INTRODUÇÃO
O princípio da dignidade da pessoa humana, cristalizado no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, assegura que todos têm direito a uma formação digna. O menor deve ser amparado pela família de maneira plena, sua formação psicológica estará diretamente ligada a esse período em que a presença dos genitores deve ser real e perceptível.
Seguindo a lógica que estabelece o cuidado e o amor como obrigação, algumas ações judiciais já foram propostas com o objetivo de promover reparação pelos danos que sofreram aqueles que se consideram abandonados pelos genitores durante a sua formação. A presença de tais demandas no Poder Judiciário levanta algumas questões, como: pode-se mensurar uma reparação pecuniária pela falta de afeto? O impacto de uma ação judicial nesse sentido não abala ainda mais a honra subjetiva daquele que busca reparação de tal natureza?
O presente trabalho consiste em revisão bibliográfica, partindo da evolução do conceito de família, avançando pela forma como a ciência jurídica trata as relações que envolvem o afeto e se encerrando pelos aspectos relevantes da responsabilidade civil no que se refere ao abandono afetivo.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Os registros históricos das primeiras sociedades sempre trazem o modelo familiar daquele momento. É possível traçar uma evolução desse modelo como forma de compreender a formação do conceito de família contemporâneo e o nosso atual paradigma, com suas peculiaridades sem precedentes.
No Código de Hammurabi, o casamento era realizado mediante contrato como base familiar. O homem poderia provocar o divórcio caso a esposa não cumprisse com as obrigações determinadas pela sociedade. A possibilidade de a mulher fazer o mesmo era minimizada, uma vez que para isso era preciso que ela tivesse uma reputação ilibada. A figura da concubina era aceita e filhos de casamentos entre pessoas de classes diferentes tinham regime diferenciado em relação à herança (LOUZADA, 2011).
A Lei Mosaica, assim como outras legislações antigas, se assemelhava ao Código de Hammurabi em muitos aspectos. Destaca-se, entretanto, que o divórcio era de iniciativa exclusivamente masculina. Era necessário, porém, que a esposa tivesse cometido um ato vergonhoso, para que a atitude de a repudiar fosse justificada. O Código de Manu também apresentava disposições parecidas, definindo que a mulher não seria capaz de reger sua própria vida sem o auxílio de um homem.
Barreto (2013) esclarece que naquele período histórico não se fala na existência de afeto, uma vez que a família “se unia com o propósito de conservação dos bens, a prática comum de um ofício e nos casos de crises, a preservação da honra e das vidas”.
O termo “família”, ainda conforme Barreto (2013) “nasceu do latim famulus, que significa “escravo doméstico” e foi criado na Roma antiga para servir de base para designação de grupos que eram submetidos à escravidão agrícola”. Naquela sociedade, tanto a mulher, quanto os filhos, os escravos e os bens materiais estavam submetidos ao poder do patriarca. O divórcio inicialmente só era admitido mediante requerimento masculino, sendo posteriormente estendido às mulheres.
O poder do patriarca não era transmitido às figuras femininas da família com a sua morte, mas sim ao primogênito ou outro homem do grupo. Esses poderes eram numerosos, sendo os principais, no rol apresentado por Nogueira (2007), “jus vita ac necis (o direito da vida e da morte); jus exponendi (direito de abandono); Jus naxal dandi (direito de dar prejuízo)”.
O Direito Islâmico trata do casamento como a união entre duas famílias, e não apenas entre homem e mulher. As regras quanto ao divórcio não são igualitárias para homens e mulheres. Também há a possibilidade de um homem ter mais de uma esposa, havendo certa tolerância com o concubinato. São normas que não deixam à mulher margem para dar à sua vida direcionamento diverso do casamento e das obrigações que surgem dele. (LOUZADA, 2011).
