Sumário: 1. Introdução; 2. Breve histórico; 3. Conceito de Constituição e Função Constitucional; 4. Constituição e tributação; 5. Reformas constitucionais e seus limites; 6. Direito à tributação constitucionalmente qualificada; 7. Conclusões; 8. Referências bibliográficas.
1.Introdução
Desde o advento da Constituição Federal de 1988, temos observado constantes alterações em seu conteúdo.
Como se manifestou recentemente o eminente jurista IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, ao dissertar acerca da reforma constitucional em nosso país: "o processo desfigurador do texto original é monumental" [1].
Tais constatações causam espécie a todos, pois que totalmente descabida a idéia de uma Constituição volúvel no nível a que foi conduzida nossa atual Lei Maior.
Sobretudo quando consideramos que o imperativo de uma Carta Constitucional deve essencialmente abranger um sistema de garantias da liberdade e uma organização institucional do Estado [2], mostram-se inaceitáveis alterações que lhes sejam impostas pelo Poder Constituinte Derivado em prejuízo de suas idéias centrais.
Aliás, justamente esse o sentido das limitações materiais previstas no próprio texto constitucional (§ 4.º, do art. 60, da CF/88).
Ora, considerando o modelo sócio-econômico adotado, sobretudo no que se refere à atividade econômica e ao direito de propriedade (ainda que considerada a sua função social), mister se faz reconhecer que as normas tributárias também devem, ao lado das penais, ser tratadas como excepcionais em nosso ordenamento.
Nesse passo, a alteração do sistema constitucional tributário engendrado pelo Constituinte Originário não pode ser aceita em quaisquer termos. Ao contrário, apenas modificações singelas, que não alterem sua essência são toleráveis e até necessárias.
Entretanto, não é este o comportamento que se tem observado do Constituinte Derivado em nosso país.
Com efeito, este o sentido deste breve artigo: analisar os limites do Poder Constituinte Derivado diante do que chamarei de direito à tributação constitucionalmente qualificada.
2. Breve histórico
Desde tempos remotos, a relação de poder envolve a questão patrimonial quase sempre aliada à religiosidade. Na antigüidade, o poder dos Faraós [3] e dos Grandes Imperadores sempre estiveram cercados de riqueza e religiosidade.
As mais antigas civilizações da história, com destaque para a Mesopotâmia (margens dos rios Tigre e Eufrates), o Egito (vale do rio Nilo), a Pérsia (planalto do atual Irã), a China (vale do rio Amarelo) e a Índia (rios Indo e Ganges), surgiram entre 4.000 a.C. e 2.000 a.C., já desenvolvendo a idéia de tributos que sustentariam a estrutura de poder vigente.
A evolução da humanidade, no sentido cronológico da expressão, demonstrou que as relações apenas se modificaram nas formas, mantendo sua essência com as qualificações próprias dos seres humanos.
O surgimento dos denominados Estados Modernos (século XVI) ocorreu com a evolução das políticas econômicas do mercantilismo, que deram o impulso para o surgimento do Liberalismo Econômico (Adam Smith – 1723-1790), do intervencionismo do New Deal influenciado por John Keynes (1883-1946), culminando com o denominado Neoliberalismo (Friedrich Hayek e Milton Friedman).
Os estudiosos do constitucionalismo, em seus estudos acerca da origem das constituições, apontam em algumas das Civilizações Antigas manifestações assemelhadas às observadas nos Estados Constitucionais modernos.
Nesse sentido, DALMO DALLARI [4] ensina que mestres como LOEWENSTEIN sustentam que os hebreus foram os primeiros a praticar o constitucionalismo, enquanto que ANDRÉ HAURIOU é absolutamente categórico ao afirmar que ‘o berço do Direito Constitucional se encontra no Mediterrâneo Oriental e, mais precisamente, na Grécia’, havendo ainda quem dê primazia ao Egito.
Todavia, observa-se a existência de verdadeiro "hiato constitucional" [5], existente entre o constitucionalismo na Antigüidade, que teria seu fim com a queda de Roma, até o advento do chamado Estado Moderno.
