Aborto eugênico: alguns aspectos jurídicos.

7. CONCLUSÃO

Mercê de uma rápida conclusão, transcrevemos o entendimento de Dernival Silva Brandão (64), médico ginecologista, a quem recorremos por diversas vezes no feitio deste trabalho para fundamentar nossa tese e, com o qual, mais uma vez concordamos:

"Não se pode desconhecer a situação angustiante de uma gestante portadora de uma intercorrência grave, e a de um médico que tenha em suas mãos um problema de tal magnitude. Não se pode ser insensível e indiferente diante deste tipo de sofrimento, mas a morte direta de um ser humano como meio para este fim não é lícito; não se justifica matar deliberadamente um ser humano inocente, mesmo que a finalidade seja boa".

Assim, sem mais acrescer, fica uma última sentença: os fins não justificam os meios.

NOTAS

1. "A proposta da súmula vinculante, em uma visão esclarecida, teria como escopo resolver dois problemas mais emergentes, germinados da ausência de força obrigatória quanto ao cumprimento das decisões uniformizadas pelo STF e pelo STJ: 1º - o inchaço do Judiciário, que deveria ter o seu tempo preservado para apreciar os verdadeiros conflitos, assuntos sobre os quais ainda reina divergência na jurisprudência; 2º - a demora no reconhecimento do direito do cidadão, o que fomenta o exsurgir de uma imagem fantasmagórica do judiciário." Walter Nunes da Silva Junior, em artigo publicado na Revista Eletrônica da Justiça Federal do Rio Grande do Norte. www.jfrn.gov.br/docs/doutrina120.doc
2. HC nº 82424 / TJ – Rio Grande do Sul. Relator: Min. Moreira Alves
   DJU -19-03-2004 PP-00017 Ement Vol - 02144-03 PP-00524.
3. Em tramitação no STF pelas ADIN’s nº 3105 e 3128, com vistas à declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º da EC nº 41/03.
4. Anencefalia é uma má formação do feto, ocorrida entre o 23º e o 26º dia de gestação, que resulta na ausência de abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio. Revista de Saúde Materno-infantil, nº 12, pg.2.
5. A presidência da CNBB divulgou nota oficial, assinada pelo Cardeal Geraldo Majella Agnelo, datada do mesmo dia da concessão da medida, 01/07/2004, de teor crítico contra a decisão prolatada e defendendo a preservação da vida do ser em gestação, independente do estágio ou da condição em que se encontrar.
6. Organização das Nações Unidas, ONU, à luz do parágrafo 8.25 do Programa de Ação da Conferência Internacional de População e Desenvolvimento e também, no Preâmbulo e no artigo 1º da Declaração dos Direitos da Criança, de 20/11/1959.
7. Gollop T. in: O descompasso entre o avanço da ciência e a lei. Revista USP 1995 nº 24 pgs.54-59
8. Inaplicabilidade da analogia in malan partem. A lei penal incriminadora ou desfavorável é vedada pelo princípio da reserva legal, porque deve ser estrita. Entendimento esposado pelo STJ nos autos do HC nº 84.025/RJ
9. Direito à liberdade, direitos sociais, direitos comuns e solidários e direitos à democracia, informação e ao pluralismo. Conferir Curso de Direito Constitucional, pgs. 516 a 525.
10. Bobbio atesta que sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. In: A Era dos Direitos, 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.
11. "
Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida), à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser como pessoa". In: Estudos sobre direitos fundamentais. Ed. Coimbra, pg. 34.
12. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, 2000, pp. 747.
13. Curso de Direito Constitucional, Ed. Atlas, 13ª edição pg. 63.
14. Alemanha Nazista, China Comunista, E.U.A e sua claudicante democracia, que inclui a "pena de morte" como direito à segurança social, dentre outros exemplos.
15. Op.cit. pg. 748.
16. Idem, ibidem.
17. O Direito constitucional comparado e a inviolabilidade da vida humana. Artigo publicado em colaboração in: A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Ed. Fabris, 127 - 144. Pg. 128 à 134.
