Particularidades da antecipação de tutela no processo do trabalho

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É perfeitamente possível a aplicação do instituto da antecipação da tutela jurisdicional na Justiça do Trabalho, em caráter de subsidiaridade, uma vez respeitados os princípios do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho e observadas as particularidades daí decorrentes.

Sumário: 1 Introdução; 2 Aplicabilidade da Tutela Antecipada no Processo do Trabalho; 3 Requisitos da Tutela Antecipada; 3.1 Requisitos Genéricos; 3.1.1 Prova Inequívoca; 3.1.2 Verossimilhança da Alegação; 3.2 Requisitos Específicos 3.2.1 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação 3.2.2 Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu 4 Concessão da Antecipação de Tutela Ex Officio; 5 Impugnação Recursal; 6 Alguns Casos Práticos de Antecipação de Tutela no Processo do Trabalho; 7 Conclusão; 8 Referências; 9 Notas.


INTRODUÇÃO

Foi com o objetivo de imprimir rapidez na prestação jurisdicional em casos de dano irreparável ou de difícil reparação, ou de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, que o Brasil adotou o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, que nada mais é do que a possibilidade de o juiz antecipar a solução pretendida pelo autor na inicial proposta, em decisão que se aproxima, em muito, à definitiva prolatada após regular processamento do processo.

No princípio, foi criado para ser usado no âmbito do Processo Civil e, dada a sua funcionalidade, logo o instituto foi também assimilado por outros sistemas processuais, como é o caso do Processo do Trabalho.

Na Justiça do Trabalho, as normas processuais encontram-se ínsitas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e uma delas, a do art. 769, manda que se aplique, nas omissões, as normas processuais civis, em caráter subsidiário, desde que compatíveis e não colidentes com os princípios trabalhistas.

É o que ocorre com a antecipação da tutela genérica de que trata o art. 273 do Código de Processo Civil. Em primeiro lugar, porque não há na CLT nenhum outro instituto suscetível de manejo, que tenha a mesma finalidade; em segundo lugar, porque celeridade e eficácia, objetivos precípuos da tutela antecipada, jamais serão incompatíveis com o Processo do Trabalho, que cuida, no mais das vezes, de contendas que envolvem verbas de cunho alimentar; e em terceiro lugar, porque impossível de se conceber que o uso de um instrumento com tais desígnios possa colidir com os princípios do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho.

Assim, passível de assimilação pelo Processo do Trabalho pelos motivos acima delineados, objetiva este estudo analisar as particularidades que permeiam a antecipação de tutela quando utilizada em sede juslaboralista.


2 APLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO

Em que pese ser pacífico na doutrina e na jurisprudência o cabimento da antecipação de tutela na Justiça do Trabalho, alguns posicionamentos doutrinários esparsos fazem objeção quanto à necessidade da sua utilização em demandas trabalhistas, escorados no argumento de que se o procedimento legal for devidamente observado, vale dizer, com a efetiva unicidade da audiência que resulte na instrução e julgamento, a controvérsia seria rapidamente decidida e, assim, melhor do que aplicar a antecipação de tutela no Processo do Trabalho, seria simplesmente respeitar o rito imposto pela lei trabalhista.

Tal objeção, porém, no seguro entendimento de Estêvão Mallet, carece de consistência pelo seguinte:

[...] concebe-se que, mesmo respeitado escrupulosamente o rito legal das ações trabalhistas, não se cheque e não se possa chegar à rápida solução da controvérsia. É o que ocorre na prática, ainda que se observe a unidade da audiência de julgamento. O grande número de processos acarreta a designação dessa audiência em data muito posterior à do ajuizamento do pedido. Ademais, não poucas vezes mostra-se inviável manter a audiência concentrada. Pense-se, por exemplo, na necessidade de expedição de carta precatória. Considere-se, ainda, ação com pedido a reclamar a realização de perícia, formulado, no entanto, em conjunto com outros pedidos que já reúnem os elementos do art. 273, do CPC. Por que não admitir a antecipação de parte da tutela pedida? Por fim, a antecipação da tutela, punindo a parte que procura beneficiar-se da lentidão do processo (inciso II, do art. 273, do CPC), constitui instrumento perfeitamente conciliável com o propósito de aceleração do procedimento. Portanto, não é a tutela antecipada incompatível nem mesmo com o rito célere idealmente estabelecido pelo legislador para as demandas trabalhistas.1


3 REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

3.1 REQUISITOS GENÉRICOS

Para a concessão da tutela antecipada, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das hipóteses contidas nos incisos I e II, do art. 273, do CPC, que haja a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.