Por fim, conclui o renomado Professor da Academia do Largo de São Francisco que
"o constitucionalismo, assim como a moderna democracia, tem suas raízes no desmoronamento do sistema político medieval, passando por uma fase de evolução que iria culminar no século XVIII, quando surgem os documentos legislativos a que se deu o nome de Constituição" [6].
Como se sabe, essa segunda fase do constitucionalismo tem sua origem na famigerada Carta Magna imposta pelos barões da Inglaterra ao Rei João Sem Terra em 1215, sendo que, a esta, sucederam-se diversos outros diplomas: Constituição do Estado da Virgínia (1776), Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a Constituição Francesa (1789).
A evolução do constitucionalismo foi influenciada pelas diversas idéias como as do jusnaturalismo e do Iluminismo, que culminaram por identificar três grandes objetivos das constituições: garantir a supremacia dos direitos individuais, organizar o poder e balizar o seu exercício.
Assim sendo, cumpre identificarmos a função das constituições na atualidade, analisando seu conceito e eventuais alterações na dinâmica social.
3. Conceito de Constituição e Função Constitucional
A palavra "constituição" carrega consigo a conotação de composição, integração, assim como a de organização.
De fato, observamos no constitucionalismo moderno o emprego do termo em circunstâncias distintas.
No constitucionalismo americano, imperou a idéia própria de criação de um Estado, algo novo, constituído pela união de ex-colônias britânicas na América. De outro lado, o constitucionalismo francês, que já partiu da existência de um Estado, desenvolveu a "questão do poder constituinte enquanto vontade de um povo que toma o seu destino nas próprias mãos e adopta (sic) uma decisão livre sobre o modo e forma da sua existência política" [7].
Embora em situações distintas, constatamos o caráter revolucionário em ambos os casos, o que é característico do Poder Constituinte – poder político por excelência.
Diz-se poder político porque caracterizado pelo exercício puro da auto-organização dos povos, materializado na Constituição.
Assim, revela-se como fonte de produção das normas constitucionais, que são, em última análise, as normas fundamentais que organizam e limitam os poderes do Estado [8].
Nesse sentido, conceitua-se Constituição, na esteira de ALEXANDRE DE MORAES, como "a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos" [9].
Dessarte, fácil depreender que a função essencial de uma Constituição é organizar juridicamente uma sociedade, sendo que, para tanto, o titular do Poder Originário – o povo nas democracias – estabelece uma estrutura básica de Poder, indicando os instrumentos de seu exercício, bem como determinando seus limites de modo a assegurar os direitos individuais considerados essenciais àquela estrutura.
Portanto, revelam-se, nitidamente, duas funções essenciais de toda Constituição: organizacional (do poder) e garantidora (dos direito individuais).
Esta a essência da Lei Fundamental dos Estados, presente desde o advento da já citada Carta de 1215, que se revela como o verdadeiro alicerce de todo o sistema jurídico de um determinado país e que, exatamente em virtude dessa dependência lógica, não pode ser violada pelo próprio poder constituído.
A rebeldia do poder constituído pelo Poder Constituinte é observada ao longo da História dos Povos e, por isso, prevista, como regra, pelos textos constitucionais.
Surge, então, a questão dos limites ao Poder Reformador, que será mais adiante abordada.
No que pertine às funções da Constituição, em especial no aspecto tributário, tem ela também papel de destaque.
Isto porque o Poder de Tributar, como manifestação do Poder de Império, carrega consigo forte caractere de poder excepcional em nosso sistema, eis que adotado o princípio do direito de propriedade (considerada a função social) e da livre iniciativa.
4. Constituição e tributação
Em seu papel garantidor, o Poder Constituinte Originário determinou a inviolabilidade dos denominados direitos individuais - direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e outros (art. 5.º da CF/88), prevendo mecanismos diversos que visam sua concretização.
No que se refere ao Poder de Tributar, a Constituição Federal também sistematizou-o de forma a organizar seu exercício, delimitando-o no intuito de assegurar o respeito aos contribuintes.
No seu desiderato, o Poder Constituinte Originário distribuiu o Poder Político em três esferas (municipal, estadual e federal), dividindo entre elas competências político-administrativas e também tributárias.
Cada esfera de Poder ficou responsável de forma privativa ou concorrente por atender a parcelas específicas de atribuições públicas e, para desenvolver seu mister, recebeu parcela do Poder de Tributar.