18. "O parto, ainda não dado à luz, não corretamente se diz que tenha sido homem."
Papiniano, L.9, § 1º. D. 35.2. ad Legem Falcidiam apud Roberto de Ruggiero in: Instituições de Direito Civil, vol. 1, nota de roda pé nº 9, pg.438.
19. Afirmamos nosso posicionamento em simpatia à teoria concepcionista da qual fizeram parte Augusto Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua e que encontra em Silmara Chinelato e Francisco Amaral os seguintes posicionamentos: "Não há meia personalidade ou personalidade parcial." e "Pode-se ser mais ou menos capaz, não se pode ser mais ou menos pessoa".
20. "O embrião ou o feto representa um ser individualizado com uma carga genética própria que não se confunde, nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição protege a vida de forma geral inclusive uterina". Alexandre de Moraes. Idem, ibidem.
21. Apud J.C. Willke in: O Aborto. Ed. Paulinas, 1980, pg. 13.
22. News Exchange of "The World Federation of Doctors who respect the Human Life". Vol.8, nº12. Set./Out. 1982, apud Dernival da Silva Brandão. Artigo publicado em colaboração in: A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Ed. Fabris, 15 - 58. pg. 25.
23. Qui mortui nascuntur, neque nati, neque procreati videntur: qui numquam liberi appellari potuerunt "Aqueles que nascem mortos não parecem nem nascidos, nem procriados, porquanto nunca puderam ser chamados filhos". Paulo, L.129. D. 50.16de Verborum significatione.
24. In: Introdução ao Direito Civil. Ed. Forense, pg. 143.
25. O direito romano consagrou o adágio divulgado no direito moderno: ‘o nascituro é tido como já nascido, quando se trata do seu interesse’.
26. In: Diritto delle persone e della famiglia, apud Eduardo Espínola in: Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol. 10, Do Sujeito dos Direitos Subjetivos, e em particular, das Pessoas Naturais. Ed. Freitas Bastos, 1941, pgs. 407 - 409.
27. In: Novo Código Civil Comentado, 1ª edição, Ed. Saraiva, pg.05.
28. Idem, ibidem.
29. In: Direito Civil, Vol. I – Parte Geral, Ed. Atlas, pg. 161.
30. In: Lehrbuch der Pandekten, apud Eduardo Espínola, op.cit. pgs. 58 - 78.
31. In: Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, apud Eduardo Espínola, op.cit. pgs. 50 - 58.
32. Sobre o tema, Barassi, in:Istituzioni di diritto civile, apud Eduardo Espínola, op.cit. pgs. 243 expõe seu clássico posicionamento jurídico: "O sujeito não pode, normalmente, faltar ao direito subjetivo(...) há situações que admitem a possibilidade de um comparecimento do sujeito, mais ou menos próximo; o sujeito não existe, mas é esperado; achamo-nos numa situação precária, em que se espera, com fundamento, que aquele complexo de direitos subjetivos não ficará muito tempo privado de sujeito. Nesse caso, a lei, utilitatis causa, isto é, pela utilidade econômica da conservação dos patrimônios, e interinamente (interimisticamente), desvia do princípio fundamental do direito comum, e apresenta tranquilo o direito subjetivo sem sujeito. Aqui a lógica jurídica peca, certamente; mas, trata-se de fenômenos ideológicos, compreendendo-se tal desvio, porquanto o direito não é uma matemática."
33. In: fr.1, § 1 D. 25. 4: "Partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum".
34. Orlando Gomes, op.cit. notas introdutórias, pg. XXIV.
35. In: De l’Espirit des Loix, 1748, livro primeiro, capítulos I e III. Tradução Martins Fontes, 1996.
36. Idem , pg. 135.
37. Organização Mundial de Saúde in: Declaration of the Third Ministerial Conference on Environment and Health, Londres 16 - 18/06/1999
38. In: Tratado de Direito Penal, parte especial, vol. 2, pg. 169.
39. Artigo publicado em colaboração in: A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Ed. Fabris, 15 - 58. pg. 30.
40. In: Enciclopédia e Dicionário ilustrado. Ed. Delta. Pg. 642.
41. Idem, ibidem.
42. In: A vida dos Direitos Humanos: Bioética Médica e Jurídica. Ed. Fabris, pg. 39.
43. Idem, ibidem.
