O registro público de empresas mercantis e atividades afins

Sumário:1.INTRODUÇÃO 2.REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS. 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA 2.2. NOÇÕES GERAIS SOBRE O REGISTRO DE EMPRESAS 2.3. FINALIDADES DO REGISTRO 2.4. EFEITOS JURÍDICOS DO REGISTRO 2.5. A QUALIDADE DE COMERCIANTE OU EMPRESÁRIO 2.5.1 MENOR EMPRESÁRIO OU SÓCIO INCAPAZ NA EMPRESA A SER REGISTRADA 2.6. OBRIGAÇÕES GERAIS DOS EMPRESÁRIOS 2.7.ÓRGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESAS 2.8.OS ÓRGÃOS DAS JUNTAS COMERCIAIS 2.9.ATOS DO REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS 2.9.1PROCEDIMENTOS QUANTO AO ARQUIVAMENTO 2.9.2 INCONSISTÊNCIAS NO ATO DE REGISTRO 2.10DO PROCESSO DECISÓRIO E DE REVISÃO DOS ATOS DE REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL 2.11 PROIBIÇÕES DE ARQUIVAMENTO 2.12DISPENSA E CANCELAMENTO DO REGISTRO 2.13SIMPLIFICAÇÃO DO REGISTRO 2.14 ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS E BALANÇO ANUAL 2.15 CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DO REGISTRO E DA INATIVIDADE DA EMPRESA 2.16EIRELI, AS COOPERATIVAS DE TRABALHO, O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO, O EMPRESÁRIO RURAL E A SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL (SLU) 2.16.1. EIRELI – EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA 2.16.2. AS COOPERATIVAS DE TRABALHO 2.16.3. O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO 2.16.3.1.AS “STARTUPS” 2.16.4.O EMPRESÁRIO RURAL2.16.5. A SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL (SLU) 2.17.ATIVIDADES ECONÔMICAS CIVIS QUE NÃO PODEM SER REGISTRADAS COMO EMPRESA 3. CONCLUSÃO 4. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

1.INTRODUÇÃO

Desde o início da atividade empresarial, sentiu-se a necessidade de se registrar os principais acontecimentos de seu exercício. Assim como se exige que o indivíduo seja registrado ao nascer, e se inscreva no cartório do Registro Civil os atos marcantes de sua vida até a morte, exige-se especialmente do empresário o registro da sua empresa antes de dar início à exploração do seu negócio (artigo 967, Código Civil) e demais atos durante todo o período da existência empresarial.

Entretanto, em razão das inúmeras evoluções da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços em nosso país, têm surgido novos tipos de sociedades empresariais, tais como a EIRELI, as cooperativas de trabalho, o micro e pequeno empresário, as “startups”, o empresário rural, o empresário irregular e a sociedade limitada unipessoal, que justificam uma análise da legislação vigente e a revisão dos manuais jurídicos para se verificar onde deve ocorrer o registro da atividade empresarial nos órgãos competentes, haja vista que há, em alguns casos, discordância entre o Ofício de Registro Público de Pessoas Jurídicas e as Juntas Comerciais existentes em cada Estado da Federação.

Para tanto, pretendemos também analisar os principais aspectos do registro público de empresas, como a evolução histórica, noções gerais, finalidades e efeitos do registro, órgãos de registro, obrigações gerais do empresário, os atos de registro, escrituração de livros e documentos, o exame de formalidades, o processo decisório, o sistema nacional de registros, além das consequências jurídicas pela inatividade da empresa ou irregularidade do empresário em razão da falta de registro.

Por último, analisaremos algumas sociedades empresariais novas e seu correto registro empresarial e, apontaremos, não exaustivamente, algumas atividades profissionais civis que, embora reconhecidas como atividades econômicas, não podem ser registradas como uma empresa.

2.REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A maioria dos doutrinadores que escreveram sobre o tema não diverge no entendimento de que o registro do comércio, ou pelo menos o registro dos atos referentes ao exercício da mercancia, teve sua origem na idade média, nos tempos feudais e com o nascimento da burguesia, que dependia exclusivamente da prática de atos de intermediação e do registro na corporação ou ligas de ofícios. O sistema deu origem a um conceito corporativista de identificação do profissional comerciante, reconhecendo a pessoa que praticava comércio como aquele que se submetia às corporações de ofício do comércio. Essa não deixa de ser a origem remota do registro de comércio como um ato juridicamente reconhecível.

Com o surgimento da legislação francesa do comércio, adotando o conceito objetivo de identificação do comerciante, desapareceram as corporações e, com estas, o registro corporativo. Na França, somente em 18 de março de 1919 é que a legislação restaurou o registro de comércio, em decorrência da guerra de 1914-1919, quando se pretendeu levantar a nacionalidade dos proprietários de empresas em funcionamento.

No Brasil, o registro de empresa chega em 23 de agosto de 1808 por ato de D. João VI, que cria o Tribunal da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação do Estado do Brasil e Domínios Ultramarinos, o qual se encarregou, conforme redação textual, “dos objetos de sua instituição que compreendem o que é respectivo ao comércio, agricultura, fábricas e navegação; e decidirá o que lhe requererem; consultando-me, quando for necessário e propondo-me tudo o que puder concorrer para o melhoramento de objetos tão interessantes ao bem do Estado”. Deste Tribunal exsurge duas funções primárias: de julgar as lides decorrentes da atividade comercial e de registrar os comerciantes.

Em 1850, com o primeiro código comercial do Brasil criou-se os “Tribunais do Comércio”, órgãos que exerciam tanto a jurisdição em matéria comercial, julgando conflitos que envolviam comerciantes ou a prática de atos de comércio, como também as funções administrativas de natureza registrária. O registro do comércio era atribuição de uma repartição daqueles Tribunais, denominada “Junta Comercial”, perante a qual os comerciantes deviam proceder à sua matrícula e ao depósito de documentos exigidos por lei.

Em 1875, os Tribunais do Comércio foram extintos, e suas atribuições jurisdicionais transferidas para a competência dos juízes de direito. As atribuições administrativas – do registro do comércio permaneceram a cargo de sete Juntas Comerciais, sediadas no Rio de Janeiro, Belém, São Luís, Fortaleza, Recife, Salvador e Porto Alegre e quatorze Inspetorias, organizadas em 1876.

Entretanto, com a Proclamação da República do Brasil em 1889, as Juntas Comerciais foram reorganizadas ficando suas atribuições sob a competência dos Estados membros. Contudo, a União continuava competente para legislar sobre direito comercial, o que fazia surgir um sistema híbrido de competência.

E, somente com a Carta Magna de 1946 e as cartas posteriores que o sistema legislativo foi reunificado e a matéria de registros públicos e das Juntas Comerciais voltaram a ser de competência exclusiva da União.

Por fim, ao longo dessa evolução histórica brasileira, foram promulgadas cinco normas de grande importância para o tema, sendo que, atualmente, quatro delas se encontram em pleno vigor:

a) Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890: cria o registro das firmas ou razões comerciais a cargo da secretaria das Juntas Comerciais e das Inspetorias Comerciais (artigo 1º), regulamenta a forma da constituição do nome comercial dos comerciantes individuais (artigos 5º e 6º), das sociedades de pessoas (artigos 3º e 8º) e das sociedades de capitais (artigos 4º e 13), os direitos decorrentes do nome comercial (art. 10) e as formalidades de registro (artigos 11, 12 e 14);

b) Lei n. 4.726, de 13 de junho de 1965: cria os serviços de registro do comércio e atividades afins a cargo do Departamento Nacional de Registro do Comércio, da Divisão Jurídica do Registro de Comércio e das Juntas Comerciais. Foi revogada expressamente pela Lei n. 8.934/94;

c) Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994: dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins. Foi regulamentada pelo Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996;

d) Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Novo Código Civil Brasileiro nos artigos 45, 46 e 967 a 971;

e) Decreto n. 8.001, de 10 de maio de 2013: institui o Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), em decorrência da extinção do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC com a criação da Secretaria da Micro e Pequena Empresa (Lei n.12.792/13).

2.2 NOÇÕES GERAIS SOBRE O REGISTRO PÚBLICO

Dentre as principais características do instituto Registro Público está a definição jurídica do termo registro. Nota-se que a origem da palavra vem do vocábulo latino medieval a denominação “registru”, com principal influência do francês “régristre”.

Entretanto, encontramos no ordenamento jurídico brasileiro diversas acepções e podemos dizer que o registro pode ser considerado como um ato ou efeito de escrever ou lançar em livro especial dando publicidade e autenticidade a atos jurídicos; o lançamento, a inscrição ou transcrição, integral ou por extrato, em livro apropriado, de certos fatos ou atos escritos, escrituras, títulos e documentos em geral; ou mesmo a instituição, repartição ou cartório onde se faz a inscrição ou a transcrição, de atos, fatos, títulos e documentos, para dar-lhes autenticidade e força de prevalecer contra terceiros.

O artigo 29, da lei do registro de empresa, dispõe sobre a publicidade do registro, uma vez que “Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas Juntas Comerciais e obter certidões, mediante o pagamento do preço devido”.

Assim, pode-se conceituar o registro público como sendo “o instituto criado com o fim de tornar público os atos jurídicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, a segurança e a validade das obrigações e de certas relações de direito passíveis de tutela legal e sujeita à transferência, modificação ou extinção” (NEVES, 1987, apud, SILVA, 2002, p. 1).

