Os crimes de porte ilegal de arma de fogo.

No Brasil, desde Dezembro de 2003, está em vigência a Lei 10.826/03, apelidada de “Estatuto do Desarmamento”. Este “nome” se devia principalmente ao texto do art. 35, que foi invalidado pelo Referendo Popular de 2005, mas que, se estivesse vigente, marcaria a nação pelo fim da produção e comercialização de armas no Brasil – situação que atingiria toda a população civil, exceto os CACs (Colecionadores, atiradores e caçadores registrados perante o Exército Brasileiro).

Ao contrário do que foi plantado no imaginário popular, esta lei não surtiu nenhum ou quase nenhum efeito desarmamentista – as melhores estatísticas falam a respeito da entrega de aproximadamente 600 mil armas nas seguidas campanhas do Governo Federal1, de um universo de mais de 15,2 milhões de armas em mãos de civis (considerando apenas o que foi levantado pelo poder público, a partir de estimativas de antigas bases de dados anteriores à criação do SINARM, e registros do próprio SINARM). O Governo estima que deste total, 8,5 milhões encontravam-se ilegais em Dezembro de 2015, contra 6,8 de armas “legais” (que foram levadas para registro no SINARM). Ocorre que contra estas pouco mais de 600 mil armas entregues, mais de 250 mil armas foram registradas no SINARM desde a entrada em vigor da Lei 10.826/2003, com o número de registros concedidos acelerando a cada ano. Nossa experiência mostra que grande parte, senão a maioria das armas entregues mediante indenização eram armas imprestáveis ou feitas em “fundo de quintal” exclusivamente para “entrega” mediante indenização, sendo pequeno o número de armas realmente entregues por cidadãos, em sua maioria idosos que temiam represálias do governo. A não entrega e não recadastramento das armas de fogo na vigência da Lei 10.826/2003 deve ficar registrada como o maior ato de desobediência civil jamais ocorrido em toda a nossa história.

Assim como o desarmamento nunca ocorreu de fato, ao estudarmos os tipos penais da Lei 10.826/2003, veremos que as condenações que ocorreram até o presente o forma por motivos puramente ideológicos, sem suporte legal. Tentaram fazer a mais dura lei desarmamentista que chega ao nosso conhecimento, mas hoje a lei não tem poder de punir um traficante com um poderoso fuzil, como se verá adiante. Só quem foi desarmado foi o cidadão comum, que teve a aquisição indeferida por um delegado federal, sob a falsa alegação de ele não logrou COMPROVAR efetiva necessidade (a lei, o regulamento, e até as instruções normativas da Polícia Federal falam em DECLARAR, não COMPROVAR).

O que se pretende estudar neste momento, é especificamente os crimes de porte ilegal de armas de fogo, consubstanciados nos artigos 14 e 16 da referida lei.

Primeiramente, é importante anotar que existe no caput do art. 6o uma proibição genérica ao porte de armas, ou seja, desde dezembro de 2003 o porte de armas é proibido em todo o Brasil, EXCETO para os casos previstos em lei federal, e para as pessoas listadas nos diversos incisos do artigo sexto.

Isto é relevante, porque temos, então, pessoas a quem o porte de armas é proibido (todos), e pessoas a quem o porte de armas NÃO É PROIBIDO (aqueles com porte de armas previsto em lei federal, e os listados nos incisos do art. 6o ). Isto irá se refletir diretamente na análise dos crimes aqui estudados. Pode parecer insignificante, mas a maioria dos operadores de Direito desconhecem a segunda e terceira parte do caput do art. 6o da Lei 10.826/2003.

O texto do art. 6o é o seguinte:

É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

Lê-se da seguinte maneira: O porte de armas no Brasil é proibido para todos, EXCETO os casos previstos em lei, e para as pessoas listadas nos incisos a seguir. E segue a lista de incisos, com todas as pessoas NÃO PROIBIDAS de portar armas de fogo.

Os casos previstos em lei são os magistrados (LOMAN), o Ministério Público (Leis orgânicas do MP), e os oficiais das três armas (Estatuto do Militar).

