de licitação mais usuais. 8 - Instrução dos processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. 9 - Responsabilidade dos administradores. 10 Conclusão.
1 - Origem da palavra "Licitação"
Registram os etimologistas que o vocábulo licitação é originário do latim licitatio, a "venda por lances". É a atividade desenvolvida na formulação de lances. É o ato de licitar, na arrematação, hasta pública, visando a adjudicação.
2 Conceito
Licitação é um procedimento administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços da forma mais vantajosa, respeitando-se os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade.
A licitação visa a garantir a moralidade dos atos administrativos e dos procedimentos da Administração Pública, e também a valorização da livre iniciativa pela igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar serviços, bem como de comprar ou vender ao Poder Público.
Segundo o entendimento do mestre Cretella Júnior:
"Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade" .
Sucintamente, Hely Lopes Meirelles a definiu:
"Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" .
Ainda, Carlos Ari Sundfeld, numa nítida alusão ao princípio da isonomia, salienta a importância do procedimento licitatório como garantia ao acesso de todos os administrados à disputa pela contratação pública, conceituando-a como:
"Procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público" .
Por sua vez, o eminente Carlos Leopoldo Dayrell, em seu conceito, ressaltou a necessidade de obtenção de benefício público:
"O processo a que deve recorrer a Administração para obter materiais, obras ou serviços, ou ainda, para alienar bens, nas melhores condições de proveito público, mediante consulta a diversos interessados" .
A título de curiosidade, é de se ressaltar que antes da Reforma Administrativa de 1967, o termo empregado para licitação era concorrência pública. Outrossim, na Lei n.º 4.401/64, promulgada três anos antes do Decreto-lei n.º 200/67, encontramos, pela primeira vez, o vocábulo licitação como sinônimo de concorrência.
De outro lado, registre-se que o Decreto-lei n.º 200/67 apenas se referia à Administração Direta e às autarquias, enquanto que o Estatuto das Licitações em vigor (Lei n.º 8.666/93) contempla também as fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Todavia, a Emenda Constitucional n.º 19, de 04.06.98, modificou novamente o quadro das entidades abrangidas pela Lei n.º 8.666/93, quando estabeleceu que lei própria estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços e disporá sobre licitação e contratação.
3 - Direito Comparado
Em alguns países, como por exemplo, na França, a Administração Pública tem a discricionariedade para a escolha de realizar ou não um procedimento seletivo antes da contratação. Enquanto que em outros, como na Espanha, é necessário, previamente, um processo administrativo buscando condições mais vantajosas para satisfazer o interesse público.
4 - Brasil - Obrigatoriedade da licitação
É sabido e consabido que, no Direito Administrativo Brasileiro, a regra é a obrigatoriedade de licitação tanto para aquisição de bens como para que haja prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento Legal, na norma constitucional, o art. 37, inciso XXI, in litteris:
"Art. 37 - omissis;
........................................................
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". (grifos acrescidos)
E na norma infraconstitucional, o art. 2º, da Lei n.º 8.666/93, no seguinte teor:
"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei". (grifos acrescidos)
5 - Excepcionalidades: dispensa e inexigibilidade de licitação Distinção
Como toda regra tem sua exceção, o Estatuto de Licitações permite como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.
Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93 .
Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de licitação, sendo este rol taxativo. Neste sentido, as lições do renomado Jessé Torres Pereira Júnior:
"As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade".
Além disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislação, há a discricionariedade da Administração na escolha da dispensa ou não do certame, devendo sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como afirma o ilustre Marçal Justen Filho, "os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir" .
Já a inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição, melhor dizendo, é impossível promover-se a competição, tendo em vista que um dos contendores reúne qualidades tais que o tornam único, exclusivo, sui generis, inibindo os demais pretensos participantes.
Saliente-se que o rol normativo do art. 25, do Estatuto das Licitações diferencia-se do da dispensa, uma vez que tem natureza exemplificativa, segundo posicionamento uníssono da doutrina pátria.
Desta forma, conclui-se que nos casos de dispensa, previstos em lei, o administrador tem a faculdade de licitar ou não, enquanto que na inexigibilidade, há impossibilidade de ser realizado o procedimento de competitividade para aquisição da proposta mais vantajosa para a Administração.
6 - Dispensa de licitação - casos mais utilizados (Art. 24, incisos I, II, IV, X, XIII)
O Regramento Licitatório estabelece em seu art. 24, incisos I e II, ipsis litteris:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (limite: R$ 15.000,00)
II - Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II, do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez (limite: R$ 8.000,00)".
Registre-se, primeiramente, que, nestes casos, foi dado um tratamento distinto às sociedades de economia mista, empresas públicas e agências executivas, quando lhes foi permitido utilizar-se da dispensa em valores de até 20% (vinte por cento) dos limites previstos nas alíneas "a", dos incisos I e II, do art. 23, da mencionada Lei.