A partir dessas acepções podemos concluir que o registro destina-se a conferir segurança aos atos e negócios jurídicos, e por meio dele qualquer membro da sociedade pode ter o conhecimento da realização e de detalhes relevantes desses atos e negócios jurídicos públicos ou privados.

Quanto à legislação pertinente sobre o tema, podemos destacar que a principal delas é a Lei nº 8.934/94 que disciplina o registro público dos atos dos empresários individuais e sociedades empresárias, bem como dos auxiliares do comércio. Além dessa lei, o atual Código Civil também tem papel importantíssimo ao dispor sobre vários aspectos, como, por exemplo, o registro não é elemento essencial à caracterização do empresário, que se qualifica como tal com o exercício da atividade empresarial, independentemente do seu registro (art. 966 do CC). No entanto, é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, conforme dispõe próprio artigo 967 do CC.

A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento contendo a sua qualificação: nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado o regime de bens, o capital, o objeto e a sede da empresa (artigo 968 do CC). Ademais, se o empresário individual venha a admitir sócios poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário, observando-se, as normas sobre transformação da sociedade, nos termos do parágrafo §3º do mesmo diploma acima mencionado.

Além disso, o empresário que constituir filial em outro Estado deverá registrar a filial neste local e averbar a constituição do estabelecimento secundário no Registro Público da respectiva sede, conforme dispõe o artigo 969 do CC: “O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.”.

A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes (Artigo 970). O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o artigo 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro (Artigo 971).

De qualquer modo, voltando a principal lei do instituto, a mais importante inovação foi a ampliação do âmbito do registro. Até então, fora as companhias (artigo 2º, § 1º, da LSA) que se consideravam mercantis independentemente de seu objeto, apenas as sociedades limitadas dedicadas à exploração de atividade mercantil podiam ter seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial. As demais limitadas, com objeto social relacionado a atividade civil, tinham negado o pedido de registro neste órgão e deviam buscar os Registros Civis de Pessoas Jurídicas.

A partir dessa lei, qualquer sociedade com finalidade econômica, independentemente de seu objeto, podia registrar-se na Junta Comercial. Todavia, com a entrada em vigor do Código Civil, o âmbito do registro pelas Juntas Comerciais voltou a ser restringido, conforme dispôs o artigo 998: “Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1º. O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2º. Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.”

Assim, apenas as sociedades empresárias devem ser atualmente registradas nas Juntas. Por outro lado, as sociedades simples são registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e as voltadas à prestação de serviços de advocacia devem ter seus atos constitutivos levados à Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94, artigo 15, § 1º).

2.3. FINALIDADES DO REGISTRO

A própria Lei n. 8.934/94, em seu primeiro artigo traz expressamente as finalidades específicas do registro das empresas. São elas: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis (art. 1º, I); cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes (art. 1º, II); proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como a seu cancelamento (art. 1º, III).

Dessa forma, lembramos novamente, como nos atos da vida civil, o registro de empresa garante a publicidade dos atos ali inseridos, dando a qualquer pessoa o direito de consultar os assentamentos e obter as certidões que desejar, independentemente de prova de interesse. Todos os atos são públicos.

2.4. EFEITOS JURÍDICOS DO REGISTRO

De acordo com o tipo de pessoa que realiza os atos serão distintos os seus efeitos quanto à inscrição no Registro de Empresa. Por exemplo, se efetuados por empresário individual, o registro concede proteção jurídica e gozo das prerrogativas próprias de empresário, e tratamento registrário e fiscal diferenciado quando se tratar de pequeno empresário ou do rural, e se forem registrados pelo arquivamento dos atos constitutivos de empresa individual de responsabilidade limitada ou de sociedade empresária, faz nascer uma pessoa jurídica.

Isto ocorreporque, a partir da entrada em vigor do Código Civil, a inscrição do empresário tornou-se obrigatória antes do início de sua atividade. O artigo 967 assim dispõe taxativamente: “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

Entretanto, a não inscrição traz impedimentos ao exercício da atividade empresarial, acarretando-lhe situação de irregular e impondo-lhe inúmeras restrições conforme estabelecem a legislação administrativa, processual e mercantil.

Ao empresário não registrado é vedado requerer a falência de outro e, ainda, pleitear sua própria recuperação judicial. A Lei de Falências dispõe que somente poderão requerer sua recuperação judicial os empresários que exerçam regularmente suas atividades há mais de dois anos.

Ademais, sem a inscrição, o titular da empresa não pode levar seus livros a registro na Junta Comercial e, no regime do Decreto-lei n. 7.661/45, ocorrendo a falência, sujeitava-se às penas dos crimes previstos no art. 186, VI (inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa) e VII (falta de apresentação do balanço, dentro de sessenta dias após a data fixada para seu encerramento, à rubrica do juiz sob cuja jurisdição estiver seu estabelecimento principal).

A nova lei falimentar prevê a condenação do empresário que “deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios” a penas de 1 a 2 anos de detenção (Lei n. 11.101/2005, art. 178).

A autenticação de livros empresariais somente é possível ao empresário regularmente inscrito no órgão de Registro de Empresa, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1.181, do Código Civil: “A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios”. Logo, a Instrução Normativa n. 102, de 25 de abril de 2006, do DREI (antigo DNRC), ao dispor sobre o procedimento de autenticação reproduziu no art. 15, I, a proibição legal: “A autenticação de instrumentos de escrituração não se fará sem que: I — esteja inscrito o empresário ou registrada a sociedade empresária”. Vê-se, portanto, que sem o registro, o empresário, na hipótese de ser decretada sua falência, sofrerá a persecução penal por omissão de documentos contábeis obrigatórios.

A ausência de registro impossibilita, ainda, a faculdade de obter o enquadramento de microempresa, conforme decorre do art. 3º da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que restringe a incidência legal à sociedade empresária, à sociedade simples e ao empresário “a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas”.

E, por fim, a falta do arquivamento dos atos empresarias é obstáculo para o empresário interessado em participar de licitações públicas (art. 28, II e III, da Lei nº. 8.666/93), efetuar seu registro nos cadastros de contribuintes fiscais – CNPJ e da seguridade social, acarretando, neste último caso, a impossibilidade de contratar com o Poder Público – art. 195, III, § 3º, da Constituição Federal.

Assim, pode-se resumir os principais efeitos do registro dá seguinte forma:

• Personificação da pessoa jurídica;
• A recuperação judicial só pode ser requerida por empresário individual ou sociedade empresária registrados na Junta Comercial;
• O credor, quando for empresário individual ou sociedade empresária, só pode requerer a falência do devedor se estiver registrado na Junta Comercial;
• Sem registro os livros empresariais não terão a eficácia probatória prevista no artigo 379 do CPC.
• Proteção ao nome empresarial, vedando-se que outro empresário individual ou sociedade empresária adotem nome igual ou semelhante, no âmbito estadual.
• A partir do registro, é possível transferir bens imóveis as sociedades empresárias. Se a contribuição do sócio para a formação do capital social se deu pela subscrição de bens imóveis, a transação desses bens no Registro de Imóveis em nome da sociedade será feita com a apresentação da certidão dos atos de constituição e de alteração da sociedade empresária expedida pela Junta Comercial, conforme dispõe o artigo 64 da Lei nº 8.935/94.
• Sem registro é impossível participar de licitações nas modalidades concorrência e tomada de preço (artigo 28, II e III, da Lei nº 8.666/93).
• Sem registro é impossível ter número de identificação de Registro de Empresas (NIRE) e de extrair CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas).

2.5. A QUALIDADE DE COMERCIANTE OU EMPRESÁRIO

Atualmente ainda se discute se a inscrição no registro público é de natureza constitutiva ou meramente declaratória da qualidade de comerciante ou de empresário. Contudo, no sistema brasileiro (e de acordo com o Código Comercial de 1850) a qualidade de comerciante sempre dependeu exclusivamente do exercício habitual de atos de comércio.

Daí porque, se o exercício do comércio ou atividade empresarial ocorre de forma habitual, o registro apenas declara essa condição. Portanto, o registro permanece meramente declaratório da condição de empresário, uma vez que a qualidade constante do registro pode ser elidida por prova em contrário.

Relembramos, por oportuno, as disposições do artigo 966, do CC: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

2.5.1 MENOR EMPRESÁRIO OU SÓCIO INCAPAZ NA EMPRESA A SER REGISTRADA

É cediço que o menor incapaz não pode ser empresário, em razão da atividade empresária estar reservada às pessoas que estejam no pleno gozo de sua capacidade mental, entretanto, há uma exceção à essa regra, que é a previsão contida no artigo 974 do CC.

Entretanto, por força da Lei nº 12.399/11 que incluiu o parágrafo terceiro no dispositivo supramencionado, veio regulamentar o registro ou alterações de contratos de sociedades, na hipótese de o quadro societário ter, entre seus membros, sócio menor incapaz. Lembra-se, por oportuno, que o incapaz, de acordo com as normas de Direito Civil, não pode constituir sociedade, sendo-lhes permitido, apenas, dar-lhe continuidade, na hipótese de sucessão causa mortis ou doação de ato inter vivos.

Para tanto, antes de dar continuidade à sociedade, a autorização judicial é indispensável. E, como mecanismo de defesa ao patrimônio do incapaz, o parágrafo segundo estabelece que os bens de sua propriedade, anteriores à sucessão ou interdição, não ficam sujeitos ao resultado da empresa, desde estranhos ao seu acervo. Tais circunstâncias devem constar expressamente do alvará judicial.