Os dois artigos que tratam os crimes de Porte Ilegal de Arma de Fogo se distinguem fundamentalmente pelo art. 14 tratar de armas de calibre PERMITIDO, e o art. 16 tratar de armas de calibre RESTRITO. Esta definição não consta da lei, mas sim do R-1052, que é o decreto 3.665/2000. Ocorre que as partes do R-105 que fazem estas definições não foram recepcionadas pelo art. 23 da Lei 10.826/2003, que determinou que se faça nova reclassificação e definição, o que nunca aconteceu até o presente momento. Desta forma, não temos sequer definição do que é arma de fogo, para fins penais.

O QUE É PERMITIDO OU RESTRITO?

O art. 23 da Lei 10.826/2003 tem o seguinte teor, conforme disposto na Lei 11.706/2008:

A classificação legal, técnica e geral bem como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de usos proibidos, restritos, permitidos ou obsoletos e de valor histórico serão disciplinadas em ato do chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército

O primeiro ponto a se observar: a ordem está para o tempo futuro, o que implica que a Lei 10.826/2003 não recepcionou a classificação existente, ou seja, o R-105 de 2000.

O que não está definido ou classificado atualmente?

• Armas de fogo, em geral;

• PCE3s de uso proibido;

• PCEs de uso permitido;

• PCEs de uso restrito;

• PCEs obsoletos;

• PCEs de valor histórico.

Da norma penal em branco heterogênea

Os tipos penais da Lei 10.826/2003 são normas penais em branco, ou seja, dependentes de tal classificação. Então, a primeira questão necessária para se compreender se o fato material se amolda a um dos dois tipos, é observar o OBJETO, e obter a partir da leitura do Dec. 3.665/2000 se se trata ou não de PCE, e sendo, se é qualificado como restrito ou permitido. Enquanto não existir esta classificação, não se pode falar em crime, porque não é possível observar-se o OBJETO, e, com fulcro no art. 23, determinar se se trata ou não de arma de fogo.

É a mesma coisa que acontece com a Lei de Drogas, Lei 11.343/2006, artigo 1o, parágrafo único:

Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

E todos sabemos que o que não está classificado nas “listas atualizadas”, não é considerado como drogas, para fins penais. Alguém pode hoje a tarde inventar uma substância que tenha mais poder alucinógeno do que as atualmente listadas, mas se a produzir e comercializar sem que o seu princípio ativo esteja listado, não estará cometendo crime. Via reversa, o que a ANVISA retirar da lista, não será considerado como substância proibida, e não haverá crime da Lei de Drogas em relação a isto. 

Atentem ao fato de poderem existir portarias, instruções normativas, etc., qualificando este ou aquele objeto como permitido ou restrito, mas a lei é imperativa, onde no art. 23 se restringe a classificação a DECRETO LEGISLATIVO (ato do Poder Legislativo realizado por provocação do Exército Brasileiro). Nada fora de decreto presidencial POSTERIOR à entrada em vigor da Lei 10.826/2003 pode classificar PCEs, muito menos para fins penais. Como o art. 23 determina que se faça nova classificação e definição, então não há definição, e como resultado, no presente momento NÃO HÁ CRIMES DE ARMAS DE FOGO EM NOSSO PAÍS.

Exatamente isso. Discute-se revogar a Lei 10.826/2003, quando na verdade ela não teve nenhuma efetividade legal em seus 13 anos de vigência. Reitero, as muitas condenações existentes em nosso país ocorreram por motivos ideológicos, onde a IDEIA de desarmamento se sobrepôs ao estudo mais singelo da lei e dos tipos penais.

De qualquer forma, continuaremos o estudo, sob a hipótese da existência de tal classificação, ainda que em tempo futuro.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Como já vimos, está ausente a necessária definição de ARMAS DE FOGO, e especialmente de ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO. Prossigamos. O primeiro objeto de nosso estudo, é o art. 14:

Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. (julgado inconstitucional pelo STF)

Os verbos nos remetem a condutas, e por serem bastante simples, não vou me alongar, bastando a comentar alguns deles. Para não me repetir, já adianto que as definições se amoldam tanto no art. 14 quanto no 16, onde no art. 14 os crimes dependem de os itens serem classificados como PERMITIDOS, e no art. 16 os itens devem ser classificados como proibidos ou restritos.