3.1.1 Prova Inequívoca

Inequívoco, em sentido literal, significa aquilo que não dá margem a erro, a engano. Prova inequívoca seria, portanto, a prova certa, segura, que nenhuma margem daria a erro, a engano. Acontece, todavia, que prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não há prova que forneça certeza absoluta sobre um fato ou um acontecimento. Por mais robusta que seja a prova, sempre subsiste a possibilidade de não corresponder ela ao que se passou no plano dos fatos.

Por conseguinte, não é viável interpretar de modo literal a expressão "prova inequívoca". Como afirma Estevão Mallet, "é preciso temperar a inadequada adjetivação legal, pois do contrário tornar-se-ia inaplicável o dispositivo".2

Dessa forma, por prova inequívoca deve entender-se apenas a prova suficiente à formação de juízo de probabilidade, bastante à concessão da tutela antecipada.

É importante registrar, porém, que o Processo do Trabalho lida com situações nem sempre idênticas àquelas do Processo Civil. Neste, a complexidade técnica e formal de certos institutos recomenda maior prudência ao magistrado para formar o seu convencimento. Naquele, porém, a convicção do juiz há de derivar muito mais da sua capacidade de entender os fatos da vida em sociedade do que propriamente com o refinamento de estruturas formais. Assim, v. g., se os jornais publicam que determinada empresa está sem crédito na praça e à beira da falência, não precisa o juiz do trabalho aguardar o contraditório, ou mesmo a produção de provas para convencer-se da forte probabilidade de que tenha razão determinado empregado que vem postular medidas assecuratórias de seus créditos trabalhistas que não lhe foram pagos por essa empresa.

Por isso, é oportuno destacar aqui a sensata definição atribuída por Eduardo Henrique von Adamovich à prova inequívoca, quando analisada no âmbito do processo trabalhista. Diz o ilustre professor e juiz do trabalho:

Prova inequívoca, portanto, para o Processo do Trabalho, é expressão pouco feliz do legislador. Não poderia ela ser entendida aqui como prova irrefutável ou incontestável, porque incontestável não será jamais a prova, na medida em que é, por definição, meio de demonstração de fato ou direito que busca influir no espírito de quem julga, produzindo neste a razoável certeza de tal demonstração. Inequívoco, portanto, deve ser o convencimento sobre a prova e não ela propriamente dita.3

3.1.2 Verossimilhança da Alegação

O termo verossímil quer dizer o que tem aparência de verdade, o provável, que tem probabilidade de ser verdadeiro, plausível. Assim, a expressão verossimilhança da alegação significa que o juiz deve convencer-se de que a alegação da parte é verdadeira, para conceder a tutela, tanto no que diz respeito ao direito material quanto à existência do perigo de dano passível de irreparabilidade, e também, quando for o caso, quanto à configuração do abuso dos atos de defesa e de protelação por parte do réu. A verossimilhança envolve a probabilidade de a situação narrada na petição inicial ser verdadeira, ou seja, não se trata de certeza absoluta, mas de aparência de verdade, pois o juízo de probabilidade vem a ser uma espécie de cognição sumária, que é a forma da cognição utilizada nas tutelas urgentes.

3.2 REQUISITOS ESPECÍFICOS

Além dos dois requisitos de natureza probatória (quais sejam, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação), o art. 273 do CPC, estabelece ainda, como condição para deferimento da tutela antecipada, dois outros pressupostos, que devem ser observados de forma alternativa. São eles: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

3.2.1 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação

Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.

Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte ensinamento de Teori Albino Zavascki:

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade.4

O dano temido pode ser tanto de ordem material como até mesmo de ordem apenas moral. A ameaça de divulgação de ato faltoso falsamente imputado ao trabalhador, pondo em risco a reputação deste, justifica, por exemplo, a utilização da tutela antecipada. Mas não se exige que os danos derivem somente de ato da parte contrária. Podem decorrer da simples demora na concessão do provimento.

De qualquer modo, a ameaça deve ser atual. Se a situação de perigo deu-se no passado e não mais se manifesta no presente, não há porque conceder a antecipação de tutela.

É conveniente salientar, porém, que, caso a persistência do evento danoso acarrete, a cada instante, novos danos ou o agravamento do dano já verificado, terá o interessado oportunidade de requerer a antecipação, como forma de se prevenir das conseqüências de tais danos, como se pode observar no seguinte exemplo dado por Estevão Mallet:

Suponha-se, a título de exemplo, que é abusivamente suspenso o pagamento dos salários devidos ao empregado. Ainda que já esteja consumado o dano pelo não pagamento do salário alusivo a um determinado mês, a continuidade do não pagamento produzirá novos e diversos danos ou, pelo menos, o agravamento do que já se deu, autorizando, em conseqüência, o deferimento da tutela antecipada.5

Aliadas às condições até agora apreciadas, é preciso também verificar se o dano é irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação, pois se a lesão comportar fácil reparação, não há lugar para a concessão da medida.