Assim, o Registro Público de Empresas a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos estabelecidos expressamente no parágrafo terceiro do artigo 974, do CC: I - o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II - o capital social deve ser totalmente integralizado; III - o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

Dessa forma, não há o que se questionar se os órgãos de registro podem ou não se recusar de registrar ou averbar as alterações contratuais no caso de a sociedade ser formada por sócio incapaz. Para que a obrigatoriedade do registro ou da averbação das alterações contratuais reste caracterizada, tais condições devem ser preenchidas conforme dispõe a letra da Lei: sócio incapaz não pode ser gestor da sociedade - não pratica atos de administração; capital da empresa deve estar 100% integralizado; e ter assistência do sócio relativamente incapaz ou representação do absolutamente incapaz.

Da leitura da norma verifica-se que, uma vez preenchidas tais exigências legais, deverá ao órgão proceder ao registro, não lhe sendo facultada outra opção.

2.6. OBRIGAÇÕES GERAIS DOS EMPRESÁRIOS

Os empresários estão sujeitos, em termos gerais, às seguintes obrigações: registrar-se na Junta Comercial antes de dar início à exploração de sua atividade; manter escrituração regular de seus negócios (livros) e levantar demonstrações contábeis periódicas (balanço anual).

Essas obrigações são estritamente de natureza formal e necessárias, porque dizem respeito ao controle da própria atividade, que interessa não apenas aos sócios do empreendimento econômico, mas aos seus credores, parceiros, ao fisco e à própria sociedade.

O empresário que não cumpre suas obrigações gerais, por exemplo, o empresário irregular, simplesmente não consegue entabular e desenvolver negócios com outros empresários regulares, vender para a Administração Pública, contrair empréstimos bancários, requerer a recuperação judicial etc. Sua empresa será informal, clandestina e sonegadora de tributos. Daí porque nestas condições podem até gerar sanções penais ao empresário. Tudo como anteriormente já mencionado nesta obra.

2.7.. ÓRGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESAS

O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM) é composto por dois órgãos: o Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) e as Juntas Comerciais. O antigo DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio foi extinto pelo Decreto 8.001/2013 em decorrência da criação da Secretaria da Micro e Pequena Empresa pela Lei n.12.792/13.

De qualquer modo, o atual Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI é um órgão federal que normatiza e fiscaliza os atos de registro. Dentre suas funções específicas, destacam-se quatro:

a) função normativa de estabelecer com exclusividade as normas gerais do registro.

b) função de fiscalização jurídica das Juntas Comerciais em observância a normas legais e regulamentadoras do Registro Público.

Nesse passo, é oportuno observar que, caso ocorra algum abuso e infrações às respectivas normas federais, o DREI não poderá aplicar sanções administrativas, uma vez que a Junta Comercial é órgão estadual competente e a eventual sanção imposta por órgão federal implicaria em flagrante violação ao princípio federativo, restando-lhe apenas representar às autoridades administrativas estaduais superiores, tais como os procuradores da Junta, Secretário de Estado e Governador para tomada das providências cabíveis.

c) função consultiva, solucionando dívidas sobre a interpretação das leis e normas administrativas relacionadas ao Registro Público.

d) função de organizar o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no país, com a cooperação das Juntas Comerciais.

Verifica-se, então, que o DREI não tem a função de ordenar a execução do registro, a não ser supletivamente mediante autorização do órgão estadual superior que julgou procedente a sua representação, respeitando-se assim o princípio federativo. Para isso, o artigo 4º, VII, da Lei nº 8.934/94 atribuiu a este departamento a função de promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de registro.

Assim, podemos resumir suas atribuições em supervisionar; orientar; coordenar e normatizar, no plano técnico; e coordenar e suplementar, no plano administrativo.

O DREI tem competência jurisdicional em todo território nacional.

Por outro lado, as Juntas Comerciais são órgãos estaduais incumbidos de realizar o registro das empresas mercantis e atividades afins, tendo como finalidades precípuas dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro, cadastrar empresas e manter atualizadas as informações pertinentes, além de proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. No âmbito administrativo e financeiro, subordinam-se ao Estado-Membro, em específico, a uma das Secretarias do Estado, mas no âmbito técnico, isto é, relacionado às normas do registro, ao DREI, conforme dispõe o artigo 6º da Lei nº 8.934/94.

Deverá ter uma Junta Comercial em cada Estado-Membro, com sede na capital, mas elas poderão desconcentrar os seus serviços através de delegacias, escritórios regionais, que são órgãos locais do registro do Comércio ou celebrando convênio com órgãos públicos ou entidades privadas sem fins lucrativos.

Além da função executiva do registro de empresas, a Junta ainda exerce outras, que são as seguintes:

1. Elaborar a tabela de preços de seus serviços, observando os atos especificados pelo DREI. “Compete ao DNRC (leia-se DREI) propor a elaboração da tabela de preços dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis, na parte relativa aos atos de natureza federal, bem como especificar os atos a serem observados pelas juntas comerciais na elaboração de suas tabelas locais. Parágrafo único. As isenções de preços de serviços restringem-se aos casos previstos em lei.” (artigo 55 da Lei nº 8.934/94).
2. Processar a habilitação e nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais. A Junta Comercial é o órgão profissional dessas categorias, incumbindo não só de nomeá-los como também estabelecer o Código de Ética e fiscalizar e estabelecer as medidas punitivas no âmbito administrativo.
3. Elaborar o regimento interno e resoluções necessárias ao fiel cumprimento das normas legais e regulamentares.
4. Expedir carteira de exercício profissional de empresário e de pessoas legalmente inscritos no registro de empresa.
5. Promover o assentamento de usos e práticas mercantis. Neste caso, o procedimento de assentamento é fixado pelo regimento interno da respectiva Junta.

Importa consignar ainda que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre juntas comerciais (art.24, III, da CF), mas a competência da União deve limitar-se às normas gerais, conforme dispõe o §2º do artigo 24 da CF.

As Juntas comerciais têm competência jurisdicional no território do respectivo Estado.

2.8.OS ÓRGÃOS DAS JUNTAS COMERCIAIS

Os órgãos que compõem as Juntas Comerciais em cada Estado da Federação são os seguintes:

• Presidência: é o órgão diretivo e representativo. É nomeado pelo governador do Estado, dentre os membros do colégio de vogais. No Distrito Federal, a nomeação é pelo Ministro da Indústria e do Comércio Exterior, o que me parece inconstitucional, por valor o princípio federativo, isto é, a autonomia do Distrito Federal em relação à União.

• Plenário: é o órgão deliberativo superior, da segunda instância, composto de no mínimo 11 (onze) e no máximo 23 (vinte e três) vogais, incumbido de julgar os recursos administrativos referentes aos registros denegados.

• Turmas: são órgãos deliberativos inferiores, de primeira instância, compostos por 3 (três) vogais cada, incumbidos de julgar os pedidos relativos à execução dos atos de registro denegados pela secretaria-geral.

• Secretaria – Geral: é o órgão administrativo, incumbido da execução dos serviços de registro e de administração da Junta. O secretário-geral será nomeado, em comissão, no Distrito Federal, pelo Ministro de Estado da Indústria e do Comércio Exterior, e, nos Estados, pelos respectivos governadores, dentre brasileiros de notória idoneidade moral e especializados em direito empresarial – artigo 25 da Lei nº 8.934/94.

• Procuradoria: é o órgão de fiscalização e consultoria jurídica, atuando também externamente em atos ou feitos de natureza jurídica, inclusive os judiciais, que envolvam matéria do interesse da junta. A procuradoria é composta de um ou mais procuradores e chefiada pelo Procurador Geral do Estado.

Quanto aos vogais são remunerados e com mandato de 4 (quatro) anos, sendo permitida apenas uma recondução. Metade dos vogais representam entidades patronais de grau superior e associações comerciais. Um vogal representa a União. Quatro vogais representam a classe dos advogados, dos economistas, dos contadores e dos administradores.

A forma e os critérios de nomeação dos vogais estão previstos nos artigos 11 e 12 da Lei nº 8.934/94, mas, em regra, são nomeados pelo governador do Estado, à exceção do vogal que representa a União, que é nomeado pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento da Indústria e Comércio Exterior.

Ademais, todos os vogais devem obedecer às exigências previstas no art. 10 do Decreto n. 1.800/96:

a) ser brasileiro e estar em pleno gozo dos direitos civis e políticos;

b) não estar condenado por crime cuja pena vede o acesso a cargo, emprego e funções públicas ou por crime de prevaricação, falência fraudulenta, suspeita peita ou suborno, concussão, peculato, contra a propriedade, a fé pública e a economia popular;

c) ser, ou ter sido, por mais de cinco anos, titular de firma mercantil individual, sócio ou administrador de sociedade mercantil. São dispensados dessa condição os representantes da União, os advogados, os economistas e os contadores, impondo, contudo, a legislação, a essas três últimas classes de representantes, a prova de efetivo exercício de suas profissões no mesmo interregno temporal;

d) estar quite com o serviço militar e o serviço eleitoral.

2.9.ATOS DO REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS

Com o advento do Novo Código Civil em 2002 regulando a matéria de direito empresarial e de registro de empresa inseriu-se em diversos dispositivos duas terminologias relativas aos atos de registro com função idêntica ao ato de arquivamento: a inscrição e a averbação.