Portar – é trazer consigo a arma, fora de seu domicílio, conforme disposto no art. 5o e 12o. Não existe o tipo penal “portar municiado”, ou “portar desmuniciado”, trata-se de conduta de perigo abstrato, inclusive porque uma arma de fogo, mesmo descarregada, pode se prestar a render uma vítima ou um criminoso4 ou seja, existe sim potencial ofensivo em uma arma desmuniciada. Também não existe nenhuma diferença, em nosso ordenamento jurídico, se a arma se encontra no coldre do autor dos fatos, em mãos, ou desmontada no porta malas do seu veículo – o fato material é a arma estar FORA DO DOMICÍLIO. Lembrando que o porte apenas de munição incide no tipo, ou seja: Configura-se o crime com a arma desmuniciada, municiada, ou apenas com a munição. Da mesma forma, não existe autorização para portar arma desmuniciada – ou a pessoa está autorizada para estar com a arma, ou não está5.

Deter, manter sob sua guarda, ter em depósito – novamente, o verbo nos remete ao conceito de “conservar em seu poder6”, e aplica-se integralmente o que se diz a respeito de Portar. Se a arma estiver no domicílio do autor dos fatos, o crime não é o do art. 14, mas sim o do art. 12, mesmo que a arma seja ilegal, mas desde que não se amolde ao tipo do art. 16. Se a arma estiver sob sua guarda com fins comerciais ou profissionais e sem o cumprimento das formalidades legais, o crime será o do art. 17.

Adquirir, receber, fornecer – estes são verbos que, na maioria das vezes, são de difícil aplicação. Se o policial presenciar a aquisição de uma arma ilícita, é muito provável de que se tratará de hipótese de flagrante preparado, caso contrário já teria sido dada ordem de prisão a quem vendeu a arma – que era ilegal. Se, no entanto, o flagrante configurar o crime de aquisição, haverá o crime de fornecer arma de fogo (ou munição) para quem forneceu o produto, cada um com um agente distinto. Estes crimes só se configuram caso se demonstre que não se trata de atividade comercial, mesmo que irregular, pois o comercial ilegal é tratado no art. 17o. Um exemplo da aplicação deste crime, seria a venda de munição recarregada.

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Ceder ou emprestar – comete este crime quem, apesar de ter a posse e ou o porte legais, permite que terceiro não autorizado entre na posse, ainda que precária, da arma ou munição. Difere-se da situação de quem fornece, pois aqui não existe a onerosidade nem permanência. Importante salientar que ceder ou emprestar arma a criança ou adolescente é crime mais grave, previsto no art. 16o Inc. V. O ato de ceder a arma durante instrução por instrutor devidamente credenciado na Polícia Federal ou com a atividade de instrução devidamente apostilada em seu CR é atípico, pois a utilização da arma pelo alunos nestas condições é da essência da atividade exercida. O mesmo acontece com pessoas dentro de estandes vistoriados pela Polícia Civil, ou CACs dentro de estandes com CR do Exército Brasileiro – para o primeiro, é necessário que a arma tenha chegado ao estande acompanhada de porte de armas ou guia de trânsito, no segundo, é necessário que a arma tenha chegado ao local acompanhada de Guia de Trânsito ou GTE. Armas das instituições de instrução e entidades desportivas só existem com a finalidade de serem utilizadas pelos alunos ou associados.