Além desta distribuição de competências, o Constituinte também delineou a forma de exercício do Poder de Tributar, enunciando cinco espécies [10] de tributos com regimes próprios (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios), explicitou os instrumentos legislativos apropriados para serem instituídos e alterados os tributos, assim como impôs ao próprio Poder de Tributar limitações com o escopo de preservar direitos e garantias dos contribuintes.
O modelo adotado para a tributação em nossa Constituição revela-se, assim, bem delineado, inclusive para eventual necessidade de expansão dos tributos previstos ao atribuir à União Federal competência residual para os impostos (art. 154, I, da CF/88).
O objetivo da sistematização constitucional tributária é, sem dúvida, assegurar a segurança jurídica, entendida esta nos seus aspectos preventivo – evitar conflitos ao prever instrumentos tuteladores de interesses individuais – e também repressivo, atuando como harmonizadora de interesses colidentes [11].
Tal segurança jurídica, no âmbito do direito tributário, é garantida pela rigidez das normas constitucionais que a preserva.
Com isto não se quer dizer que nossas normas constitucionais tributárias não são passíveis de alterações em sua totalidade, mas que a essência do sistema construído pelo Constituinte Originário não pode ser desfigurada. A dificuldade surge exatamente na definição dessa essência. Este o nó górdio a ser desatado.
5. Reformas constitucionais e seus limites
O Poder Constituinte Originário, apesar de qualificado pela doutrina como inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado, não é de ser considerado totalmente livre às últimas conseqüências.
Como sustenta JORGE MIRANDA [12], o Poder Constituinte não equivale ao poder soberano absoluto, nem pode emprestar à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios, valores e condições.
Em verdade, o Poder Constituinte Originário certamente não está limitado ou condicionado juridicamente, mas tampouco se encontra livre sociológica ou politicamente, devendo corresponder às idéias e princípios reinantes em determinada sociedade e época.
De outra banda, o Poder Constituinte Derivado (ou reformador) caracteriza-se por ser derivado do Poder Originário, subordinado às limitações explícitas e implícitas impostas pela Constituição e condicionado às regras previamente estabelecidas para seu exercício.
Podemos dizer que o Poder Reformador encontra sua razão de existir tão-somente em sistemas que, como o nosso, agasalham as chamadas leis constitucionais, pois somente estas é que poderiam ser por ele modificadas.
Leis constitucionais são mencionadas aqui no sentido de referir-se às normas inseridas no texto constitucional que não guardam relação de pertinência com as funções essenciais da Constituição acima referidas (organização e limitação de Poder).
Sim, porque, considerando que a Constituição é norma fundamental, de escolha da estrutura, exercício e limitação do Poder Estatal, não há como ser concebida sua alteração pelo Poder Reformador.
Assim sendo, como regra, o Poder Reformado somente tem seu campo de incidência nas normas constitucionais não essenciais, vez que a ele não cabe dispor sobre escolhas fundamentais de Estado.
A exceção fica por conta da ampliação de garantias individuais, que podem alterar as escolhas do Contribuinte Originário sem contrariar o sistema, vez que as limitações somente existem para a própria defesa dos indivíduos.
Em nossa Constituição Federal de 1988, o Poder Reformador é exercido nos termos preconizados pelo art. 60, que restringe a iniciativa legislativa, exige quórum especial para aprovação (3/5 em duas votações, em ambas as Casas do Congresso Nacional) – as limitações formais, e explicita limitações temporais, circunstanciais, e materiais para seu desenvolvimento.
Tal classificação dos limites da reforma constitucional em materiais, formais, circunstânciais e temporais é unanimemente acatada pela doutrina. Os primeiros expressam, segundo formulação corrente, a exclusão de determinado conteúdo do âmbito de ação do poder reformador. Os segundos designariam o procedimento de elaboração da norma reformadora. Os demais tornam simplesmente inválida a atividade reformadora intentada durante determinado intervalo temporal ou sob determinadas circunstâncias (expressando uma exigência de normalidade institucional) [13].
Além dessas limitações expressas, não se pode deixar de considerar a limitação implícita acima mencionada, que se revela pela incompatibilidade da deliberação do Poder Reformador em relação a sua posição subordinada ao Poder Constituinte Originário.