Os doutrinadores justificam estas hipóteses de dispensa de licitação pelo fato do custo de um procedimento licitatório ser superior ao benefício que dele poderia ser extraído.
A respeito do assunto, vejamos a opinião do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
"O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo".
Relativamente aos dispositivos legais acima, existe uma discussão doutrinária a respeito de qual é o período (se anual ou mensal) que deve ser observado para a utilização do limite permitido para dispensa de licitação, sem que haja burla à Lei de Licitações.
Este assunto é bastante polêmico, tendo sido inclusive objeto de consulta por parte da douta Controladoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte, na qual a subscritora deste artigo, como parecerista, opinou no sentido de que a lei não fixou o período para a utilização do limite, no entanto a Administração poderia fixá-lo, através de orientação normativa, a fim de evitar a ocorrência de dispensas irregulares, conforme se tem verificado nas inúmeras decisões do Tribunal de Contas da União, onde há orientação para que a Administração "efetue planejamento adequado das compras de forma a deixar de proceder a aquisições para objetos iguais em curto espaço de tempo, assim como evitar a realização, sob a alegação de urgência" .
Neste diapasão, merece citar, outrossim, decisão do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, no seguinte teor:
"É casuística a análise para caracterização de fracionamento de despesa, inexistindo previsão legal quanto ao número de dispensas que deverá acontecer no mês ou no exercício financeiro. É mister que se observe o disposto nos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal n.º 8.666/93, com a alteração dada pela Lei 8.883/94, de modo que se fique claramente demonstrada a impossibilidade de se realizar a aquisição do bem ou serviço de uma única vez. Mas uma dispensa de licitação em pequenos intervalos de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento, cabendo ao Tribunal de Contas no uso de suas prerrogativas legais decidir a respeito na apreciação do caso concreto" .
Na doutrina, há divergência quanto a este aspecto, existindo doutrinadores que entendem que tal limite para a dispensa de licitação é anual. Neste sentido, encontramos o posicionamento do ilustre Carlos Pinto Coelho Motta, senão vejamos:
"Tenho
entendido que tais limites para a chamada ´dispensabilidade" de licitação, tanto
para compras e serviços como para obras e serviços de engenharia, valem para todo o
exercício financeiro, permitindo-se entretanto o parcelamento do fornecimento ou da
execução.
Significa que o limite de valor, para objetos similares, só pode ser utilizado para fins
de dispensa uma vez em cada exercício.
As razões desse entendimento são as seguintes: em primeiro lugar, os prazos do art. 39,
parágrafo único, para licitação simultânea ou sucessiva, não mais se aplicam ao
art.24, I, como era definido pela redação originária da Lei n.º 8.666/93. A Lei n.º
8.883/94, alterando o referido parágrafo único do art. 39, excluiu expressamente a
aplicabilidade do limite da dispensa em intervalos temporais definidos para licitação
simultânea ou sucessiva (30 e 120 dias)
Em segundo lugar, não há nenhum outro dispositivo, seja na Lei n.º 8.666/93, seja na
Lei n.º 4.320/64, que autorize a aplicação do limite de dispensa para objeto similar
por vezes sucessivas no mesmo exercício financeiro. Se não há autorização expressa,
conclua-se pela vedação legal´" .
Enquanto isso, existem também doutrinadores que abominam a fixação de um prazo temporal para a utilização do limite da dispensa. Dentre eles, há o ensinamento do administrativista Ivan Barbosa Rigolin, ao escrever artigo sobre os casos polêmicos de licitação, o qual pedimos licença para transcrevê-lo, ipsis litteris:
"Os fantasmas e as aparições abantesmáticas e flogísticas de entes misteriosos, que afirmam que alguém teria dito a alguém que somente uma vez por mês poderia ser realizada compra de até R$ 7.999,99, ou contratado serviço de engenharia de até R$ 14.999,99, ou que apenas dentro de um ano é que tais limites poderiam ser exercitados, ou dentro de um semestre, ou apenas dentro de condições muito particulares, tais e quais, assim ou assado - essa tremenda empulhação, exemplo de moralismo fácil e próprio de discurso de formatura de colegiais, com forte coeficiente de hipocrisia indisfarçável de fariseus a quem aparentemente falta o que fazer - fariseus desempregados talvez - não tem o mais longínquo propósito nem a mínima causação jurídica direta, indireta, oblíqua, transversa, próxima ou remota, nem explicação alguma, por mais inventiva. Se a lei quis que oito mil ou quinze mil reais fossem o limite da licitação dispensada sem maiores exigências ou condicionamentos, então pode ser adquirido o bem, ou contratado o serviço de valor que dispense licitação quantas vezes forem necessárias, sempre que preciso, em um século, um ano, uma semana, um lustro ou um mês lunar dos fenícios.