Este crime é muito mais comum e corriqueiro do que se imagina, e é frequentemente cometido em conjunção com os verbos “ter em depósito” e ou “manter sob sua guarda”. Quando alguém que tem o porte de armas do art. 10, por ser proibido de entrar em um restaurante com sua arma, a deixa em seu carro, e entrega o veículo para um valete, o autorizado a portar a arma está cometendo o crime de ceder a arma, e o valete está cometendo o crime de porte ilegal de arma de fogo, por estar mantendo a arma sob sua guarda. O mesmo acontece quando se deposita a arma em um armário na entrada de um banco – neste caso, o agente que recebe a arma sob sua guarda ilegalmente é o gerente do banco, a menos que a arma esteja sendo depositada em cofre devidamente vistoriado pelo Exército Brasileiro.

Remeter – este é o crime mais comum, e comete-se este crime principalmente violando-se o disposto no art. 165 do Decreto 3.665/2000. Vou dar um exemplo: Qualquer cidadão maior de 18 anos de idade pode adquirir uma luneta com aumento até 6X e objetiva até 36mm. Ótimo. As pessoas acham que por este item não ter o mesmo controle de uma arma de fogo, que não há controle algum. Errado. Trata-se de uma PCE categoria de controle I, não há isenção de GT para este item (art. 174 do R-105), e como tal, seu transporte depende da competente autorização. Assim, o simples fato de se enviar uma luneta das mais comuns desacompanhada da autorização de transporte, configura o crime do art. 14, porque o tipo compreende ACESSÓRIOS, não apenas arma de fogo e munição. Se o item enviado fosse uma carabina a arma comprimido, por não se tratar de arma de fogo nem de acessório, o crime não estaria caracterizado. No entanto, se a carabina estiver apostilada no CR, a questão pode gerar punição administrativa.

Transportar – o verbo transportar, no âmbito da legislação brasileira de armas de fogo, e analisando-se historicamente o R-105, diz respeito à condução de material de terceiros. O cidadão vai até o aeroporto com sua arma, ele está portando a arma. Ele entrega sua arma na companhia aérea, que irá conduzi-la até o destino – a empresa está transportando a arma. Quando o cidadão recebe novamente sua arma no destino, está novamente portando-a. Não importa que em todos os momentos a arma estivesse desmontada e dentro de uma embalagem, é esta a diferença entre porte e transporte. Então só comete o crime de transportar aquele que conduz, profissionalmente, arma de fogo, acessório ou munição de terceiro, desde que este transporte se faça ilegalmente – a ilegalidade será analisada mais a frente, neste artigo, e necessita que se somem a ausência de autorização mais a violação da lei ou regulamento.

Empregar – dia 02 de outubro de 2015, ladrões atiraram contra dois policiais, um cidadão comum se aproximou para ajudar um dos policiais caídos, tomou a arma do policial e continuou o fogo contra os bandidos7. Pela leitura fria do tipo penal, o cidadão responderia pelo fato de empregar arma de fogo (no caso, a arma do policial provavelmente era de calibre restrito, e isto nos remeteria ao art. 16). Não vou mencionar o crime de disparo em área urbana, porque não é o objetivo deste trabalho. Pela atual mecânica de nosso direito penal, as excludentes de ilicitude salvariam POSTERIORMENTE o cidadão, inclusive porque qualquer pessoa sob situação de risco própria ou de terceiro, tem o direito de se utilizar dos meios ao seu alcance para sua defesa – o que, obviamente, inclui uma arma de fogo. Mas o termo empregar diz respeito justamente a esta situação – a pessoa não possuía uma arma de fogo e sua munição, nem muito menos a portava. Teve acesso ao objeto exclusivamente no momento dos fatos, e a utilizou. Se a tivesse utilizado para a prática de outro crime, muito provavelmente o fato de empregar a arma de fogo seria o crime meio, onde em não se tratando de agravante, provavelmente ocorreria uma hipótese de consunção. Este é o tipo penal pensado exclusivamente sob a ótica do desarmamento da população, e nenhum meliante jamais perderia um segundo sequer para pensar nas consequências do crime aqui referido, pois, reitero, este crime seria absorvido pelo crime-fim. Este é um tipo penal que visa exclusivamente criminalizar o acesso ao meio de defesa.

