A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal

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1. PROCESSO E EXECUÇÃO

1.1. Considerações Iniciais

Antes de qualquer coisa, faremos uma análise superficial do processo de execução colimando situar-nos, dentro deste rito processual, para com isto, examinarmos com mais propriedade e percuciência o epicentro deste trabalho, que é o cabimento e a aplicabilidade da exceção de pré-executividade como meio hábil de defesa do executado, notadamente no processo de execução fiscal.

Pela sistemática do Código de Processo Civil, há três principais ritos processuais: processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar. O critério adotado nesta classificação tem como parâmetro unicamente a natureza do provimento jurisdicional requestado ao Estado. Assim, de acordo com o pedido formulado na ação impetrada, o processo enquadrar-se-á em umas das categorias retro mencionadas e seguirá o respectivo procedimento previsto na Lei Adjetiva Civil.

Muito embora haja esta especificação do processo, existem na tutela executiva bem como na tutela acautelatória muitos atos inerentes à tutela cognitiva, o que demonstra a existência de um intercompartilhamento entre os diferentes ritos processuais, mesmo sendo diferente a natureza dos mesmos. Na prática, seria dizer que, no processo de execução, há atividade cognitiva e vice-versa. Disto emana o caráter unitário do qual se reveste a atividade jurisdicional, fazendo com que as três principais categorias de processos façam parte de um todo orgânico e, desta forma, alcance o escopo maior desta atividade que é garantir a eficácia do ordenamento jurídico.

Sem embargo, indelével é a autonomia dos procedimentos acima comentados mesmo diante da interdependência mútua existente entre eles. Claro e precisamente, Wambier leciona que: "Da relação entre cognição e execução há de se ter por essencial o seguinte: sua separação ou unificação em um mesmo processo deriva de razões pragmáticas, contingentes – e não ontológicas, necessárias. O importante é ter a exata noção de que são duas formas diversas de atividade jurisdicional (...)" [1].

1.2. Processo de Execução

Na precisa definição de Ernani Fidelis "processo é o meio pelo qual a jurisdição atua e a tutela jurisdicional é prestada nos seus fins específicos, tal seja o pedido de quem a requerer" [2]. No processo executivo especificamente o pedido consiste em um credor buscar, junto ao Estado, uma prestação jurisdicional que lhe assegure o cumprimento de obrigações assumidas extrajudicial ou reconhecidas judicialmente, mediante a realização dos atos próprios da execução forçada contra o respectivo devedor. Assim, o processo de execução se dá quando existe um credor, munido de um título judicial ou extrajudicial, que pretende ver seu direito satisfeito e, para tanto, se socorre do Judiciário para que este realize atos coercitivos sobre o patrimônio do devedor com o fim de obter o adimplemento da obrigação não cumprida espontaneamente. Enveredando por este caminho, Humberto Theodoro Júnior pontifica, com habitual exatidão, que:

Atua o Estado, na execução, como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o credor. Somente quando o devedor não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial executivo. Daí a denominação de ‘execução forçada’, adotada pelo Código de Processo Civil, no art. 566, à qual se contrapõe a idéia de ‘execução voluntária’ ou ‘cumprimento’ da prestação, que vem a ser o adimplemento. [3]

Contudo, para que se instaure o processo de execução, se faz necessário o cumprimento de certos pressupostos processuais, alguns comuns tanto ao processo de conhecimento como ao processo de execução e outros específicos deste último. O pressuposto específico de vital importância do processo executório é o próprio título executivo judicial ou extrajudicial, posto que não há execução sem título segundo o brocardo que diz: nulla executio sine titulo.

Sendo o título proveniente de uma sentença condenatória exarada em um processo de conhecimento, estaremos diante de um título executivo judicial onde na execução não haverá mais a necessidade de qualquer fase cognitiva, pois foi resultado de um anterior juízo de conhecimento, restando somente concretizar o direito nele contido. Não gerando, portanto, grandes transtornos acerca da existência e validade deste título executório tendo em vista que se pressupõe o direito material nele inserido.