A Idade Média se caracterizava pelo enfraquecimento do poder real em razão do feudalismo. Esse contexto foi apropriado para o fortalecimento da influência da Igreja e consequentemente do Direito Canônico. Esclarece Louzada (2011, p. 12):
A Igreja acabou sendo a única a julgar assuntos relativos a casamento, legitimidade dos filhos, divórcio, etc. O casamento deixou de ser contrato para ser considerado sacramento. Assim, como a Igreja só aceitava o sexo dentro do casamento e com finalidade de procriação, tudo o que se afastasse desta regra era tido como contrário a Deus.
Para o cristianismo o casamento é o sacramento através do qual “o homem e a mulher selariam a união sob as bênçãos do céu e se transformariam em um único ser físico, e espiritualmente, de maneira indissociável” (BARRETO, 2013). Com esse novo conceito de formação familiar, mais espiritual, certas práticas como o concubinato e o adultério começaram a ser atacadas pela Igreja, não obstante nunca tenham se extinguido.
O Código Civil de Napoleão, no contexto da Revolução Francesa e das ideias iluministas que lhe precederam, dava à mulher espaço maior dentro da família. Permaneceu, entretanto, a vantagem do homem em relação à tolerância ao concubinato e maior facilidade para exigir o divórcio. Além do mais, ao patriarca era dado maior poder e direitos sobre a vida dos filhos.
Não obstante a citada desigualdade entre os sexos nos direitos dentro do casamento, o Código Napoleônico foi o início de uma evolução no conceito de família. Além do contrato e do compromisso religioso que a união conjugal representava em outros tempos, o afeto entre os membros do grupo familiar começou a ser também valorizado, como destaca Barreto (2013):
A partir de então, passou-se a valorizar a convivência entre seus membros e idealizar um lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade. Esse é o sentido da família na atualidade.
Quanto à realidade brasileira, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1934 foi a primeira a trazer disposições relevantes sobre a família. Anteriormente, a união se realizava mediante cerimônia religiosa, e pela religiosidade era regida. Naquela Carta, o casamento foi definido como indissolúvel, salvo casos de anulação e desquite, só havendo modificação significativa do paradigma com a Lei do Divórcio de 1977. A Constituição de 1937 trazia certa equiparação nos direitos dos filhos tidos dentro e fora do casamento (BARRETO, 2013).
O constituinte de 1988, observando a dignidade da pessoa humana, tentou contornar as desigualdades da legislação brasileira em relação à família. O grande marco, entretanto, é o Código Civil de 2002. Apesar de algumas imperfeições apontadas pelos operadores do direito, o Código foi inovador. Nas palavras de Nogueira (2007):
a família regulada pelo Código Civil de 2002 passa a representar limitada forma de convivência, reconhece-se a existência das famílias monoparentais, identificadas constitucionalmente, o que reflete efetiva conquista nos rumos do reconhecimento de novos núcleos de relações de afeto e proteção, gerando, inclusive, direitos patrimoniais.
O Direito de Família é dinâmico, e se encontra em um momento ímpar. Em poucas décadas a família passou a receber, por parte do Direito, tratamento novo e conceito mais abrangente e humano. O seio familiar não constitui mais um fim em si mesmo. Pelo contrário, trata-se de ambiente de afeto, onde deve ser possível a busca pela felicidade e a formação adequada dos seus membros. (NOGUEIRA, 2007).
O AFETO NA CIÊNCIA JURÍDICA
O conceito de função social da família só ganha contornos relevantes no Direito Brasileiro a partir do advento da Constituição Federal de 1988. Naquela ocasião, o constituinte eleva tal função à categoria de garantia fundamental. Não foi feito, entretanto, de forma expressa, mas como desdobramento de outros princípios fundamentais da república, como a dignidade da pessoa humana (ALMEIDA, 2007).
Sobre isso Venosa (2009, p. 242) leciona:
O artigo 358 do Código de 1916 era peremptório ao proibir o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos. Esse dispositivo foi revogado pela lei 7.841/89. No entanto, já pela lei 4.737/42 permitira-se o reconhecimento voluntário ou coativo do filho havido fora do matrimônio após o desquite. A interpretação desse diploma estendeu a possibilidade de reconhecimento para filhos adulterinos geral. A lei nº 883/49, um marco no direito de filiação entre nós, permitiu o reconhecimento do filho adulterino, após a dissolução da sociedade conjugal, atribuindo-lhe direito sucessório mitigado.