Lembre-se que por inscrição entende-se o registro em livro próprio de certos atos, para que possam produzir efeitos jurídicos. E averbação é a anotação pela qual se faz constar de um documento algum fato que venha modificar seu conteúdo.

Ao inserir essas terminologias ao registro de empresas o Código Civil entrou em desarmonia com o Sistema de Registro de Empresas instituído pela Lei 8.934/94 e resgatou a anomalia que já existia no antigo Regulamento do Registro do Comércio. Isso porque os termos inscrição e averbação que são próprios de outros tipos de registro do Registro de Pessoas Naturais, o Registro de Pessoas Jurídicas, o Registro de Títulos e Documentos, o Registro de Imóveis já tinham sido excluídos do sistema do registro de empresas, com o advento da referida Lei, que optou por adotar um sistema mais simplificado, compreendendo de três atos de registro: a matrícula, o arquivamento e a autenticação. De qualquer modo, para nosso estudo, em específico, são elas:

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1-) MATRÍCULA: é o nome que se dá ao registro dos auxiliares do comércio, que são os leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais, conforme estabelece o artigo 32, inciso I, da Lei n. 8.934/94. Suas atividades são:

• Leiloeiro é o organizador de leilão de bens móveis e imóveis;
• Tradutor é o que verte para o idioma português texto estrangeiro;
• Intérprete é o que permite a comunicação entre pessoas do mesmo idioma;
• Trapicheiro é o titular do armazém onde se guarda mercadorias destinadas à importação ou exportação;
• Administrador de armazéns-gerais é o que guarda e conserva mercadorias e emite títulos especiais que as representam.

Impende lembrar que os tradutores e intérpretes são nomeados pela Junta Comercial, ao passo que os trapicheiros e administradores de armazéns-gerais são apenas matriculados nela.

Entretanto, a profissão de leiloeiro — profissional encarregado da venda, em público leilão, dentro ou fora de sua própria casa, de tudo de que, por autorização de seus donos, for encarregado — está regulada pelo Decreto n. 21.981, de 19 de outubro de 1932, que estabelece como únicos requisitos para seu exercício: nacionalidade brasileira, gozo de direitos civis e políticos, idade superior a vinte e cinco anos, domicílio no local há mais de cinco anos e idoneidade moral e financeira.

Por outro lado, as funções de tradutor público e intérprete comercial são fixadas pelo Decreto n. 13.609, de 21 de outubro de 1943 (modificado pelo Decreto n. 20.245/45 e, posteriormente, revogado pelo Decreto s/n. de 6-9-1991, tendo sua vigência restaurada pelo Decreto s/n. de 22-6-1993), que estabelece o regulamento para ofício no território da República. A habilitação, a nomeação, a matrícula e seu cancelamento são processados pelas Juntas Comerciais de cada Estado mediante concurso público destinado a pessoas que atendam às seguintes condições pessoais: idade mínima de vinte e um anos completos, não sejam falidos ou, se o foram, estejam reabilitados, ostentem a qualidade de cidadão brasileiro nato ou naturalizado, não estejam sendo processados nem tenham sido condenados por crime cuja pena importe em demissão de cargo público ou inabilitação para exercê-lo, tenham residência por mais de um ano na praça onde pretendam exercer o ofício, estejam quites com o serviço militar e não tenham sido anteriormente demitidos da mesma função.

As atribuições conferidas por lei a esses profissionais são:

a) passar certidões, fazer traduções em língua vernácula de todos os livros, documentos e papéis escritos em qualquer língua estrangeira que tiverem de ser apresentados em Juízo ou em repartição pública federal, estadual ou municipal ou entidade mantida, orientada ou fiscalizada pelos Poderes Públicos;

b) intervir, quando nomeados judicialmente ou pela repartição competente, nos exames a que se tenha de proceder para a verificação da exatidão de tradução que tenha sido arguida de errada, dolosa ou menos conforme com o original;

c) interpretar e verter verbalmente em língua vulgar, quando também para isso forem nomeados judicialmente, as respostas ou depoimentos dados em Juízo por estrangeiros que não falarem o idioma do País e no mesmo Juízo tenham de ser interrogados na qualidade de interessados, testemunhas ou informantes, bem assim, no foro extrajudicial, repartições públicas federais, estaduais ou municipais;

d) examinar, quando solicitado pelas repartições públicas fiscais ou administrativas competentes ou por qualquer autoridade judicial, a falta de exatidão com que for impugnada tradução feita por corretores de navios dos manifestos e documentos que as embarcações estrangeiras tiverem de apresentar para despacho nas alfândegas, bem assim a realizada, em razão de suas funções, por ocupantes de cargos públicos de tradutores e intérpretes.

Sem a tradução atestada por esses profissionais, os serventuários de notas e os Cartórios de Registro de Títulos e Documentos não poderão registrar, passar certidões ou publicar documento no todo ou em parte redigido em língua estrangeira.

2) ARQUIVAMENTO: é o nome de registro de constituição, alteração, dissolução e extinção das empresas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. Contudo, as cooperativas são as únicas sociedades simples registradas na Junta Comercial. Também recebem o nome de arquivamento o registro das declarações de microempresa e os atos relativos a consórcio e a grupos de sociedades.

O termo arquivamento abrange dois tipos de atos. O primeiro é a inscrição, que é a constituição dos empresários, sociedades empresárias e cooperativas. O segundo é a averbação, que são as modificações posteriores, abrangendo as alterações contratuais, dissolução e extinção da pessoa jurídica, declarações de microempresa e outros atos previstos em lei.

Em específico, refere-se a ato registrário de documentos de cinco espécies:

a) os relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas (artigo 32, II, a, da Lei nº. 8.932/94);

b) os relativos a consórcio e grupo de sociedades, previstos nos artigos 278 e 279 da Lei nº. 6.404/76 (art. 32, II, b, da Lei nº. 8.932/94);

c) os relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil (artigo 32, II, c, da Lei nº. 8.932/94);

d) as declarações de microempresa (artigo 32, II, d, da Lei nº. 8.932/94);

e) os atos e documentos que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis (artigo 32, II, e, da Lei nº. 8.932/94).

3) AUTENTICAÇÃO: é o nome do registro dos instrumentos de escrituração do empresário individual, da sociedade empresária e dos agentes auxiliares do comércio. É, pois, o registro dos livros empresariais e das fichas escriturais.

Os instrumentos de autenticação não retirados no prazo de 30 (trinta) dias, contados de sua apresentação, poderão ser eliminados. A autenticação pode recair sobre os instrumentos de escrituração e sobre as cópias dos documentos assentados.

Enquanto os documentos autenticados devem ser retirados da Junta, em 30 (trinta) dias, sob pena de serem eliminados, os documentos arquivados não serão retirados, em qualquer hipótese, de suas dependências, salvo quando preservada a sua imagem por microfilme ou outro meio tecnológico; nesse caso, se não forem retirados em 60 (sessenta) dias poderão ser eliminados, exceto os contratos e suas alterações, que serão devolvidos aos interessados.

Por outro lado, o art. 968, parágrafo 2º, do CC, prevê que à margem da inscrição do empresário, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

Por fim, vê-se que documentos expedidos pela Junta Comercial, relativamente aos atos de seu registro, dispõe de fé pública. A certidão da Junta Comercial tem o mesmo valor de escritura pública para efeito de transferir o imóvel dado para a formação ou aumento de capital social.

2.9.1 PROCEDIMENTOS QUANTO AO ARQUIVAMENTO

O arquivamento de atos como constituição de sociedades anônimas, atas das assembleias gerais e demais atos relativos a essas sociedades, os referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas e os de constituição de alteração de consórcio e de grupo de sociedade e o julgamento de recursos administrativos estão sujeitos à deliberação colegiada da Turma ou do Plenário. Para essas decisões a lei fixa o prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis a partir de seu recebimento (art. 43 da Lei n. 8.934/1994, com a redação dada pela Lei nº. 11.598/2007).

Em específico, os pedidos de arquivamento devem ser decididos no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis ou 2 (dois) dias úteis, conforme a competência seja da turma ou do presidente da junta, respectivamente, sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante provocação do interessado, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria (art.43 da Lei nº 8.934/94).

Por outro lado, o arquivamento na Junta deve ser feito em 30 (trinta) dias contados da assinatura do ato, a cuja data retroagirá os efeitos do ato; fora desse prazo o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. Os atos levados a arquivamento nas juntas comerciais são dispensados do reconhecimento de firma, exceto quando se tratar de procuração. As alterações contratuais ou estatutárias podem ser feitas por escritura particular, ainda que o ato constitutivo seja por escritura pública.

A Junta Comercial não pode se negar ao arquivamento dos atos dos empresários e sociedades empresárias, salvo em razão das irregularidades formais previstas no artigo 35 da Lei nº 8.934/94. Por exemplo: não pode registrar atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente.

A Junta não realiza exame de mérito do ato registrado, se ele é justo ou injusto, abstendo-se de analisar se o objeto é lícito ou ilícito. Com efeito, dispõe o artigo 2º da Lei nº 8.934/94: “Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei”.

Denegado o registro, é cabível recurso administrativo aos órgãos superiores da Junta Comercial, mas o interessado pode ingressar com ação judicial na justiça estadual, independentemente do exaurimento das vias administrativas, por força do princípio da universalidade da jurisdição.