Para avaliar se o dano é irreparável ou não, afirma Estevão Mallet que se deve levar em consideração não apenas a natureza do direito ameaçado, como também a condição pessoal de seu titular, pois se o direito ameaçado é de conteúdo não patrimonial (como liberdade de reunião, ou no campo trabalhista, a liberdade de sindicalização), qualquer lesão produzida será irreparável, já que tais direitos são insubstituíveis por equivalente pecuniário. E mesmo se o direito violado ou apenas ameaçado possuir conteúdo patrimonial, ainda assim vislumbra-se a possibilidade de dano irreparável em caso de inadimplemento, seja por desempenhar esse direito, necessariamente, função não patrimonial (como os alimentos do Direito Civil), ou por caber-lhe, em concreto e diante da condição pessoal de seu titular, tal função (como os salários devidos ao empregado que não possui outra fonte de renda). Em todas as hipóteses referidas, diz Mallet, sendo irreparável o prejuízo sofrido, tem cabimento a antecipação da tutela.6

3.2.2 Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu

O inciso II, do art. 273, do CPC, menciona também o abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu como outros requisitos admissíveis para a tutela antecipada. Lembrando que esses dois pressupostos são alternativos, ou seja, um não precisa ser somado ao outro, de modo que, por exemplo, o abuso do direito de defesa por si só, presente a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, legitima a tutela antecipada, independentemente da verificação do risco de dano.

Estêvão Mallet afirma que o abuso do direito de defesa pode se configurar quando o réu apresenta resistência totalmente infundada à pretensão do autor, ou contra direito expresso, e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa, podendo-se utilizar, como exemplo, o disposto no art. 17, do CPC.7

O manifesto propósito protelatório também poderá legitimar a tutela antecipada, a exemplo do que ocorre com o abuso de defesa. Para se evidenciar, há que se comprovar nos autos o intuito protelatório por parte do réu, como, por exemplo, a provocação de incidentes manifestamente infundados ou a interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório .


4 CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX-OFFICIO

No Processo Civil, não há dúvidas de que a antecipação de tutela não pode ser concedida de ofício pelo juiz, visto que este deve manter-se distante, visando a alcançar a verdade dentro do processo, e também porque tal provimento necessita de providências próprias do requerente, ou seja, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. Inclusive o próprio texto legal leva a essa conclusão ao se referir a requerimento da parte.

Todavia, em sede trabalhista, há corrente doutrinária que sustenta que os princípios e as regras do Processo do Trabalho não facilitam a adoção de um raciocínio fechado e radical a propósito, pois a especialização do processo laboral é marcada por forte dose de inquisitoriedade, que permite ao juiz, sempre dentro do espírito de maior proteção ao obreiro e/ou à ordem pública e social, atuar até de ofício, determinando, inclusive, medidas judiciais independentes de requerimento prévio.

Ademais, diz essa corrente que, em sede juslaboralista, não se pode olvidar a desigualdade das partes na relação processual, o que leva a CLT a emprestar ao juiz do trabalho o poder de socorrer os desassistidos, tanto nos amplos poderes para direção do processo (art. 765), como na possibilidade de ele próprio promover a execução de seus julgados (art. 878).

Assim, admitem tais doutrinadores a concessão, no Processo do Trabalho, da tutela antecipada independentemente de requerimento. Nessa esteira, Cláudio Armando Couce de Menezes é incisivo ao afirmar que o legislador civil sequer cogitou do Processo do Trabalho quando deu novas vestes ao art. 273, do CPC, de modo que a expressão a requerimento da parte outra coisa não é senão uma homenagem aos princípios da demanda e do dispositivo que regem o Processo Civil. O Processo do Trabalho, diz Menezes, é regrado pelo princípio do inquisitório e tem também como característica a capacidade postulatória das partes, o que permite ao empregado, em determinados casos, postular diretamente em juízo. Além do mais, salienta, imaginar que candangos, bóias-frias, peões de obra, peçam ao juiz uma "tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito" é cair no plano do fantástico, do delírio ou da mais pura hipocrisia.8