44. Para J. J. Gomes Canotilho, a teoria da eficácia mediata pressupõe que: "os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indireta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exerce-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias" In:Direito Constitucional, cit., pg. 593.
45. In: O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista jurídica Jus Navigandi, a. 8, nº 378, 2004
46. Interessante expressão utilizada pelo Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, presidente do movimento Pró-vida de Anápolis, em seu vociferante artigo, sob o mesmo título, publicado na Revista jurídica Jus Navigandi a. 8, n. 372, 14 jul. 2004. Disponível em: http://www.jus.com.br
47. In: Direito Civil Brasileiro, vol. I, pg. 78.
48. "A integridade da pessoa humana, pode se afirmar, sempre foi objeto de preocupação do Direito, embora nem sempre sob a mesma perspectiva. (...) O Direito Romano não cuidou do tema nos mesmos moldes de hoje. Havia certa proteção à pessoa, por meio da actio iniuriarum, que abrangia qualquer atentado à pessoa do cidadão, fosse físico ou moral. O mesmo se diga do Direito Grego, cuja proteção à personalidade partia da noção de hybris, o que legitimava a imposição das penas. A categoria dos direitos da personalidade é recente, fruto da doutrina francesa e tedesca de meados do século XIX. São direitos atinentes à tutela da pessoa humana, essenciais à sua dignidade. Seu destaque e o desenvolvimento das teorias que visavam proteger o ser humano se devem especialmente, ao cristianismo (dignidade do homem), ao jusnaturalismo (direitos inatos) e ao iluminismo (valorização do indivíduo perante o Estado)." César Fiuza in: Direito Civil, curso completo, pg. 133.
49. Interessante a observação de que, o que não se presta do ser anencefálico, é somente o cérebro, pela sua total inexistência; quanto aos demais órgãos vitais, como coração, pulmões e não vitais, como as córneas, têm plena condições de doação, na forma do artigo 14 do NCC, da Lei Federal nº 9.434/97 e do Decreto nº 2.268/97.
50. In: Instituições de direito civil, vol. I, pg. 146, nº 43.
51. Idem, pg. 77.
52. In: Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 79.
53. Orlando Gomes observa que: "São de grande importância as regras atinentes à determinação do começo da personalidade, especialmente para fins de sucessão ‘ mortis causa’ e de qualificação da nacionalidade. (...) Não basta o nascimento é preciso que o concebido nasça vivo, O natimorto não adquire personalidade." Op. Cit. Pg. 144.
54. Roberto de Ruggiero, lecionava sobre o tema, expondo: " Não há presunções legais de vida, nem vigoram já hoje os antigos critérios dos Romanos que, exigindo o vagido ou tornando como suficiente qualquer outra manifestação exterior da vida, fundavam esta sobre indícios: na dúvida, o requisito comprova-se com os meios da ciência médico-legal e a prova da vida, havendo tais dúvidas, deve ser feita por quem tenha interesse." Op. Cit. Pg. 440.
55. Idem, ibidem.
56. Op.Cit. Pg. 60.
57. Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa, Washington de Barros Monteiro, Carlos Roberto Gonçalves, dentre outros.
58. "A nomenclatura ‘pessoa natural’ revela-se, assim, a mais adequada, como reconhece a doutrina em geral, por designar o ser humano tal como ele é, com todos os predicados que integram a sua individualidade". Maria Helena Diniz in: Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg. 137.
59. In: Droit Civil, tomo I, vol. 1, pg.172.
60. In: Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, 10ª edição, Tomo I, pg. 294, nota 236.
61. Artigo 6º do Código de Ética Médica, define no Capítulo 1 – "Dos Princípios Fundamentais" que: "O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade."
62. In; Curso de Direito Constitucional. Pg. 942.
63. In: Curso de Direito Constitucional Positivo, 15.ª edição,.Pg. 876.
64. Idem, pg. 29.

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