Ocultar – ocultar uma arma de fogo é um crime que geralmente é acessório de outro. Assim, por exemplo, um bandido em fuga atira sua arma em um matagal, ou a esconde em um buraco. Para se caracterizar este crime, é necessário que a ocultação seja ilícita. O cidadão que tem uma arma registrada (SINARM) ou apostilada (no SIGMA se registram armas uma única vez, depois apenas se apostilam em mapas nas aquisições ou transferências) e decide ocultá-la para fins de segurança do próprio objeto, prevenindo-se de eventual furto ou roubo, não comete tal crime, aliás, tratar-se-ia de crime impossível, de vez que existe averbação pública do endereço da guarda da arma, acessório ou munição. Se o mesmo ato for praticado com um objeto ilícito, por exemplo, uma arma não apostilada, ou uma munição que não se adéque a nenhuma arma do agente, ao ser localizado o objeto, estará configurado o crime. Deixar de entregar arma para perícia após seu uso pode, hipoteticamente, caracterizar este crime, mas já existe Projeto de Lei8 em andamento para corrigir este absurdo, pois é justamente após necessitar utilizar sua arma que a pessoa fica mais vulnerável – comparsas do criminoso abatido, ou parentes vão estar no calor das emoções, e irão tentar vingança, mesmo que a primeira ação tenha sido justa. Se a pessoa se negar a entregar a arma para perícia, estará cometendo o crime de ocultação de arma de fogo, crime este que, neste caso, será absorvido pelo princípio da consunção pelo crime principal, mesmo em caso de absolvição do agente por alguma excludente de ilicitude.

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

O caput do artigo 16 se assemelha muito ao do artigo 14, mas compreende também o verbo POSSUIR. Isto significa que, ao contrário do que acontece com as armas de calibre permitido, neste caso o simples fato de se ter dentro de seu domicílio uma arma de fogo, acessório ou munição de calibre proibido ou restrito não aponta para o crime do artigo 12, mas sim para este do artigo 16, cuja pena é mais grave. Os verbos restantes do caput foram analisados no art. 14.

Além dos crimes do caput, existem também os verbos dos incisos I a VI, conforme segue:

I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

Aqui não se trata apenas de arma de calibre restrito ou proibido, mas de qualquer ARMA DE FOGO OU ARTEFATO, não ficando claro do que se trataria a palavra “artefato”. Imagina-se se tratar de objeto equivalente a arma de fogo, mas este é, sem dúvidas, um texto de péssima qualidade.

II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz

Aqui se trata de modificações específicas, de forma a que uma arma de calibre permitido adquira características de outra semelhante, mas de calibre restrito ou proibido. Um exemplo bastante comum, é uma pequena usinagem realizada em armas no calibre .38 SPL, de forma a receberem cartuchos de munição .357 Magnum. Em algumas armas isto é até possível do ponto de vista técnico, ou seja, a arma consegue suportar as pressões da carga maior, mas na quase totalidade das vezes tais modificações colocam até o operador da arma em risco. É necessário que tal modificação seja de calibre permitido para restrito ou proibido, ou que a modificação seja totalmente oculta, de forma a tentar dificultar ou induzir as autoridades relacionadas a erro. Se a modificação for para outro calibre permitido, ou se for visível, ou seja, se não houver a tentativa de induzimento a erro, o crime não se configura. Um caso de modificação oculta, é seletor de rajadas para armas semiautomáticas – mas isso seria facilmente perceptível para o perito.

III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Qualquer um dos verbos deste inciso, que são claros e não dão margem a interpretação, incidem na mesma pena do caput. Perceba-se novamente a referência a determinação legal ou regulamentar.

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

Este inciso se refere às armas com numeração ou sinais de identificação raspados. Se o agente praticar algum dos verbos deste inciso, mesmo com uma arma de calibre permitido, novamente, incidirá nas penas do caput.