É dizer: o Poder Reformador não pode usurpar função do Poder Constituinte Originário, alterando as decisões fundamentais constantes expressa ou implicitamente na Constituição.
No âmbito do Sistema Constitucional Tributário, tais premissas, por evidente, são também aplicáveis, o que nos conduz à idéia de um direito à tributação constitucionalmente qualificada entendida como um dos direitos e garantias individuais previstos pelo Constituinte Originário.
6. Direito à tributação constitucionalmente qualificada
Como acima revisto, a evolução do Constitucionalismo acabou por identificar o caráter essencial da Constituição que se encontra na escolha fundamental acerca das garantias individuais, da organização do poder e do seu exercício.
No que tange ao Poder de Tributar, como parcela do Poder do Estado, as garantias individuais são previstas explicitamente por normas que o restringem diretamente, assim como implicitamente por outras que delimitam de forma indireta a área da tributação possível.
Como exemplo, podemos citar os princípios da anterioridade e da estrita legalidade, previstos expressamente no art. 150, da CF/88.
Já os limites implícitos podem ser exemplificados pela opção constitucional de garantir o direito de propriedade aos indivíduos, o que veda qualquer possibilidade de tributação confiscatória em nosso país (apesar de também ser expressamente proibida no inciso IV, do já citado art. 150, da CF/88).
Quanto à organização do Poder de Tributar, constatamos que expressamente o Constituinte distribuiu competências e criou espécies tributárias com regimes próprios, atribuindo-as de forma concorrente ou exclusiva aos entes políticos.
Em relação a seu exercício, a própria Constituição determinou as matérias que deveriam ser tratadas por Lei Complementar, entregando às Leis Ordinárias os casos que àquelas não fossem atribuídos.
Nesse passo, mister se faz admitir a existência de um direito subjetivo público dos indivíduos serem tributados conforme a opção do Constituinte Originário, ou seja, um direito à tributação constitucionalmente qualificada.
A aceitação de tal assertiva tem diversas repercussões de ordem teórica e também prática.
Em primeiro lugar, não seria admitida qualquer tentativa de suprimir garantias individuais dos contribuintes. Nesse aspecto, entretanto, não haveria nenhuma novidade no sistema, haja vista a expressa limitação constitucional prevista no inciso IV, do § 4.º, do art. 60, da CF/88.
Em segundo, o Poder Reformador não poderia alterar as competências tributárias distribuídas Poder Constituinte, nem tampouco as espécies tributárias nela previstas.
E por fim, não poderia uma emenda constitucional modificar o modo de exercício do Poder de Tributar, permitindo, por exemplo, a União instituir empréstimos compulsórios por meio de lei ordinária (art. 148 da CF/88).
Tais sintéticas conclusões revelam o encampamento da idéia pura do Poder Constituinte Originário, não se admitindo em hipótese alguma a alteração de suas escolhas sem a ruptura do sistema.
Em outras palavras, a realização de novas escolhas significa, necessariamente, a atuação do próprio Poder Constituinte Originário. Somente outra Constituição pode alterar a essência do modelo adotado pela sociedade.
7. Conclusões
Há pouco, é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal implicitamente aceitou a criação de tributos fora dos limites previstos pelo Constituinte Originário, ao não declarar a inconstitucionalidade da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), criada por emenda constitucional, burlando o previsto no art. 195, § 4.º, e art. 154, I, ambos da CF/88.
Entretanto, a despeito desse perigoso precedente, assim como da insistência do Constituinte Reformador ao editar a Emenda de número 39/2002, que criou a chamada Contribuição para o Custeio do serviço de iluminação pública (COSIP), não há como aceitarmos a usurpação da competência constitucional originária pelo Poder Reformador em detrimento do direito à tributação constitucional.
A História revela a importância da conquista da própria humanidade por intermédio do constitucionalismo.
Afinal, se o Homem é realmente um ser social, sua vida em sociedade há de ser necessariamente organizada e, para tanto, uma base estrutural é necessária.
O constitucionalismo surge como forma de garantir o convívio social pacífico e o desenvolvimento do ser humano em seu grupo. Para tanto, torna-se imperioso reconhecer que o aparecimento dos Estados foi um importante passo, sendo a consolidação da democracia outro ponto a ser destacado.