Argumento igualmente interessante – e convincente, saliente-se – é também utilizado por Eduardo Henrique von Adamovich para justificar a possibilidade de deferimento de ofício da antecipação dos efeitos da tutela pelo juiz do trabalho em matéria de urgência. Diz o ilustre jurista que tal decisão não pode ser limitada pela leitura da letra do dispositivo processual comum que, presidido pela igualdade das partes e pela indispensabilidade de advogados, presume a disponibilidade pela parte do direito de requerer a antecipação, mas sim, pelo grau em que, caso a caso, se revelar a desigualdade das partes no Processo do Trabalho, onde o empregado pode exercer por si mesmo a postulação de créditos de natureza alimentar, indispensáveis para a sua subsistência e a de sua família. Observa ainda Adamovich que a vinculação da possibilidade de deferimento da antecipação da tutela à iniciativa da parte inverteria a lógica que prevalece no Processo do Trabalho, na medida em que só a colocaria ao alcance daqueles empregados mais qualificados e bem remunerados que, capazes de contratar os melhores advogados, mais facilmente poderiam reclamar aqueles benefícios, deixando menos protegidos aqueles outros que recorressem a profissionais não tão afeitos ao trato com a tutela de urgência e completamente sem socorro os demais que exercessem per se a capacidade postulatória que lhes dá o art. 791, da CLT, cuja consonância com as mais modernas visões da amplitude de acesso ao Judiciário é quase inconteste.9

Entretanto, há uma variada gama de posicionamentos contrários que sustentam que o requerimento da parte é necessário para a concessão da tutela antecipada no Processo do Trabalho, embasados em fundamentos semelhantes ao a seguir exposto, vaticinado por Décio Sebastião Daidone:

Outro aspecto é "a requerimento da parte", que deve ser respeitado pelo juiz, afastando desse modo a sua eventual possibilidade de decretar ex officio, mesmo que a parte, no processo trabalhista, esteja sem advogado constituído, em razão da possibilidade do jus postulandi. Nessa hipótese, a incumbência de ter verdadeiramente essa sensibilidade de requerer estaria nas mãos do funcionário da Justiça do Trabalho competente para elaborar as iniciais nas chamadas "orais", que devem ser de acordo com os requisitos legais.10


5 IMPUGNAÇÃO RECURSAL

No Processo Civil, da decisão do juiz que, antes da sentença, julga o pedido de antecipação da tutela, deferindo-o ou não, o recurso cabível será o de agravo, eis que se trata de decisão interlocutória. E, pela própria natureza da medida pleiteada, o agravo adequado será o de instrumento, uma vez que o retido só é apreciado quando o tribunal julgar a apelação, e, a tal altura, será de escassa utilidade o seu exame visando modificar a decisão proferida.

Já com relação à impugnação recursal no Processo do Trabalho, o art. 893, § 1º, da CLT, estabelece que das decisões interlocutórias não cabe recurso de imediato, podendo ser elas atacadas apenas no recurso interposto contra a decisão definitiva. Assim, na falta de recurso cabível, observa Sérgio Pinto Martins que seria possível a apresentação de pedido de reconsideração ao juiz. Embora não tenha previsão legal, nada impede que tal pedido seja interposto, já que a decisão pode ser revista ou modificada a qualquer tempo (§ 4º do art. 273, do CPC). No entanto, terá como óbice o fato de que a revisão da decisão ficará ao livre alvedrio e dentro do poder discricionário do juiz.11

Poder-se-ia argumentar que a reclamação correicional seria o remédio cabível para a hipótese. Mas, como é sabido, tal remédio jurídico é destinado a coibir os atos administrativos praticados pelo juiz, quando subversivos da boa ordem processual, o que não ocorre in casu.

Em sendo assim, à falta de recurso cabível para as decisões interlocutórias no Processo do Trabalho, toda vez que o ato praticado pelo juiz for abusivo, ou seja, fruto de ilegalidade, capaz de causar um dano irreparável, o mandado de segurança é o remédio próprio.

Aliás, é esse o entendimento doutrinário e jurisprudencial amplamente dominante. E nessa esteira, afirma Sergio Pinto Martins que a concessão ou não da tutela antecipada, dependendo do caso, pode, sim, ensejar a interposição de mandado de segurança, se se tratar de ofensa a direito líquido e certo da parte. Segundo Martins, isto pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) falta de fundamentação da decisão; b) denegação do pedido antecipatório, apesar de preenchidos os requisitos do art. 273, do CPC; e c) concessão da antecipação da tutela sem a satisfação dos requisitos. Em qualquer caso, é necessário preencher os demais requisitos exigidos para o mandado de segurança, ou seja, a relevância do direito invocado e o periculum in mora para o impetrante.12

No mesmo sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 50, da SBDI 2 do TST, que dispõe: "Mandado de segurança. Antecipação de tutela. Cabimento. A tutela antecipada concedida antes da prolação da sentença é impugnável mediante mandado de segurança, por não comportar recurso próprio".


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVESTRE, Almir Carlos. Particularidades da antecipação de tutela no processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 184, 6 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4658>. Acesso em: 21 jul. 2014.


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