Já se for proposta uma execução com supedâneo em um título extrajudicial, além da apresentação do documento que a lei atribui eficácia executiva é imprescindível que estejam presentes, naquele título, todos os requisitos exigidos legalmente – certeza, liquidez e exigibilidade – sem os quais a execução não pode prosperar. Versando sobre esta matéria, Moacir Leopoldo Haeser assevera que "Sem título executivo líquido, certo e exigível não há possibilidade de execução válida. Trata-se de condição da própria execução, o que deve ser verificado de ofício pelo Juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-a." [4] Entretanto, se for aceita, mesmo estando ausentes os requisitos necessários à admissibilidade da execução, o devedor, ou por que não dizer pseudo-devedor, poderá se defender por meio dos embargos do devedor condicionado à garantia do juízo, o que é deveras muito injusto; ou poderá truncar essa execução ilegal por meio da exceção de pré-executividade, sem submeter-se à violência da constrição de seu patrimônio.

Em que pese a lamentável lacuna de nosso ordenamento jurídico pátrio - que não estabelece nenhum meio prévio de defesa do executado nos casos gritantes de execução natimorta, em razão de o crédito ser inexistente ou inexigível - a doutrinaria criou este último meio de defesa e, hodiernamente, a jurisprudência de nossos Tribunais pacificamente o aceita, o aprimora e o eleva ao status do melhor instrumento de justiça capaz de libertar o executado de uma execução ilegal, abusiva e injusta.

Feitas estas breves considerações, passemos então a enfrentar o tema em liça, pontificando seus pontos de maior relevo, começando o estudo pelas garantias fundamentais consagradas em nossa Carta Magna, regentes de todo e qualquer processo judicial ou administrativo.

1.3. Dos Direitos e Garantias Fundamentais no Processo de Execução

O ordenamento jurídico consiste em um conjunto de normas jurídicas que interagem entre si, respeitando, todavia, a hierarquia normativa existente. Desta forma, as normas e princípios previstos na Constituição Federal funcionam como fonte e bússola de todo o restante do sistema. Os princípios, por sua vez, devido ao seu caráter supranormativo, são os vetores aos quais todo o ordenamento jurídico deve obediência e respeito. São, portanto, base de validade das normas, assim como agente apaziguador das lacunas ou contradições que porventura haja dentro do próprio ordenamento. Sobre este prisma, ensina o grande filósofo Miguel Reale:

O legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema de leis não é suscetível de cobrir todo o campo de experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas lacunas há a possibilidade do recurso aos princípios gerais do direito, mas é necessário advertir que a estes não cabe apenas a tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislação. [5]

Atentamos, outrossim, que, dentro deste arcabouço jurídico, temos alguns princípios consagrados constitucionalmente que são pilares mestras de todo o ordenamento dentre os principais e pertinentes ao tema em apreço citamos o princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no Texto Magno no art. 5°, LIV, LV, XXXV respectivamente. Deles enramam diversos outros princípios e todos inter-relacionam-se iluminando todo o sistema legal.

O princípio do devido processo legal é a pedra angular que abrange e incorpora os demais princípios. Por força dele, ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem que tenha submetido a um processo justo e sem máculas. Diretamente do due process of law decorre o princípio do contraditório que tem como fito primordial garantir às partes litigantes um tratamento jurisdicional igualitário, sem benevolências unilaterais.

Por algum tempo, alguns operadores do direito defenderam a tese de que não havia contraditório no processo de execução, pois, neste procedimento, busca-se a satisfação de um crédito e não a discussão de sua origem ou mérito do título. Racional e corretamente tal concepção, dia a dia, torna-se mais débil tanto na doutrina como na jurisprudência. Como explanado alhures, as garantias constitucionais devem ser observadas por todo o ordenamento jurídico e aquele dispositivo legal que não respeitá-las deve ser expurgado do conjunto normativo. Como o princípio do contraditório é assegurado na Constituição Federal de 1988, e esta não delimitou em quais ritos processuais ele deveria incidir, presume-se que sua aplicação deve ser extensiva a todas as espécies de processo, seja ele judicial ou extrajudicial.

É indiscutível que no processo de execução o contraditório se mostra mais tênue, devido as suas peculiaridades, se comparado ao processo de conhecimento. Daí então negar sua existência neste rito seria o mesmo que negar a validade do próprio processo de execução, já que na atual conjuntura jurídica é inconcebível falar em processo com mitigação de defesa, o que, conseqüentemente, implica em desrespeito aos direitos e garantias resguardados constitucionalmente. Calha destacar o ensinamento hialino de Dinamarco neste diapasão:

Um procedimento em que somente uma das partes compareça como mero sujeito passivo não é sequer ‘processo’. Como tal só se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex., o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente legitimado por essa via. [6]

Corroborando com o sobredito, Nélson Nery e Marcelo Lima Guerra nos demonstram situações concretas em que o contraditório se apresenta no processo executório, vejamos:

Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do ‘rechtliches Gehör’ no processo de execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor. [7]

(...) é incidência do contraditório, no processo de execução que justifica a aplicabilidade, nesse processo, do art. 9° do CPC. [8]

Em sendo assim, indubitável é a presença do contraditório na execução, manifestado de forma singular, porém essencial a este tipo de processo como a qualquer outro tendo em vista que nossa Lei Maior assegurou os direito e garantias constitucionais como premissas inafastáveis.