A legislação brasileira moldou-se no que diz respeito à flexibilização do conceito de filho. Antes da atual Constituição da República Federativa do Brasil, havia uma distinção entre os filhos do casamento e os filhos que tidos fora do elo matrimonial, sendo os primeiros tratados como legítimos e os segundos como ilegítimos. Traz o § 6º do artigo 227 do mencionado diploma constitucional que: “os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988).
O afeto como elemento constituinte do grupo familiar tem presença recente do Direito, sendo inserido pela Constituição da República Federativa do Brasil, “evidenciando a tendência contemporânea de ver a família na perspectiva das pessoas, e não mais sob a ótica da família patrimonializada, modelo adotado por legislações pretéritas”. (ALMEIDA, 2013).
É imperioso demonstrar que, diante de tais mudanças, o elo familiar passou a ser caracterizado pelo afeto e não pelo matrimônio, pois com a mudança social, tornou-se comum desvincular-se do casamento. Essa mudança em nada deve implicar na vida do menor resultado desse elo. Não seria cabível ligar apenas os filhos havidos no casamento a possível ocorrência do abandono afetivo.
Maria Berenice Dias (2012) esclarece que a formação de uma família não decorre exclusivamente dos laços do matrimônio:
A formatação da família não decorre exclusivamente dos sagrados laços do matrimônio. Pode surgir do vínculo de convívio e não ter conotação de ordem sexual entre seus integrantes. Tanto é assim que a Constituição Federal esgarçou o conceito de entidade familiar para albergar não só o casamento, mas também a união estável e a que se passou a ser chamada de família monoparental: um dos pais com a sua prole.
A falta de convívio dos pais com os filhos em face do rompimento do elo de afetividade pode gerar sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho num mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina e limites.
A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida.
Assim, a ausência da figura dos pais desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo de vida e debilita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras e infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo (DIAS, 2009).
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO
Quando falamos em indenização por abandono afetivo, é inevitável que não seja questionado se essa seria a melhor maneira de reparar o abandonado. O dever de amar e de cuidar deve ser crucial na relação familiar, seria cabível punir pela sua falta? Grifa-se, que a legislação é ampla quando se trata de dano moral, não excluindo em momento algum o abandono afetivo.
Cabe aqui também, questionar o caráter reparador dessa indenização. Sabendo que o dever de amar é algo íntimo, o questionamento sobre o quanto a indenização será útil nesse caso é inevitável.
Se a convivência, o acompanhamento, enfim, o amor dos genitores, fossem opcionais, a lei não estabeleceria tais deveres. Conforme Pereira e Silva (2006):
A resistência ao acolhimento das pretensões indenizatórias decorrentes da rejeição paterna e do descumprimento do dever de convivência explica-se, em parte, pelo temor em vir a se instituir uma “indústria do dano moral” e uma monetarização do afeto. Não se trata, entretanto, de dar preço ao amor, mas de lembrar a esses pais responsabilidades na formação da personalidade e na garantia da dignidade dos filhos que geraram.
Afirma Gonçalves (2009) acerca da prova do dano moral:
O dano moral, salvo em casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in reipsa.
Para Cavalieri Filho (2008) “o anseio de obrigar o agente, causador do dano a repará-lo, inspira-se no mais elementar sentimento de justiça”.
Recentemente o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou a pretensão indenizatória em razão do abandono afetivo, argumentando que “por óbvio, ninguém está obrigado a conceder amor ou afeto a outrem, mesmo que seja filho”. “Esse posicionamento jurisprudencial, em síntese, também relegou o amor à esfera da moral individual e decantou que a assistência afetiva ou moral não pode ser exigida, nem gerar ressarcimento”. (PEREIRA e SILVA, 2006).
Destaca-se ainda, a decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, Resp 1159242 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 24.04.12, DJe 10.05.12).