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente

Neste inciso incide qualquer um que permitir que criança ou adolescente tenha acesso ou utilize armas de fogo, acessório, munição ou explosivo. Como o tipo é por demais aberto, estaria incidindo neste crime quem praticasse um dos verbos mesmo com uma simples luneta de uso permitido que estivesse em uma arma de pressão, ou com uma bombinha de festas juninas? Qual a extensão deste tipo penal? De qualquer forma, hoje já está suficientemente claro que adolescentes podem praticar o Tiro Desportivo, mediante CR do Exército Brasileiro, com alvará judicial. Curiosamente isto vem no Decreto 5.123/04, art. 30, § 2o, contrariando o disposto no tipo penal aqui em análise, bem como o contido no Estatuto da Criança e do Adolescente, Art. 242 da Lei 8.069/1990.

VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo

No Brasil munições, pólvoras e espoletas só podem ser produzidas por empresas devidamente autorizadas pelo Exército Brasileiro, que recebem um documento denominado Título de Registro – TR. Fora isso, é necessário apostilar-se a atividade de recarga de munições, tanto para CACs como para entidades autorizadas para recarregar munições, sendo que, em qualquer caso, às pessoas autorizadas é terminantemente VEDADO o comércio de munição recarregada. Em algumas modalidades desportivas de tiro é necessário se fazer modificações específicas, com alteração do estojo da munição, carga, projétil, etc. Se esta modificação não estiver devidamente apostilada no registro da arma, o proprietário, o possuidor ou o utilizador da arma estará cometendo o crime aqui analisado.

Elementares condicionantes do Tipo Penal

Tanto o art. 14 quanto o art. 16 tem condicionantes que precisam ser cumpridas, antes que se configure o Tipo Penal. Na ausência de uma ou mais condicionantes, não existe o crime.

Em um primeiro momento temos os doze verbos, que são as condutas. E no final temos duas as condicionantes que devem estar presentes simultaneamente, a fim de que a conduta seja ilícita:

I – o agente deve estar SEM AUTORIZAÇÃO e;

II – O agente de estar violando a lei (Lei federal, exclusivamente, por se tratar de matéria penal) ou o seu regulamento (a Lei 10.826/2003 é regulamentada pelo Decreto 5.123/049, mas, por extensão, considera-se o disposto no Decreto 3.665/2000, exceto as definições e classificações, revogadas pelo art. 23 da Lei 10.826/2003).

A violação destas duas condicionantes devem ocorrer simultaneamente, ou seja, a pessoa deve estar sem autorização MAIS estar descumprindo a lei ou o regulamento.

Sim, percebam que existe uma conjunção aditiva “e” entre a primeira e a segunda condicionante. Deste modo a pessoa que estiver com autorização mas descumprindo a lei ou o regulamento não comete o crime, da mesma forma que aquele que estiver sem autorização mas cumprindo a lei e o regulamento. Isto é importante, e tem uma aplicação prática no cotidiano, como veremos a seguir.

Vamos ver um exemplo de quem pratica o ato (verbo) mas não comete crime? Os membros das Forças Armadas, ao conduzirem armas por todo o país. Um soldado do Tiro de Guerra empunha um fuzil e marcha pelas ruas da cidade. Eles não tem autorização, não tem documento de porte de arma, e se alguém for procurar, não existe nenhuma folha de papel de registro daquela arma. No entanto, não há crime, pelo simples fato de que aquele soldado NÃO É PROIBIDO de portar arma de fogo – art. 6o, Inc. I da Lei 10.826/2003. O policial porta sua arma em condições próximas disso, com limitações do Dec. 5.123/03, mas sem cometer crime, por conta do disposto no Inc. II.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO

A primeira elementar do tipo, é que tais crimes só se configuram na ausência de AUTORIZAÇÃO.

Em Direito Administrativo, autorização “é um ato administrativo discricionário, unilateral e precário, pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração”10. Genericamente, a lei se refere à autorização tanto para a AUTORIZAÇÃO lato sensu, como no sentido genérico da palavra, e isto se denota no art. 8o, onde os CACs são chamados de “autorizados a portar arma de fogo”, quando na verdade os mesmos tem LICENÇA, que, nos termos do Art. 30 do Dec. 5.123/04, se materializa no documento denominado Porte de Trânsito (Guia de Tráfego, ou Guia de Trânsito).

