Direito Natural e Direito Positivo

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma a transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer considerações sobre a sua concepção, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam, seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim se fazer considerações, para melhor compreensão do estudo e entendimento do ordenamento jurídico em vigor.

A filosofia do direito proporciona condições para que o direito, seja analisado de forma diversa dos apresentados pelo Códigos e doutrinas, essenciais para a formação do acadêmico de direito.

No estudo serão analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do positivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma divina, prevelecente nas condutas sociais. Serão analisados os principais fomentadores do positivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, além dos pensadores gregos, as idéias existentes na Grécia do direito, de acordo com seus filósofos.

No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanação de Miguel Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bíblia e, seguidores do período grego.

Os pensamentos terão maiores conflitos quando na metade do século XIX, prevalece a difusão do pensamento positivista, buscando os jusfilósofos da corrente diversa, jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequá-la à atualidade, apesar de ser característica deste, o acompanhamento da sociedade.

A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si só, não é suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural.

O direito natural possui ainda uma função ordenadora, estando presente nas decisões judiciais, principalmente no concernente à eqüidade, onde se registram diferentes formas de resistência ao direito humano. Já o direito positivo é aquele estabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela.

O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grécia, tendo vasta influência no cotidiano; justificando a natureza da existência da ordem regulamentadora da conduta de toda a sociedade.


1. HISTÓRICO

O direito até o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, não são consideradas diferentes relativas à sua qualidade ou qualificação. Constata-se que uma diferença existente entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito é considerada superior à outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.

Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial, assim se baseando no princípio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.

Na idade média há contradição entre as duas espécies invertendo a relação. O direito natural é considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto não mais como simples direito comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus, e, por este participada à razão humana.

Desta visão do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.

Esta distinção de grau não implicava uma diversidade de qualificação, ambos eram considerados como direito na mesma acepção do termo. Passando à análise de seus específicos aspectos históricos.

1.1 Aspectos históricos do direito natural

O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a idéia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem".

Diversas idéias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estóicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito estóico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.

Há uma certa discriminação entre os estóicos, que confundem lei geral do universo com o direito natural que se aplicará a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filósofos cristãos, se realçará o aspecto humano do Direito Natural . Muitas das formulações encontradas entre os estóicos são semelhantes às estabelecidas por Platão e Aristóteles. Contudo, a obscura doutrina dos estóicos fez com que a estrutura da polis não se fundamentasse, o que para os dois filósofos gregos era algo indiscutível. Os estóicos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal.

Como já foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o maior representante na antigüidade clássica da noção de Direito Natural. O que interessa a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do pensamento encontrada na antigüidade, sobre o direito natural e o conceito de justiça, a realidade social não correspondia, à preocupação demonstrada pelos pensadores. As civilizações ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justiça, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentáculo da vida na cidade grega ou nas cidades do Império Romano. O dinamismo demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem claro quando confronta-se certos aspectos da vida na antigüidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana.

O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurídica Romana. A Igreja irá pegar dos estóicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio sobre escravos.

O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original. Há quem se esforçasse para tentar aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiéis poderiam se limitar a cumprir o Direito.

A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto, o qual será enunciado posteriormente. Mais tarde, a doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidade através do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos. O papel da Igreja, em sua relação com o governo, leva-lo-á, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importância decisiva, pois só com uma norma de caráter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança de realização da Justiça Cristã.

A doutrina do representante máximo da filosofia cristã é um primeiro passo para a autonomização do Direito Natural como Ciência, pois se a lei natural exprime o conteúdo de Direito Natural como algo devido ao homem e à sociedade dos homens, esta adquire, no tocante à criatura racional, características específicas.

Pode-se perceber neste período da História, que mais uma vez, todo o pensamento desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspirações de Justiça, permanecem distantes da realidade. Aliás, como a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo.

Na Idade Média o Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. A partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é mais entendido desta forma, vinculando-o à razão.

Com a intenção da emancipação da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clássico, tendo marcada sua evolução, em três períodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religião, o absolutismo na política e o mercantilismo na economia , advindo que o direito natural será observado pela sabedoria e não do domínio de um líder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificação no estado político, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteção aos direitos naturais do indivíduo, contra a exploração governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E, num terceiro estágio, houve a caracterização na democracia, onde a decisão seria a majoritária do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador político do período, confiando o direito natural à vontade geral.