Basta que a Administração proceda naturalmente, sem forçar necessidades em verdade inexistentes, sem "picar" ou fragmentar, artificial ou artificiosamente, suas necessidades efetivas, apenas para, maliciosamente, burlar a regra geral da licitabilidade necessária, e seu procedimento será rigorosamente legítimo, se utilizar o inc. I ou o inc. II, do art. 24, da Lei de Licitações, repetidamente, em dado espaço de tempo. Assim como lhe era permitido valer-se indiscriminadamente - se de fato isso lhe era necessário no seu dia-a-dia - dos limites financeiros anteriores ao atuais que foram dados pela lei n.º 9.648, de 27 de maio de 1998, também hoje é rigorosamente lícito à mesma Administração Pública valer-se repetidamente dos limites atuais. Nada mudou, exceto os valores. Quem espalha boatarias sobre matéria que desconhece ou que inventa para o momento, como alguma limitação certa ao uso dos incisos I e II, do art. 24, deveria a esta altura do desenvolvimento da ciência jurídica saber que não existe o bicho papão com que, amiúde, zelosas mamães amedrontam seus filhos de berço, refratários a ingerir a papinha oferecida" . (grifos acrescidos)
Data máxima vênia dos renomados administrativistas acima referidos, ouso discordar do entendimento esposado pelas duas correntes anteriormente expostas, na forma integral de cada uma delas.
A meu ver, se mesclarmos as duas teses, encontraríamos um resultado mais plausível. E explico o porquê. No dispositivo legal que prevê o limite para utilização da dispensa, não há nenhuma determinação para que tal limite seja anual, bem como não há referência sobre o assunto em nenhuma outra norma que trata de licitação.
De outro lado, se a Administração começar a se utilizar da dispensa de licitação, repetidas vezes, para aquisição de objetos similares, com base no limite previsto no art. 24, da Lei n.º 8.666/93, acabará fugindo da regra constitucional, que é o dever de licitar.
Desta feita, acredito que seja mais verossímil elaborar uma orientação normativa fixando um prazo, devendo este prazo ser anual, excepcionando-se as situações imprevisíveis, não passíveis de planejamento, desde que devidamente justificadas, tendo em vista que o planejamento de uma licitação deve englobar todo o exercício financeiro.
Por sua vez, o inciso IV, desse artigo prescreve também ser dispensável o procedimento licitatório:
"IV - Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos".
Considera-se como situação emergencial, asseguradora da regular dispensa de licitação, aquela que precisa ser atendida com urgência, objetivando a não ocorrência de prejuízos, não sendo comprovada a desídia do administrador ou falta de planejamento. Já por calamidade pública, entendam-se aquelas desgraças que atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por exemplo, podemos citar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval.
O ínclito Jessé Torres Pereira Júnior, ao comentar o referido dispositivo, cujo entendimento é compartilhado pela doutrina dominante, afirma que:
"Já na vigência da Lei 8.666/93, o Tribunal de Contas da União definiu que: ´além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizados no art.24, inciso IV, da mesma lei: a1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida das pessoas; a3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado´" . (grifos acrescidos)
Consoante o já citado professor Marçal Justen Filho , para a caracterização desta hipótese de dispensa de licitação é necessário o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco.
Outra hipótese comum de dispensa de licitação encontra guarida no disposto no inciso X, abaixo transcrito:
"X - para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço praticado seja compatível com o praticado no mercado, segundo avaliação prévia";
Neste caso, a Administração tem que observar dois requisitos previamente, ou seja, comprovar que aquele imóvel atende as necessidades de instalação e de localização e que o preço é condizente com o praticado no mercado. No Estado do Rio Grande do Norte, esta comprovação do preço acontece através de um laudo elaborado por uma comissão de engenheiros da Secretaria de Infra-estrutura.
Registre-se que há doutrinadores que entendem que este é um caso de inexigibilidade tratado pela lei como dispensa .
Por fim, há, ainda, outra hipótese usual de dispensa de licitação que merece citação, qual seja, "contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino, do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à representação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos" (inciso XIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93).
Nota-se que para contratação direta com base nesta norma, a Administração precisa verificar se a instituição possui notória reputação ético-profissional; se tem como finalidade a pesquisa, ensino ou o desenvolvimento institucional, técnico, científico ou tecnológico e se a mesma não tem fins lucrativos.
A respeito do assunto, já existe a Súmula n.º 02 da Consultoria Zênite, publicada no ILC n.º 24, de fevereiro de 1996, citada pelo notável professor Renato Geraldo Mendes:
"Configura-se a hipótese do inciso XII do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando apenas que se trate de instituição que se dedique às referidas atividades" .
É importante ressaltar, ainda, que a instituição não deve ser contratada, como alguns administradores pretendem, para desempenhar atividades fins da Administração, sob pena de haver burla à exigência constitucional do concurso público.