A autorização é concedida em razão de um ato ou fato que se considere a princípio como proibido, enquanto a licença, por exemplo, é concedida em razão de um ato ou fato que se considere permitido, mas o poder público exerça controle.

Vimos que, de acordo com a primeira parte do caput do art. 6o, genericamente TODOS são proibidos de portar arma no Brasil. Mas sabemos que pessoas portam arma no Brasil, sem para tanto depender de autorização. Isto se deve à segunda parte do caput, onde se excepcionam aqueles já autorizados em lei especial, e aqueles descritos nos diversos incisos do art. 6o.

Então, aqui no Brasil só quem precisa de AUTORIZAÇÃO de porte de armas, é o cidadão comum, e isto é suprido exclusivamente mediante o Porte de Armas do art. 10o, ou seja, mediante o Documento de Porte de Armas expedido exclusivamente pela Polícia Federal. Não há outro caso de autorização de Porte de Armas em nosso ordenamento jurídico.

Um Juiz de Direito tem o seu porte garantido pela LOMAN, então não depende de autorização de porte, ou seja, não irá na Polícia Federal requerer um Documento de Porte de Armas, inclusive porque pode portar armas de calibre restrito, e não há previsão na Lei 10.826/03 para autorização de porte de armas de calibre restrito. Então o magistrado porta sua arma tendo em mãos seu documento funcional, e o documento de sua arma. Apenas isso, mais nada. Um Juiz de Direito, para cometer os crimes dos arts. 14o ou 16o da Lei 10.826/03, deverá estar descumprindo a lei ou o seu regulamento – fora dessa hipótese, não há crime possível.

Coloquei este exemplo apenas para demonstrar, de forma prática, que AUTORIZAÇÃO, ou seja, a primeira condicionante, se aplica exclusivamente ao cidadão comum, aquele que depende de ter Porte de Armas emitido pela Polícia Federal – porque ele é o único proibido pelo caput do art. 6o. Todos os listados nos diversos incisos do art. 6o não tem autorização, justamente porque não são proibidos de portar armas11. De qualquer forma, quem está com “Porte de Arma” do art. 10 da Lei 10.826/2003, ou com Porte de Trânsito (ou Guia de Tráfego ou trânsito, o nome pode variar), cumpre o primeiro requisito para afastar o cometimento do crime de porte ilegal de arma de fogo. Qualquer irregularidade que tal pessoa cometer, poderá ter consequência administrativas, mas não penais.

Violação da Lei ou do Regulamento

A segunda elementar do tipo é estar violando Lei ou Regulamento. Mesmo aqueles, ou principalmente estes dispensados de autorização, devem cumprir a lei ou o regulamento a fim de não estar cometendo os crimes dos artigos 14 e 16.

Novamente temos uma conjunção, mas desta vez, é uma conjunção alternativa.

Vejam que tanto faz se o agente está descumprindo a lei ou o regulamento, mas importa sim que esteja descumprindo um dos dois E esteja sem autorização. Só assim se configura o crime.

Quando o tipo pena se refere a “Lei”, estamos nos referindo especificamente às Leis Federais que regulam a propriedade, a posse e o porte de armas. São a Lei 10.826/03, a LOMAN12, e a LOMP13, e o Estatuto do Militar14. Não existe incidência de nenhuma outra lei no que diz respeito ao crime ilegal de armas de fogo.

Quando o tipo penal se refere a “Regulamento”, isto diz respeito exclusivamente ao Decreto 5.123/04, com a ressalva de que se no regulamento houver o estabelecimento de obrigação de fazer ou não fazer, tal como ocorre nos artigos 31 e 32, que obrigam o trânsito de armas desmuniciadas e separadas da munição, ocorre ILEGALIDADE, por violação ao dispostos nos artigos 8o, 9o e 24o da Lei 10.826/2003, e inconstitucionalidade, por conta do disposto no art. 5o, Inc. II e artigos 84, Inc. IV de nossa Constituição Federal. A criação de normas gerando obrigações de fazer ou de não fazer não especificadas em lei, mas constantes de portarias e instruções normativas viola o disposto no art. 87, Inc II da CF/88.