Será na época do jusnaturalismo abstrato, a explicação de tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão humana, nada de objetivo é levado em consideração, a realidade social, a História, a razão humana se tornam uma divindade absoluta. Outro importante representante do racionalismo ou, do também denominado jusnaturalismo abstrato será John Locke.

Para Locke a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princípios da razão um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural.

No século XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural foi a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurídica baseado em princípios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razão e da justiça.

Apesar dos difusores das idéias situarem em período diverso, é predominante em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterização dos princípios fundamentais do direito como imutável, unívoco sempre e em toda parte.

1.2 Aspectos históricos do direito positivo

Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.

O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porém, recua ao século XV, com a política prática de Nikolau Maquiavel, ao século XVI, com o método experimental de Francisco Bacon, ao século XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.

O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e direito natural não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito, senão o positivo.

O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primária. Ele faz-se presente na Grécia já se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.

O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de idéias filosóficas fundado pelo francês Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência.

O positivismo foi definido por Littré como uma atitude mental que visa a dar à filosofia o método positivo das ciências e às ciências a idéia de conjunto da filosofia.

Essa posição foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por metafísica toda a proposição que excedesse o domínio da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis. Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que não se fundem exclusivamente na observação dos fatos e das suas relações de antecedência e conseqüência. Comte determinava, nada que conhecemos para lá dos fenômenos, e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem a essência nem o modo de produção de nenhum fato; conhecemos somente as relações de sucessão e semelhança de uns fatos com outros. Estas relações são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.

Tais semelhanças constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries, a título de antecedentes e conseqüentes, eis ao que se dá o nome de leis. É tudo o que se sabe deles. A sua essência, porém, bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são desconhecidas e permanecerão para sempre impenetráveis.


2. CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO

O historicismo Alemão, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer o positivismo foi uma crítica profunda ao direito natural, como forma de se alcançar a sua dessacralização, a fim de que as concepções e os mitos jusnaturalistas desaparecessem das consciências. Esse trabalho passou pela polêmica anti-racionalista levada a efeito na primeira metade do século XIX pelo historicismo.

As características do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentido da variedade da história devida à diversidade do próprio homem: não existe o homem com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico. O sentido irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o sentimento. Os historicistas escarnecem assim das concepções jusnaturalistas, tais como a idéia de que o Estado tenha surgido após uma decisão racionalmente ponderada de dar origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes do estado de natureza.

Ligada à idéia da irracionalidade da história está a idéia da sua tragicidade, o pessimismo: enquanto o iluminista é fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua razão possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque não compartilha dessa crença, não crê nos magníficos destinos e progressos da humanidade.

Outra característica do historicismo é o elogio e o amor pelo passado: não havendo crença no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas têm, em compensação, grande admiração pelo passado que não pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado. Por isto eles se interessam pelas origens da civilização e pelas sociedades primitivas. Também este ponto de vista está em nítido contraste com os iluministas, os quais, ao contrário, desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorância dos antigos, exaltando, em contrapartida, as luzes da Idade racionalista. Tal contraste entre racionalistas e historicistas se ascende principalmente em referência ao medieval, considerado pelos primeiros uma idade obscura e bárbara, avaliada pelos segundos como a época na qual se realizou uma civilização profundamente humana que exprime o espírito do povo e a força dos sentimentos mais elevados.

Ainda como característica, tem-se o amor pela tradição, isto é, pelas instituições e os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento, secular.

Aplicando-se os traços básicos do historicismo ao estudo dos problemas jurídicos, onde Savigny, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos pode fazer uma idéia exata da doutrina da escola histórica do direito. Primeiro, a individualidade e variedade do homem. Aplicando este princípio ao direito, o resultado é a afirmação segundo a qual não existe um direito único, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolve na história, como todos os fenômenos sociais, e portanto varia no tempo e no espaço.

O direito, quanto a irracionalidade das forças históricas não é fruto de uma avaliação e de um cálculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justiça. Há um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das incrustações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno.

A descrença na possibilidade do progresso humano e na eficácia das reformas induz a afirmar que, também no campo do direito, é preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições e das inovações jurídicas que se queiram impor à sociedade, porque por trás delas se escondem somente improvisações nocivas. A escola histórica se opunha ao projeto de codificação do direito germânico.

Há neste escola, o amor pelo passado. Para os juristas partidários da Escola histórica este amor significou a tentativa de remontar além da recepção do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germânico.

Para a escola histórica, o sentido da tradição, significa reavaliação de uma forma particular de produção jurídica, isto é, do costume, visto que as normas consuetudinárias são precisamente expressão de uma tradição, se formam e se desenvolvem por lenta evolução na sociedade. O costume é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o espírito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida a clássica relação entre as duas fontes de direito, a lei e o costume, visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda.