Ao comentar a decisão, a professora Maria Celina Bodin de Moraes (apud Pereira e Silva, 2006) conclui:
A responsabilidade civil, na atualidade, preocupa-se com a vítima e com os danos por ela sofridos, quase independentemente das razões de quem os causou. Ressarcíveis não são os danos causados mas, sim, os danos sofridos, e o olhar do Direito volta-se totalmente para proteção da vítima. Se o pai não tem culpa de não amar sua filha, tem a culpa de tê-la negligenciado. Assim, como se verá, o pai deve arcar com a responsabilidade por tê-la abandonado, por não ter convivido com ela, por não lhe ter educado, todos esses deveres impostos por lei.
A importância dos genitores na formação do caráter do menor é indiscutível, não sendo aceitável que situações alheias retirem ou diminuam essa importância, e nem tão pouco, que a mesma seja substituída de maneira pecuniária. O ideal é que, o menor seja amparado enquanto filho pela afetividade dos pais, porém, este não acontecendo, deve ser reparado. O desligamento afetivo dos genitores na vida do menor não se justiça por nenhum motivo. Ora, não há por que o menor ser prejudicado por situações alheias sejam elas quais forem.
Questionar o dever de amar torna-se por muitas vezes mais doloroso que o próprio abandono, não se comparando, por exemplo, ao pagamento de pensão alimentícia onde o valor pecuniário se faz necessário por questões materiais. Já a indenização pelo abandono tem por objetivo, reparar os resultados do desafeto. Pergunta-se, até onde a indenização cumprirá seu caráter pedagógico nesse tipo de ação? Até o onde o magistrado terá a sensibilidade suficiente para discernir se tal medida não gerará um novo dano?
Acerca do tema Dias (2008, p. 417) releva, a importância da sanção como medida reparatória do abandono:
Profunda foi a reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia. A decisão da justiça de Minas Gerais, apesar de ter sido reformada pelo STJ, continua aplaudida pela doutrina e vem sendo amplamente referendada por outros julgados. Imperioso reconhecer o caráter didático dessa nova orientação, despertando a atenção para o significado do convívio entre pais e filhos. Mesmo que os genitores estejam separados, a necessidade afetiva passou a ser reconhecida como bem juridicamente tutelado.
Para Gonçalves (2009, p. 223):
O dever de guarda, sustento e educação dos filhos, quando descumprido, além de configurar os crimes de abandono material e intelectual, e pode acarretar a perda do poder familiar, constitui causa também para a separação judicial.
Os genitores detêm o dever moral de cuidar e amparar a prole, e o menor é indiscutivelmente o destinatário desse amor e cuidado, que deve se caracterizar de maneira pura e íntima. O amparo ao qual se menciona aqui deveria ser exercido de maneira imperceptível pelos envolvidos de tão natural que faz a presença dos pais na vida da criança. Fato é que, quando esse ciclo não se conclui, a perceptibilidade se dá de maneira negativa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Indagar o caráter da indenização é imprescindível, pois o que se espera da punição é que ela sirva pedagogicamente para os genitores, e que o abandonado se sinta compensado. Porém, é notório que, se o abandono já trouxe danos, a imposição da pena soa também de maneira dolorosa, visto que a responsabilidade civil por abandono afetivo na filiação desempenha o papel de punição, objetivando educar aos pais ou a um deles pelo não cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar.
Tratar do abandono afetivo é tão delicado que o caráter punitivo da indenização poderá também gerar dano ao indenizado. Deve-se ponderar até onde é pertinente iniciar uma batalha judicial. Ora, nesse tipo de ação existe o questionamento acerca do amor. É muito complexo discutir e quantificar algo tão subjetivo.
Os envolvidos em ações dessa natureza devem ter consciência que a indenização se fará para arcar com possíveis despesas geradas pelo dano, uma vez que não é objetivo de uma sentença judicial reparar de forma plena a lacuna deixada pelo desamor do qual o demandante foi vítima.
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