Caso o agente esteja com a autorização ou esteja cumprindo a lei e o regulamento, ele pode sem problema algum estar violando portaria, instrução normativa, instrução técnico administrativa, ou o que mais a administração direta vier a redigir e publicar, INCLUSIVE porque é inconstitucional se criar deveres e obrigações, senão em virtude de LEI FEDERAL. O máximo que pode ocorrer é alguma sanção administrativa, que, neste caso, será facilmente revertida pela inconstitucionalidade da norma.

Aqui no Brasil, no entanto, os tipos penais dos dois crimes de porte ilegal de arma de fogo só descem na análise até o regulamento da lei, sendo irrelevante penalmente as regras infra-ministeriais e outras, e com isto alcançamos segurança jurídica.

Então, a extensão da aplicação da norma para fins penais, se limita ao disposto na lei, no Dec. 5.123/04, e no Dec. 3.665/2000 – portarias, INs, ITAs, etc., não são hábeis para configurar os crimes descritos nos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003.

Em fim, temos que no Brasil a definição de armas de fogo, a definição de calibres restritos, proibidos ou permitidos, a definição do que é arma obsoleta... Esta definição não existe atualmente em nosso ordenamento jurídico, sendo que o mandamento do art. 23o da Lei 10.826/2003 ainda está em aberto, ainda não se fez tal definição. Levado isso com a devida seriedade, não há crime possível atualmente dentro do que apelidaram como “Estatuto do Desarmamento”.

QUANDO e se vier a existir tal definição, os crimes de Porte Ilegal de arma de Fogo só se configuram quando o agente praticar o verbo (núcleo do tipo), estando simultaneamente sem autorização MAIS violando lei federal ou um dos dois decretos regulamentares, Dec. 5.123/04 e Dec. 3.665/2000, com a observação que deste último todas as definições foram expressamente revogadas pelo Art. 23 da Lei 10.826/2003.

NOTAS

1http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-12/depois-de-12-anos-em-vigor-estatuto-do-desarmamento-pode-ser-revogado

2 Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados

3PCE = Produto Controlado pelo Exército, assim definido no R-105

4 HC 85465/2015, 1a Câmara Criminal do TJ-MS, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, J. 21/07/2015

5 Os arts. 31 e 32 do Dec. 5.123/04, contrariando o disposto na lei, legisla criando a obrigatoriedade de atiradores EM ATIVIDADE INTERNACIONAL, caçadores e colecionadores transportarem suas armas desmuniciadas e separadas da munição. Atualmente a ITA 03/2015 do DFPC também legisla criando obrigações, mas isto é vedado pelo art. 5o, Inc. II da Constituição Federal, e não é relevante do ponto de vista penal, porque o tipo penal não abrange portarias, instruções, regras de condomínio, estatuto de clubes, etc.

6 http://www.dicio.com.br/deter/

7 http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2015/10/video-mostra-acao-de-motorista-que-salvou-pm-em-tiroteio-com-2-mortos.html

8 PL 3260/2015, de autoria do Dep. Eduardo Bolsonaro - http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=2017116

9 “Regulamenta a Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM e define crimes”

10MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág 190

11 A nossa Constituição Federal incorpora a teoria denominada “Pirâmide de Kelsen”, onde existe uma hierarquia normativa, sendo que normas inferiores servem apenas para dar efetivo cumprimento às normas superiores. Qualquer ato legislativo ou normativo contrário a esta regra, é inconstitucional e não pode ser acatado.

12Lei Complementar 35, de 14 de Março de 1979, art. 33 Inc. V

13Lei 8.625, de 12 de Fevereiro de 1993, art. 42 e ou LC 75/1992, art. 17, Inciso ‘e’, mais a Lei 6.880/80, art. 50, Incisos ‘q’ e ‘r’.

14Lei 6.880, de 9 de Dezembro de 1980.