No caso de impetração de mandado de segurança contra decisão administrativa da Junta Comercial baseada em normas do DREI, a competência será da justiça federal para dirimir a controvérsia e conceder o direito reclamado (artigo 109, VIII, da CF).

2.9.2. INCONSISTÊNCIAS NOS ATOS DE REGISTRO

As inconsistências verificadas no ato de registro são denominadas como “exigências” e ocorre quando a Junta Comercial constata algum erro na solicitação, divergência ou lacuna que não permite que o pedido seja deferido, ocasionando, com isso, a necessidade do usuário providenciar as correções apontadas e o reingresso do processo.

Na Junta Comercial do Estado de São Paulo, somente no ano de 2013, verificou-se que 22% (vinte dois por cento) dos processos protocolados receberam algum tipo de exigência. Vejamos algumas das principais exigências apontadas pelas Juntas, em especial, no site www.institucional.jucesp.sp.gov.br:

1 - Arquivamento de documento de interesse da empresa: Quando tratar-se de instrumento particular de cessão e transferência de quotas, sempre deverá vir em apartado e apenso o instrumento de alteração contratual refletindo o teor da cessão.

2 - Assinaturas: Quando o ato constitutivo exigir a assinatura do advogado, com a indicação do nome, número e seção da OAB (art.36, Dec. 1.800/96); As assinaturas serão verificadas quanto à autenticidade e legitimidade do signatário. (Art. 1.153 CC) Na identificação das testemunhas indicar o nome, o numero do documento de identificação, órgão expedidor e Unidade Federativa (art.40, Dec. 1.800/96); Observar se todas as vias estão devidamente assinadas; Observar a rubrica em todas as laudas dos signatários do instrumento; Observar a assinatura no Requerimento Capa do processo.

3 - Ata de reunião de sócios: A ata de assembleia deve mencionar o nome empresarial, o local, dia, mês e ano de sua realização, o nome do presidente e do secretário; Convocação da totalidade dos sócios e se de acordo com a prevista no contrato social/última consolidação; Observar a matéria deliberada e o quórum para aprovação da mesma, cotejando sempre os arts. 1.071 e 1.076 do CC; - Observar que o presidente e secretário que assinam a ata devem ser escolhidos entre os sócios presentes; Quando houver representação por procuração, somente poderá ser outorgada de um sócio para outro, ou, de um sócio para advogado; Se a ata for assinada pelo presidente ou secretário, deverá constar obrigatoriamente que a mesma é cópia fiel da lavrada em livro próprio, indicando expressamente a identificação dos sócios presentes.

4 - Capital Social: O capital social deverá ser equivalente ao capital distribuído entre os sócios; O capital social das filiais (se destacado) não poderá ser igual ou superior ao da matriz; Valor do capital mínimo para empresas com o objeto “segurança e/ou vigilância” 100.000 UFIR´s, ou seja, capital mínimo de R$ 106.400,00. Valor da UFIR: 1,0641; Valor do capital mínimo para empresas com o objeto “mão de obra temporária” no mínimo quinhentas vezes o valor do salário mínimo vigente no país. (Lei 6.019/74). O capital correspondente ao tipo jurídico “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI” deverá estar totalmente integralizado e corresponder a cem vezes o maior salário mínimo vigente do País, no ano de 2015 o equivalente ao valor de R$ 78.800,00.

5 - CNPJ: Nas alterações e no cancelamento quando a sociedade estiver em operação, será obrigatória a indicação do CNPJ nos termos da Lei 8.934/94 e IN RFB 1005/2010; Para a baixa de empresas que não possuam CNPJ e não possua qualquer outro arquivamento que não seja a constituição, deverá ser exigida a Certidão Narrativa de inexistência de CNPJ.

6 - Comprovante de pagamento: Anexar a primeira via e a via do contribuinte devidamente; Verificar se a DARE e a DARF pagas correspondem ao serviço solicitado.

7 - Data de início de atividade: A data de início de atividade (no caso de uma constituição) não pode ser anterior à data do requerimento.

8 - Distrato: Mencionar no Distrato a(s) pessoa(s) que assume(m) o ativo e passivo da empresa e o responsável pela guarda dos livros (art.53, X, Dec. 1.800/96).

9 - Documento de identificação: Documentos admitidos - cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei no 9.503, de 23/9/97). Se a pessoa for estrangeira, é exigida identidade com a prova de visto permanente e dentro do período de sua validade ou documento fornecido pelo Departamento de Polícia Federal, com a indicação do número do registro (Vide Instrução Normativa DREI nº 10). A(s) cópia(s) do documento de identificação deverão ser apresentadas em cópia autenticada.

10 - Emancipação: Maior de 16 e menor de 18 anos, apresentar Certidão de Emancipação em cópia autenticada ou indicar sua forma (artigo 976, CC); Quando se tratar de Empresário é necessário o arquivamento da respectiva Certidão de Emancipação (01 via original e as demais em cópia autenticada) em requerimento próprio selecionando o ato apropriado no Cadastro VRE.

11 - Formal de Partilha: Anexar as principais peças: termo de abertura, primeiras declarações, plano de partilha, sentença homologatória do plano de partilha com indicação das folhas, termo de encerramento/trânsito em julgado, conforme disposição contida no Enunciado 13 JUCESP.

12 - Identificação no preâmbulo: No preâmbulo, sempre deverá constar o nome por extenso e qualificação dos sócios, procuradores, representantes e administradores, compreendendo para a pessoa física, a nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, documento de identificação, o respectivo número, órgão e estado expedidor, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, dispensada a indicação desse último no caso de brasileiro ou estrangeiro domiciliado no exterior, e para a pessoa jurídica, o nome empresarial, endereço completo e, se sediada no País, o Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE ou do Cartório competente e o número de inscrição no CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.

13 - Nome empresarial: A sociedade limitada poderá adotar para a formação do nome empresarial, o uso de a Denominação Social ou Firma Social, integradas pela palavra final "Limitada" ou a sua abreviatura Ltda, de acordo com o art. 1158 da Lei nº 10.406/02 e Instrução Normativa nº 15 DREI - consultar agora a IN 15 DREI; A expressão “grupo” é de uso exclusivo dos grupos de sociedades organizados, mediante convenção, na forma da Lei das Sociedades Anônimas (art 3º e 267 da Lei 6404/76); A denominação social deverá conter palavras ou expressões que denotem atividade prevista no objeto social da empresa, e caso haja mais de uma atividade deverá ser escolhida qualquer uma delas. Poderá ser usada palavra de uso comum ou vulgar ou expressão de fantasia incomum, gênero, espécie, natureza, artísticos e dos vernáculos nacional, letras ou conjunto de letras, denominações genéricas de atividades, tais como: papelaria, açougue, construção etc; A atividade fim da empresa tem de estar presente no nome da sociedade, lembrando que não serão admitidas expressões genéricas isoladas, comércio, indústria, representação, produção, serviço, consultoria, devendo ser especificada tal atividade. Exemplo: Comércio de alimentos; Empresa que já possui enquadramento (ME ou EPP) deverá acrescentar a expressão ao nome empresarial; A busca de nome empresarial ajuda a evitar colidência de nomes.

14 - Objeto Social: O objeto social não poderá ser ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável, ou contrário aos bons costumes, à ordem pública ou à moral. O contrato social deverá indicar com precisão e clareza as atividades a serem desenvolvidas pela sociedade, sendo vedada a inserção de termos estrangeiros, exceto quando não houver termo correspondente em português ou já incorporado ao vernáculo nacional; Não deverá ser colocado, como objeto, expressões vagas. Exemplo: mercadorias não especificadas anteriormente, outras mercadorias, mercadorias similares etc.; Caso a descrição seja a disposta na CNAE Fiscal para o objeto social, deverão as referidas expressões serem alteradas para destacar o objeto de forma clara e precisa. Entende-se por precisão e clareza a indicação de gêneros e correspondentes espécies de atividades; São exemplos de gêneros e espécies: Comércio Varejista de veículos automotores; Comércio Atacadista de bebidas; Comércio Varejista de armarinho; Indústria de Laticínios; Indústria de Confecções; Serviços de reparação de veículos automotores; Serviços de transporte rodoviário de cargas. A descrição do objeto social, ou seja, a atividade das filias devem estar compatíveis com a matriz.

15 - Recolhimento do ITCMD: A isenção do ITCMD é aplicada para doações que não ultrapassem 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo). Observar que a obrigação do recolhimento do ITCMD no caso de transmissão por doação é de cada donatário, logo para efeito de isenção cada donatário estará isento caso receba em doação quotas até o valor indicado. Fundamento legal: Artigo 6º, II, “a”, da Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, alterada pelo Artigo 1º da Lei nº 10.992, de 21 de dezembro de 2001.

16 - Redução de capital: Redução de capital (art. 1.082, II, C.C.); Data do instrumento/ata e publicação em jornal. Considerar o prazo de 90 dias a contar da data da publicação nos jornais (grande circulação e Diário Oficial); Deverão ser anexados ao processo certidões de quitação de tributos e contribuições sociais, excetuadas dessas exigências as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Não há que se falar em cumprimento das formalidades do art. 1084 e seguintes do Código Civil para redução de capital social de empresário.

17 - Renúncia de Procurador: Para a Renúncia de Procurador será necessário apresentar a comprovação de notificação da renúncia. (arts. 682, inc I e 688 do CC).