Tradicionalmente, o princípio do contraditório se materializa no processo de execução através da interposição dos embargos do devedor – única forma de defesa do executado prevista legalmente – mas não a única. Consoante abordaremos no decorrer deste trabalho, a exceção de pré-executividade é outro mecanismo de defesa que dispõe o executado de resistir contra atos executórios provenientes de uma execução irregular, eivada de nulidades que a fulminam, independente do manejo dos embargos. Este instituto encontra amparo jurídico principalmente nos princípios acima comentados.

Pelo princípio do contraditório, qualquer das partes de um processo tem o direito de se fazer ouvir, de se defender das alegações feitas em seu desfavor, de alegar seu direito em igualdade de condições. Outra garantia fundamental de valiosa consideração é o direito de ação por meio do qual aquele que teve direito violado ou ameaçado de ser lesionado poderá provocar o Poder Judiciário, colimando a proteção de sua esfera jurídica. Insta, por oportuno, transcrever a lição de Francisco Wildo Lacerda Dantas:

Tanto o autor quanto o réu têm o direito de ação, isto é, o direito ou poder de exigir do Estado que lhes aprecie as alegações. O autor apresenta uma pretensão, para que o Estado diga se ela é bem ou mal-fundada. O réu, oferecendo a resistência a essa pretensão, para demonstrar que ela não se fundamenta no direito material. [9]

À luz dos direitos e garantias ora analisados, é plenamente possível o cabimento da exceção de pré-executividade como outro meio de defesa do executado, além da oposição por meios dos embargos do devedor, quando a execução estiver desprovida dos requisitos necessários exigidos por lei. Negar esta forma de defesa, nada mais é do que um cerceamento ao acesso ao Poder Judiciário e uma afronta brutal ao próprio processo de execução que necessariamente deve estar ungido dos preceitos constitucionais sob os quais deve estar abalizado, já que assim funciona a sistemática da hierarquia jurídica.

1.4. Processo de Execução Fiscal

O Estado para realizar todos os fins pelos quais foi criado prescinde de uma complexa estrutura organizacional que busque, acima de tudo, o bem da coletividade e a satisfação do interesse público. Entretanto, para custear todo a máquina estatal necessária à consolidação de seus objetivos traçados na Carta Constitucional, por força de seus poderes, o Estado institui e cobra tributos de seu povo com o escopo de gerar receitas necessárias ao Erário. Antonio Nicacio muito bem esclarece como funciona esta atividade estatal:

O Estado ao lado das diversas atividades que exerce, para consecução de seus fins, desenvolve também a atividade financeira, que compreende o complexo de atos relacionados com a receita e despesas públicas. Evidentemente, as atividades estatais ocasionam despesas e para fazer face aos gastos públicos, tem o Estado necessidade de meios econômicos que, dadas as suas múltiplas funções não podem ser supridos, na época atual, exclusivamente com as rendas oriundas da exploração de seu próprio patrimônio. Para obtê-los, usa então o Estado de seu poder soberano, impondo aos particulares a obrigação de contribuir com parte de sua fortuna para o custeio dos serviços públicos. Essas contribuições, impostas coativamente, denominam-se tributos e integram a receita do Estado. [10]

Estes tributos, à sua vez, devem estar inteiramente em conformidade com os ditames legais, constitucionais, infraconstitucionais e em total consonância com os princípios orientadores do sistema tributário. Cumprindo isto, serão legalmente devidos e a sua inadimplência gera ao Estado o direito de cobrar, extrajudicial e judicialmente, seu crédito não satisfeito voluntariamente pelo contribuinte.

A cobrança do crédito tributário segue um procedimento especial, regulado pela Lei n° 6.830 de 22.09.1980 – Lei das Execuções Fiscais. Em decorrência de sua especificidade, a execução fiscal possui diversas peculiaridades frente à execução forçada comum de quantia certa prevista no Código de Processo Civil. De notável destaque, citamos a instituição de privilégios exacerbados e desarrazoados exclusivamente em prol da Fazenda Pública conferidos sob o argumento do interesse coletivo, mas que fere, inquestionavelmente, princípios fundamentais da ordem constitucional como o da isonomia e o do devido processo legal. A título de exemplo disto, temos o poder do Fisco de constituir, unilateralmente, o título executivo fiscal, substituir bens penhorados sem maiores formalidades. Quanto ao executado, este direito é significativamente restrito a poucos casos legalmente previstos, dentre muitos outros absurdos que torna o processo de execução fiscal extremamente iníquo.