Enquanto a escola histórica pregava o direito consuetudinário e se apresentava contrária ao movimento de codificação do direito Alemão, Thibaut, encabeçou uma reação contrária, pregando essa codificação. Este movimento se identifica em sua totalidade com o Positivismo Jurídico. É bom lembrar que a identificação do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crítica radical ao direito natural e apregoa o direito costumeiro como a forma genuína do direito.

2.1. A Escola Exegética

Duas codificações tiveram grande influência no desenvolvimento da cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e a segunda na Moderna. A idéia de codificação surgiu por obra do pensamento iluminista na segunda metade do século XVIII, perfazendo assim, apenas dois séculos que o direito se tornou codificado.

Em l.804, foi editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período napoleônico, a qual passou a ter grandes influências no desenvolvimento e pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é que se passou a pensar no direito em termos codificado, porém é bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem uma ordem jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão.

A idéia de codificação do direito francês teve maior aceitação em razão de ser esse país o berço do iluminismo que encarnou forças políticas da história que deu lugar a Revolução Francesa.

Os primeiros projetos de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas, especialmente o de Cambecéres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz principiológica assentava nas exigências que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação na França eram bem avançadas em alguns pontos como a não distinção entre filhos legítimos e naturais.

O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissão formada por Napoleão, é o que resultou aprovado e deve ser entendido dentro de um contexto histórico da Revolução que teve sua fase culminante nos anos da Convenção que vai de l.793 a l.794 até à fase do Consulado de l.800 a l.804.

O Código em seu artigo explica três conceitos básicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da interpretação, a disposição legislativa que parece obscura; em segundo, insuficiência da lei, no momento em que esta não resolve completamente um caso, descurando a consideração de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo, a integração da lei; terceiro, o silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questão, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam também no caso de insuficiência da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvérsia em exame.

O advento do Código de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, estão assim agrupados: primeiro, o próprio fato da codificação, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na vontade do legislador que pôs a norma jurídica em evidência. Terceira causa, a doutrina da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno.

Com base nessa teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competência legislativa. Quarto fator, seria o princípio da certeza do direito, garantido pela existência de um corpo estável de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e não em outros critérios. Quinto motivo, de natureza eminentemente política, é o das pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo.

A Escola Exegética teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, além de outros. Configurando as características principais como, a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, não negando o primeiro, mas desvalorizam sua importância e significado prático; a existência de uma concepção rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas verdadeiramente jurídicas, levando a se ter uma idéia de onipotência do legislador; a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, como conseqüência da característica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intérprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Código; e, por fim, o respeito pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação dúbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma.

2.2 Positivismo Inglês

A Inglaterra não adotou o sistema da codificação, porém teve o seu maior teórico, Jeremy Bentham, o qual teve grande influência na Europa, na América e na Índia, sem que obtivesse sucesso no seu país de origem.

O apogeu da obra de Bentham só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por três fases de sistematização. Na primeira ele propõe a uma reforma e reorganização sistemática do direito inglês nos seus vários ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta uma espécie de digesto do direito inglês, onde deveriam conter as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional.

Bentham, desenvolve uma crítica acerba sobre o sistema da common law, baseando-se em cinco pontos: primeiro, a incerteza da common law, em razão do direito não satisfazer as exigências fundamentais de toda sociedade, fazendo com que o cidadão possa prever as conseqüências das próprias ações. Em segundo aspecto, a retroatividade do direito comum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a controvérsia sem se basear em norma vigente, porém através de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim uma eficácia retroativa, uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreu anteriormente a sua vigência. No terceiro aspecto ele considera que o common law não se funda no princípio da utilidade pois não está embasado em princípios basilares como acontece no direito legislado, valendo-se apenas da analogia e os precedentes. No quarto aspecto, determina que esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquer controvérsia que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competência específica em todos os campos regulados pelo direito, o que não ocorreria quando o direito fosse legislado. E, por último sustenta que através de uma crítica de caráter político que o povo não pode controlar a produção do direito por parte dos juízes.

Outro filósofo que desenvolveu um trabalho teórico de grande valia na Inglaterra foi Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas últimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de um soberano e que provêm de um sujeito humano que não possui a qualidade de soberano.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOUVEIA, Alexandre Grassano F.. Direito Natural e Direito Positivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6>. Acesso em: 26 nov. 2014.


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