Apesar dos altos e baixos de tal sistematização, o modelo revela-se adequado a suas finalidades, sendo, entretanto, importante o controle e a prestação de contas dos escolhidos para o governo.
Nesse passo, exsurge a figura da Constituição como forma de estruturar determinada organização social, impondo limites aos governantes e balizando o exercício do Poder Estatal.
Apenas o Poder Constituinte Originário é quem pode tomar as ditar decisões fundamentais (eleger e garantir os direitos fundamentais dos indíviduos, organizar politicamente o Estado e instrumentalizar o exercício do Poder), sendo de todo defeso aos poderes por Ele constituídos usurparem-lhe tal função.
Para novas decisões fundamentais, novas Constituições e não reformas.
Este um importante instrumento de garantia dos cidadãos, haja vista que as manifestações de que os legisladores refletem a idéia de seu povo não passa de uma das muitas ficções jurídicas presentes em nosso sistema.
Não há como deixar de reconhecer a impotência do povo brasileiro diante de rebuscadas teses econômicas, políticas e jurídicas utilizadas por uma elite que teria a possibilidade de paulatinamente descaracterizar toda uma Carta Cidadã em prol de interesses não tão nobres.
Cabe à própria sociedade, e em especial àqueles que têm condições de colaborar nessa luta, brigar pela integridade das opções constitucionais feitas em 1988, o que, às vezes, nos faz parecer um pouco utópicos.
Aliás, já disse DALMO DALLARI:
"O autoritarismo crescente do Estado não vem encontrando resistências significativas, nem mesmo por parte dos juristas, uma vez que a ênfase posta no desenvolvimento econômico faz parecerem antiquadas e formalistas, até mesmo ridículas e anti-sociais, as preocupações que, aparentemente, são manifestações de exagerado apego a requisitos formais" [14].
Na mesma medida, encontramos o direito tributário sofrendo constantes ingerências em seus dispositivos constitucionais sem o devido respeito ao modelo escolhido pelo Constituinte Originário.
Não há como se admitir modificações na essência do Sistema Constitucional Tributário, como ampliações indevidas nas espécies tributárias (COSIP), alterações da forma de exercício do poder de tributar (CPMF) ou na estrutura tributária (como se pretende na atual discussão da reforma tributária quanto à uniformização nacional do ICMS).
Dessa forma, mister se faz repelir toda tentativa de reforma constitucional que atente contra o direito à tributação constitucionalmente qualificada.
Referências bibliográficas
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Notas
1 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Reforma no Atacado – por uma Assembléia Constituinte exclusiva. Artigo publicado no site www.conjur.uol.com.br/textos/22178, verificado em 16/10/2003.
2 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 62-63.
3 "Os grandes da corte, vendo-a, elogiaram-na diante do faraó, e a mulher foi introduzida em seu palácio. Por causa dela, Abraão foi bem tratado pelo faraó, e recebeu ovelhas, bois, jumentos, servos e servas, jumentas e camelos" (Gênesis 15.16).
4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18.ª ed., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 168.
5 A expressão é do próprio Dalmo Dallari. Idem, ibidem, p. 168.
6 Op. cit., p. 168.
7 BRITO, Miguel Nogueira. A Constituição Constituinte – Ensaio sobre o poder de revisão da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 93.
8 NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade – Tradução de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 08.
9 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5.ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 1999, p. 34.
10 Adota-se aqui a divisão qüinqüipartite dos tributos, na esteira de doutrinadores como o saudoso CELSO RIBEIRO BASTO. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 9.ª ed. ampliada e atualizada. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 220.
11 NOVOA, César García. El princípio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 23.
12 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 105. Manifesta-se o e. jurista português: "Embora seja mais corrente na doutrina considerar a existência (ou a possibilidade ou a necessidade de existência) de limites materiais do poder de revisão constitucional – frequentemente tido por poder constituinte derivado – importa outrossim considerar a existência de limites materiais (em graus diversos, se se quiser) do constituinte verdadeiro e próprio, e mesmo do poder constituinte material originário".
13 COSTA E SILVA, Gustavo Just da. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 86.
14 Op. cit., p. 172.