18 - Rerratificação: O instrumento de alteração com cláusula retificatória deverá citar sempre o número do arquivamento que está sendo corrigido contendo a descrição do erro e após a forma correta conforme o caso.

19 - Transformação de sociedade de advogados em sociedade empresária: A transformação de sociedade de advogados em sociedade empresária deverá ser registrada primeiramente na OAB/SP e depois procedida a análise pela Junta Comercial conforme o disposto no art. 50, II, “a”, do Decreto 1800, de 30 de janeiro de 1996.

20 - Colidência de nome empresarial: Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário, a empresa individual de responsabilidade limitada e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes, compreendendo duas espécies: firma e denominação. Para conhecer as regras de formação de nome empresarial e os critérios para julgamento de colidência (identidade e semelhança) de nomes empresariais.

2.10.DO PROCESSO DECISÓRIO E DA REVISÃO DOS ATOS DE REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL

A autorização do registro de matrícula, arquivamento e autenticação é feita por decisão singular do Presidente da Junta Comercial, que, no entanto, poderá habilitar a proferir essas decisões um vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de direito empresarial e de registro de empresas mercantis.

No entanto, alguns atos só podem ser autorizados pela turma, exigindo, portanto, decisão colegiada. São os seguintes:

a) O arquivamento dos atos de constituição de sociedade anônima, bem como atos de assembleias gerais e demais atos relativos a essas sociedades.

b) O arquivamento dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de qualquer outra empresa mercantil.

c) Dos atos de constituição e alterações de consórcio e grupos de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404/76 (Sociedades Anônimas).

Ademais, importa lembrar que a lei não prevê punição ao órgão colegiado ou mesmo ao servidor que descumprir o prazo para a prática dos mencionados atos. Entretanto, por provocação do interessado, o ato será considerado arquivado por decurso de prazo, sujeitando-se, contudo, ao exame das formalidades legais pela Procuradoria da Junta Comercial, órgão de fiscalização e de consulta, ao qual cabe agir de ofício ou mediante solicitação da Presidência, do Plenário ou das Turmas.

Quanto ao processo de revisão das decisões administrativas, são três as medidas que podem ser tomadas:

1) Pedido de reconsideração. É o dirigido ao próprio órgão que formulou exigências ao registro.

2) Recurso ao plenário. É cabível contra as decisões definitivas singulares ou das turmas.

3) Recurso ao Ministro Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República. É cabível contra as decisões do plenário. É a última instância administrativa. A capacidade decisória poderá ser delegada no todo ou em parte, pelo próprio Ministro.

Os recursos acima não têm efeito suspensivo. Em todas as hipóteses, o prazo para interpô-los é de 10 (dez) dias úteis da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial.

A procuradoria e as partes interessadas, quando for o caso, serão intimadas para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, oferecerem contrarrazões (artigo 51 da Lei nº 8.934/94).

2.11. PROIBIÇÕES DE ARQUIVAMENTO

A nova Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins determina a proibição de arquivamento de documentos por ocorrência de vícios, que podem ser classificados em cinco categorias:

1-) Impedimentos em razão da pessoa que contrata: O titular ou administrador condenado pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil (artigo 35, II); O titular casado que não tiver juntado a outorga uxória ou marital, em havendo a incorporação de imóveis à sociedade (artigo 35, VII, b); O registro de empresa individual de responsabilidade limitada por pessoa natural que já tenha constituído uma empresa dessa modalidade (a lei permite que o titular figure em uma única empresa individual de responsabilidade limitada – artigo 980-A, § 2º).

2-) Impedimentos em defesa dos sócios contratantes: Alterações societárias por decisão majoritária, quando houver cláusula restritiva (artigo 35, VI).

3-) Impedimentos em defesa de terceiros: Atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente (artigo 35, V).

4-) Impedimentos intrínsecos ao contrato: Atos de prorrogação do contrato social das empresas mercantis, uma vez findo o prazo nele fixado (artigo 35, IV); Atos que colidirem com os respectivos estatutos ou contrato não modificado anteriormente (artigo 35, I, final).

5-) Impedimentos formais: Documentos que não obedecerem à forma legal, ferirem os bons costumes e a ordem pública (artigo 35, I); Atos constitutivos que não designarem o respectivo capital ou não declararem precisamente seu objeto (artigo 35, III); Documentos relativos à incorporação de imóveis, quando não houver descrição e identificação do imóvel, área, dados relativos a sua titulação e número de matrícula no Registro de Imóveis (artigo 35, VII, alínea “a”); Contratos, estatutos e alterações de empresas ainda não aprovados pelo governo, quando esta for necessária (artigo 35, VIII).

Observa-se que o artigo 37 da Lei n. 8.934/94 exige a apresentação de alguns documentos para o ato de arquivamento, entre os quais a “declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação criminal”. Neste caso, basta a simples declaração do interessado, não se exigindo a apresentação de certidão criminal o que deflui da expressão contida no parágrafo único desse dispositivo: “além dos referidos neste artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a, b e d do inciso II do art. 32”.

Dessa forma, oportuno lembrar que ficaram excepcionados tão somente os atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil, previstos na alínea c do inciso II do art. 32, porque de tais empresas a autorização governamental poderia impor a apresentação de outros documentos.

2.12. DISPENSA E CANCELAMENTO DO REGISTRO

Inexiste a dispensa de registro. Oportuno lembrar que, no anteprojeto do Código Civil, em seu artigo 973, dispensava-se “de inscrição e deveres impostos aos empresários inscritos o empresário rural, assim considerado o que exerce atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais”, e “o pequeno empresário, tal como definido em decreto, à vista da natureza artesanal da atividade; predominância do trabalho próprio e de familiares; capital efetivamente empregado; renda bruta anual e condições peculiares à atividade, reveladora da exiguidade da empresa exercida”.

Todavia, o artigo 970 CC, com nova redação conferida pela Emenda n. 68, este o texto foi reduzido para: “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Dessa forma, não há hipótese de dispensa de registro de qualquer atividade empresarial.

Quanto ao cancelamento constata-se que é a anotação da extinção do registro. Pode ocorrer de duas formas: a) por ato voluntário do interessado, no caso de modificação de firmas individuais ou sua extinção, do registro de nomes comerciais, ou em virtude de modificações fundamentais nos demais registros previstos na lei; b) por decorrência de mandado judicial que ordene o cancelamento de determinado registro ou arquivamento.

2.13.SIMPLIFICAÇÃO DO REGISTRO

A Lei n. 11.598, de 3 de dezembro de 2007, estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, e criou a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - REDESIM, cuja finalidade é propor ações e normas às entidades, autoridades e órgãos que a integrarem.

Embora o objetivo de sua criação foi possibilitar a integração do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas em âmbito nacional, a participação em sua constituição é facultativa aos entes municipais e estaduais e obrigatória aos órgãos federais. As normas de simplificação de registro e de legalização abrangem não somente as empresas (empresários individuais ou societários), mas também pessoas jurídicas não empresariais que exerçam atividade sujeita a registro público, com ou sem fins econômicos. A competência para presidir o comitê gestor, órgão máximo da administração da REDESIM, é do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Ademais, estabeleceu o legislador um procedimento comum à legalização e ao registro das atividades econômicas possibilitando (a) a pesquisa prévia e a prenotação de nome e (b) a vistoria e emissão de alvará provisório, etapas que visam abreviar o processamento do registro e o início da atividade escolhida pelo interessado.

a) Pesquisa prévia e prenotação do nome: compreende a busca do nome empresarial (ou da pessoa jurídica — isto é, denominação da sociedade simples, da associação ou fundação) nos diversos órgãos de registro — Juntas Comerciais e Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas — de forma presencial ou pela rede mundial de computadores, sendo permitida a reserva do nome escolhido pelo prazo de quarenta e oito horas, contadas da manifestação oficial favorável.

Ademais, a prenotação é simplesmente a prioridade de registro do nome a favor da pessoa — empresário ou sócio que fizer a consulta — evitando, com essa diligência, que ocorra, entre a data da manifestação do interesse e a da efetivação do pedido de registro, colidência com o registro de outro interessado, situação que impediria o arquivamento dos atos constitutivos nos termos do art. 35, V, da Lei nº 8.934/94.

b) Vistoria: Diversas atividades empresariais dependem de expedição de licenças ou autorizações de funcionamento sujeitas a prévia vistoria a ser realizada pelos órgãos de segurança sanitária, controle ambiental e prevenção contra incêndios, existindo, nos diversos entes administrativos, procedimentos distintos a serem observados pelo interessado no registro ou na legalização de sua atividade. No intuito de dar celeridade ao procedimento, a referida lei impôs o dever de os entes do Estado que aderirem à REDESIM obedecerem as regras voltadas à simplificação, racionalização e uniformização procedimental.

É a repetição dos princípios norteadores da reforma: a integração e a articulação entre os órgãos administrativos responsáveis pela fiscalização do cumprimento dos requisitos previstos em uma infinidade de normas.

Facultou-se ao Município vinculado à REDESIM a expedição de Alvará de Funcionamento Provisório ao interessado, o que permite o início das atividades imediatamente após o ato de registro. Esse documento somente será expedido quando a atividade pretendida não for de alto risco e mediante assinatura do interessado de Termo de Ciência e Responsabilidade, pelo qual o empresário ou o responsável legal compromete-se a observar os requisitos exigidos para consecução dos objetivos sociais previstos na declaração de firma individual, no contrato social ou estatuto da empresa registranda.