Nesta esteira Humberto Theodoro Jr. cita a festejada jurista Ada Pellegrini Grinover:

Afastada, porém, a ratio essendi do tratamento privilegiado, qualquer norma processual que institua regime desigual para partes que deveriam litigar em igualdade de condições atrita com o preceito constitucional da isonomia, ao qual não se pode furtar o próprio Estado, quando se coloca numa situação em que nenhum motivo especial determina ou justifica a usufruição de privilégios e prerrogativas negados ao outro litigante. [11]

Arrematando a crítica suscitada, insta transcrevermos o magistério do Prof. James Marins : "(...) não há interesse público que prefira a Constituição; aliás, interesse público é aquele consagrado na Constituição, sendo descabido cogitar em sentido contrário." [12]

Superado isto, passemos a nos debruçar sobre a Certidão de Dívida Ativa (CDA), alicerce de todo o trâmite executivo fiscal. Diante da inadimplência do contribuinte, o Fisco deve instaurar um processo na instância administrativa, através do qual exercerá o controle da legalidade do crédito tributário a ser constituído. Chegando a decisão administrativa final, tendo obrigatoriamente respeitado os direitos e garantias fundamentais do contribuinte, e tendo este sido vencido, será inscrito o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, emanando de lá a Certidão de Dívida Ativa que é o título executivo extrajudicial hábil a embasar a ação executiva fiscal.

A CDA, sob pena de nulidade, ex vi do art. 2°, § 5° da Lei n° 6.830/80, deverá conter: o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; a indicação, se for o caso, de estar à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; a data e o número da inscrição no Registro de Dívida Ativa; e, por fim, o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Ademais, vale frisar que além de cumprir as exigências aduzidas, urge-se que a CDA também esteja imbuída dos requisitos gerais de validade de qualquer ato administrativo, exempli gratia, a inscrição ser impreterivelmente procedida por autoridade competente.

Estando a cártula fiscal regularmente inscrita e em seu bojo contiver todos os requisitos de validade, por força dos mandamentos legais do art. 204 do Código Tributário Nacional e do art. 3° da Lei de Execução Fiscal, gozará ela de presunção juris tantum de certeza e liquidez necessários ao início da execução forçada. No entanto, estando a CDA impregnada de vicissitudes que a exterminam, cabe ao executado o ônus de elidir aquela presunção, demonstrando-as cabalmente por meio de prova inequívoca.

Os Embargos à Execução Fiscal constituem o único veículo processual de expressa previsão legal posto à disposição do executado de pleitear a extinção ou redução do processo executório. Contudo, seu manejo é condicionado à prévia garantia do juízo por penhora, depósito ou fiança bancária, suficiente para cobrir a dívida em litígio. De sobremaneira, impor ao executado uma constrição de seus bens quando os vícios do título são evidentes, além de uma injustiça para com o executado é um grande entrave ao próprio processo executivo.

Por estarmos defronte de nulidades que estigmam o processo executório, a oposição dos Embargos se mostra despicienda, à vista da matéria que pode ser conhecida e declarada de ofício pelo juiz, podendo o executado argüi-las em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de segurança do juízo, a fim de se contrapor aos efeitos nefastos de uma execução viciada. Acerca do tema, vale gizar as palavras de Raphael Madeira Abad:

(...) a exceção de pré-executividade pode ser defendida como uma mera petição através da qual o executado aponta (e prova) as nulidades do processo executivo ao qual está sujeito e, por independerem de provocação, podem ser reconhecidas de ofício. Assim, não há como impedir que o magistrado tenha acesso a tais informações e, uma vez ciente dos vícios, mesmo que através de meio informal, não há como impedir que tome providências no sentido de regularizar ou extinguir o processo, conforme o caso. [13]

Feitas estas ponderações, adentraremos no próximo tópico a estudar profundamente o tema central proposto, onde veremos esta e outras hipóteses de cabimento deste exótico instituto jurídico de origem doutrinária, dando-lhe enfoque primordial ao que toca a execução fiscal.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 422, 2 set. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5650>. Acesso em: 2 out. 2014.


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