O Alvará de Funcionamento — este definitivo — somente será expedido após a apresentação das licenças ou autorizações emitidas pelos órgãos e entidades competentes ou, quando vencido o prazo do alvará provisório, esses órgãos e entidades deixarem de promover as respectivas vistorias.

Por último, lembramos a importância do REGIN - Registro mercantil integrado que é um sistema informatizado que integra a Junta Comercial com os órgãos públicos envolvidos no registro empresarial: Receita Federal, Secretaria de Fazenda Estadual, Prefeitura e demais órgãos.

2.14.ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS E BALANÇO ANUAL

O empresário e a sociedade empresária são obrigados a escriturar os livros obrigatórios e levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

O sistema de contabilidade, mecanizado ou não, é feito com base na escrituração uniforme dos livros. Atualmente um único livro obrigatório comum a todos os empresários e sociedades empresárias – o Diário, e ainda assim ele pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. A adoção de fichas, porém, não dispensa a adoção de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do resultado econômico.

Exige-se, porém, para determinados empresários livros especiais, como é o caso de Livro de Registro de Duplicatas, obrigatório apenas na hipótese de se emitir esse título de crédito – artigo 19 da Lei nº 5.474/68. Outro livro obrigatório especial é o de Entrada e Saída de Mercadorias, exigido pelo empresário que explora armazém geral (Decreto nº 1.102/1903). O artigo 100 da Lei nº 6.404/1976 exige para a sociedade anônima o Livro de Registro de Ações Nominativas, o Livro de Atas de Assembleias Gerais e outros. Os microempresários e o empresário de pequeno porte optantes do simples são obrigados a escriturar o livro caixa e o livro de registro de inventário. Ademais, há ainda os livros trabalhista, tributário e previdenciário como é o caso de livro de registro de empregados.

Os livros contábeis têm três funções. A primeira é gerencial, prestando-se ao controle da atividade empresarial. A segunda é documental, consistindo na demonstração da escrituração a terceiros, por exemplo, sócios ou outros empresários. A terceira é fiscal, servindo de controle acerca da incidência tributária.

Salvo os livros exigidos por lei, que são os livros obrigatórios, a quantidade e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. Noutras palavras, os demais livros são facultativos, de modo que a sua ausência não acarreta qualquer sanção. Exemplos: Livro de Controle de Estoque, Livro Caixa, etc.

O único que não é obrigado a adotar livro algum é o pequeno empresário, conforme dispõe o §2º do art.1.179 do CC e, por analogia, também o empresário de pequeno porte. Todavia, eles só serão dispensados da escrituração de livros quando não optarem pelo SIMPLES (regime tributário em que se recolhe mensalmente, mediante pagamento único, diversos tributos e contribuições). Se optarem pelo SIMPLES terão que escriturar tais livros, o livro caixa e o livro de Registro de inventário (artigo 7º da Lei 9.317/96).

Os livros empresariais devem preencher os requisitos extrínsecos e intrínsecos.

Os requisitos extrínsecos estão ligados à segurança jurídica, abrangendo os termos de abertura e de encerramento, bem como a autenticação.

Com efeito, os livros obrigatórios, antes de postos em uso, devem ser autenticados na Junta Comercial, caso contrário não terão valor probatório. Devem ainda ter termo de abertura e de encerramento. Quanto aos livros facultativos, também podem ser autenticados na Junta Comercial.

A escrituração ficará sob responsabilidade do contador contratado para tanto.

Os requisitos intrínsecos, ligados à técnica de contabilidade, abrangem a forma de escrituração, que será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Vê-se assim que a escrituração deve observar as normas legais para que o livro tenha valor probatório.

No Livro Diário serão lançadas, dia a dia, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Serão lançadas no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados pelo contador e pelo empresário ou sociedade empresária.

Na hipótese de uso de fichas será obrigatório para substituir o Diário, o “Livro Balancetes Diários e Balanços”, nele se escriturando a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários, escriturando-se nele também o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.

Os livros empresariais têm presunção relativa de verdade em duas hipóteses:

a) Para fazer prova contra o titular (empresário ou sociedade empresária). Estes, no entanto, podem demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos (artigo 378 do CPC).

b) Para fazer prova em favor do titular, nos litígios entre empresários ou sociedades empresárias. Essa prova a favor do titular é exclusiva dos livros escriturados regularmente.

Importante ressaltar, que os livros devem ser guardados, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (artigo 1.194 do CC). No caso de extravio ou perda do livro, a Junta Comercial deve ser comunicada em 48 (quarenta e oito) horas, devendo o fato ser publicado em jornal de grande circulação, podendo ser extraída a segunda via do livro, que terá o mesmo valor que o original.

Os livros empresariais são sigilosos, sendo que, com ressalvas da lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei (artigo 1.190 do CC).

Assim, a exibição dos livros empresariais só é possível nos casos expressos em lei. A exibição total ou integral implica no acesso do livro para que outrem o examine sem a presença do empresário ou do representante da sociedade empresária. A exibição parcial é o exame do livro na presença do empresário ou da sociedade empresária.

Para a exibição total dos livros deve ocorrer mediante ordem judicial quando necessária para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. A prerrogativa de requerimento é da parte, sendo vedada ao juiz determinar de ofício a exibição dos livros e papéis da escrituração, salvo em caso de falência.

Para a exibição parcial dos livros deve ocorrer mediante ordem da autoridade fazendária, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos (artigo 1.193 do CC). Essa exibição só pode ser determinada pela autoridade fiscal tributária (artigo 195 do CTN) e autoridade fiscal do INSS (artigo 33, §1º da Lei nº 8.212/91). Ademais, neste caso, pode ser determinada de ofício pelo juiz ou tribunal, em qualquer ação, inclusive cautelar, contato que os livros sejam examinados na presença do empresário ou sociedade empresária (artigo 1.191, §1º do CC).

Em relação a outras modalidades administrativas, impõe-se o sigilo dos livros. Neste diapasão, dispõe a Súmula 439 do STF: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitando o exame aos pontos objeto de investigação”.

Na exibição dos livros por ordem judicial, achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame perante o respectivo juiz (artigo 1.191, §2º do CC). Nos casos em que a lei autoriza a exibição total, a recusa à apresentação enseja a busca e apreensão judicial dos livros (artigo 1.192 do CC).

Finalmente, no âmbito penal, se sobrevier falência a não escrituração dos livros obrigatórios, configura crime falimentar. Relembrando, dispõe o artigo 178 da Lei de Recuperação e Falência: “A falsificação de livros empresariais, obrigatórios ou facultativos, é crime de falsificação de documento público, pois para fins penais os livros empresariais são equiparados a documento público, nos termos do §2º do artigo 297 do CP.”

Quanto aos balanços anuais, como cediço, o empresário ou sociedade empresária deve levantar anualmente o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico, providenciando a autenticação na Junta Comercial. A omissão, na hipótese de falência, caracteriza crime falimentar (artigo 178 da LRF). Fica isento dessa obrigação de levantar balanço anual o microempresário e o empresário de pequeno porte.

O balanço patrimonial indicará, distintamente, o ativo e o passivo (artigo 1.188 do CC) e será lançado no livro diário. O balanço de resultado econômico é a demonstração da conta de lucros e perdas. Ao referido balanço acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito.

No caso das Instituições Financeiras são obrigadas a levantar balanços semestrais, igualmente as sociedades anônimas que distribuem dividendos (lucros) aos acionistas (artigo 204 da Lei nº 6.404/76).

Finalmente, nos casos de dissolução parcial da sociedade, por exemplo, retirada de algum sócio, o valor da sua quota é apurado em balanço especial de determinação, com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução parcial (artigo 1.031 do CC).

2.15.CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DO REGISTRO E DA INATIVIDADE DA EMPRESA

O empresário individual e a sociedade empresária são considerados irregulares quando iniciam suas atividades sem proceder ao registro de sua constituição ou quando já registrado, após regular, é cancelado por inatividade, conforme dispõe o artigo 60, §§1º e 2º, da Lei nº 8.935/94, que diz expressamente: “O empresário individual ou sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos será notificado pela Junta Comercial a manifestar se deseja ou não cessar suas atividades e se não responder será considerado inativo, cancelando-se o registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial”.

Esse cancelamento de registro torna a sociedade em irregular, destituída de personalidade jurídica, mas não provoca efetivamente a sua dissolução. No caso de reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para a sua constituição no caso de sociedade celebrada por tempo determinado, expirado o prazo, opera-se a perda da proteção do seu nome empresarial (artigo 59 da Lei nº 8.935/94).

De qualquer modo, ocorrendo à irregularidade de exploração da atividade econômica, isto, por si só, implicará em diversas conseqüências, como perda de proteção, benefícios e sanções ao empresário ou à sociedade empresária.

Neste passo, relembra-se, por oportuno, que a primeira conseqüência diz respeito à responsabilidade dos sócios da sociedade. No caso do empresário individual a responsabilidade sempre será ilimitada, seja empresário individual regular ou irregular.

Na sociedade irregular, os sócios passam a ter responsabilidade solidária e ilimitada de todas as obrigações da sociedade. Também não poderá pleitear a falência de outro comerciante e não poderá requerer sua concordata, excetuando-se o empresário individual com passivo quirografário inferior a cem vezes o valor do salário mínimo vigente. Este, por seu turno, pode pedir a autofalência.

A impossibilidade de autenticação dos instrumentos escriturais mercantis é outra conseqüência importante. Não sendo possível autenticar seus documentos, eles não terão eficácia probatória em juízo e caso seja decretada a falência dessa sociedade, ela incorrerá em crime pela não regularidade de seus livros.

Ainda, poderá ocorrer sanção de natureza fiscal pela impossibilidade do empresário irregular se inscrever nos cadastros fiscais como o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e o Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM). Isso ensejará multa pela inobservância da obrigação tributária instrumental e impossibilidade de ocorrer negociações por sua irregularidade. Ressalto, novamente, que também não poderá participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preços – formas de contratação com o Poder Público, e ficará impossibilitada a matrícula do empresário no Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS).

Além de tudo isso, podemos destacar que uma das maiores conseqüências da falta do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual, da sociedade, ou de suas alterações e demais registros de documentos essenciais a atividade empresarial é a perda da proteção ao nome empresarial (artigo 33 da Lei de Registro de Empresas).

Por outro lado, quanto aos dispositivos da mais recente Lei de Falências e Recuperação Empresarial – Lei nº 11.101/05, podemos também destacar que o empresário individual e as sociedades empresarias para sofrerem a incidência dessa legislação não necessita proceder ao arquivamento da inscrição ou do contrato social na junta comercial para ser considerada como empresária, pois em ambos os casos é necessário desenvolver uma atividade econômica organizada de produção ou prestação de bens e serviços.

De certo que a referida lei pode ser aplicada ao empresário irregular ou a sociedade empresária em comum, máxime porque a conceituação de "empresário" não abrange a regularidade da inscrição no órgão competente. Na realidade, o art. 966 do Código Civil destaca três características primordiais ao empresário: (1) profissionalismo, (2) exercício de atividade econômica organizada e (3) produção ou circulação de bens ou serviços.

A falta do registro ou o registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas ocasionará inserção da sociedade no regime da sociedade em comum (de fato ou irregular). A sociedade de fato não possui atos constitutivos nem outros documentos que comprovem a existência da sociedade via de regra. A sociedade irregular possui atos constitutivos e subsequentes alterações, mas não os arquivava no registro competente. A diferença entre uma figura e outra se encontra em ter ou não os atos constitutivos escritos.

Assim, a prova da existência desta atividade empresarial por parte de terceiros poderá ser exercida por qualquer meio permitido, mas em caso de sociedade, os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Na hipótese de se pretender requerer a falência do devedor, sem que este esteja regularmente registrado na Junta Comercial, o juiz designará uma audiência de justificação. Nessa audiência, o credor, requerente da falência, poderá fazer as provas de que o devedor é empresário, arrolando as testemunhas no prazo assinalado pelo juiz ou segundo o disposto no art. 407 do CPC, na omissão do juiz, no prazo de 10 (dez) dias.

Dessa forma, é possível um pedido de falência de uma sociedade em comum, caso essa possa ser considerada empresária, mesmo sem o devido registro no Registro Público de Empresas.

2.16.EIRELI, AS COOPERATIVAS DE TRABALHO, O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO, O EMPRESÁRIO RURAL E A SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL (SLU)

2.16.1. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA –EIRELI

A Lei nº12.441/2011 criou a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), espécie de pessoa jurídica formada por apenas uma pessoa. Essa nova modalidade empresarial dispensa o empreendedor de possuir um sócio e preserva o patrimônio pessoal dele, já que atribui à sociedade as obrigações por ela assumidas, o que está de acordo com o que já era previsto na legislação para uma sociedade limitada com mais sócios.

O ato constitutivo da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada será levado a registro na Junta Comercial e apenas poderá ser feito por pessoa natural, devendo constar cláusula com a declaração de que o seu titular não participa de nenhuma outra empresa dessa modalidade.

Somente será arquivado o ato constitutivo de EIRELI cujo capital social corresponda a, no mínimo, 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País na data do protocolo do registro, conforme dispõe o artigo 980-A do CC, sendo desnecessária a atualização do capital social por alteração e/ou decisão do titular, quando houver mudanças no valor instituído pelo Governo Federal.

Dessa forma, podemos afirmar que a EIRELI é uma nova pessoa jurídica de Direito Privado constituída de um único titular e terá seu registro observado com austeridade pela Junta Comercial de cada Estado da Federação.

Para isso, podemos destacar os últimos entendimentos divulgados pela doutrina e jurisprudência, tais como: Enunciado 469 da V JDC – Artigos 44 e 980-A: “A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.”; e Enunciado 3 da I JD Comercial: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.”

2.16.2. AS COOPERATIVAS DE TRABALHO

As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria e, independentemente de seu objeto, as classifica como sendo sociedade simples, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos seus associados (artigo 982, parágrafo único, do CC) .

Nesse passo, também de acordo com os artigos 45 e 998 do CC, as cooperativas deveriam ter seu atos constitutivos registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Entretanto, por tradição se tornou pacífico o entendimento de que as cooperativas devem registrar seus atos constitutivos nas Juntas Comerciais do respectivo Estado Federativo para adquirir personalidade jurídica, dado as disposições especiais da Lei nº. 8.934/94. No caso, em específico, do Estado de São Paulo, o registro das cooperativas deve ser feito na Junta Comercial.

De qualquer modo, oportuno lembrar que, em 12 de março de 2014, através do parecer nº 30/14-E da Corregedoria Geral de Justiça do TJSP – DJE 12/03/14, p.14 a 19, foi proposto à alteração do Capítulo XVIII, TOMO II, das Normas de Serviço da CCJ – com a edição de minuta de Provimento CG nº 06/2014, excluindo a atribuição dos Registros Civis de Pessoas Jurídicas de registrarem as Cooperativas. Tais foram os argumentos expostos:

Processo 2013/125821 – DICOGE 5.1

Parecer 30/14-E

NORMAS DE SERVIÇO DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA – MINUTA DE PROVIMENTO EXCLUINDO A ATRIBUIÇÃO DOS REGISTROS CIVIS DE PESSOAS JURÍDICAS DE REGISTRAREM AS COOPERATIVAS.

(...)

Em novembro de 2013, a Organização das Cooperativas do Estado de São Paulo, OCESP, requereu nova revisão das normas, alegando que: (1) o §6º do art. 18 da Lei n. 5.764/74 (Lei das Cooperativas), o qual prevê o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais, teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 e estaria plenamente em vigor, a despeito da não recepção das demais disposições do artigo; (2) o referido §6º do art. 18 da Lei das Cooperativas se impõe sobre os dispositivos do Código Civil que definem as cooperativas como sociedades simples e determinam o registro delas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas, pois é lei especial que não pode ser sobreposta por lei geral, ainda que posterior, conforme inteligência do §2º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 1.093 do Código Civil, que ressalva a aplicação da lei especial sobre o Código; (3) ainda que se entenda que o §6º do art. 18 da Lei das Cooperativas não foi recepcionado, permanece em vigência o art. 32, II, alínea “a” da Lei n. 8.934/94 (Lei dos Registros de Empresas Mercantis), que determina o registro das cooperativas nas Juntas e também é lei especial; (4) entendimento em sentido contrário viola os princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes. (grifo nosso)

(...)

É o relatório.

Opino.

A legislação específica sobre as cooperativas, Lei n. 5.764 de 1971, prevê as Juntas Comerciais como local adequado para o registro:

“Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.

(...)

Da mesma forma que a Lei das Cooperativas, a Lei dos Registros de Empresas Mercantis e Atividades Afins, n. 8.934 de 1994, também prevê o registro de tais pessoas jurídicas nas Juntas Comerciais:

“Art. 32. O registro compreende:

(...)

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;”

É certo que o atual Código Civil considera as cooperativas como sociedades simples, as quais por sua vez devem ser registradas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas:

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.

“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”. (g.n.)

Por outro lado, contudo, no capítulo específico destinado às cooperativas, o Código Civil ressalvou a aplicação de lei especial:

“Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”.

Consequentemente, aqueles que defendem a continuidade do registro das cooperativas nas Juntas Comerciais sustentam a supremacia da Lei n. 5.764/71 sobre o art. 1.150 do Código.

Há uma aparente antinomia jurídica.

(...)

As diferentes posições acerca do tema também se espraiam pelas diversas Corregedorias de Justiça dos Estados, que não têm posicionamento unânime.

Em alguns Estados, como por exemplo o Rio de Janeiro , Rio Grande do Sul , Bahia e Ceará, as normas de serviço das Corregedorias determinam expressamente os Registros Civis de Pessoas Jurídicas como os competentes para o registro das cooperativas.

Em outros, como Santa Catarina e Maranhão, os Registros Civis são proibidos expressamente pelas normas de registrarem as cooperativas.

(...)

Sopesados os argumentos e respeitadas as controvérsias, nos filiamos à corrente doutrinária que entende que o registro deve ser feito nas Juntas. (grifo nosso)

O art. 1.093 do Código Civil ressalva a aplicação da legislação especial e o §6º do art. 18 da Lei das Cooperativas não teve sua inconstitucionalidade declarada na via jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, prestigia-se entendimento consolidado nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

Ante o exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência, é no sentido de alterar as Normas de Serviço para excluir as menções ao registro das cooperativas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas, conforme minuta anexa. (a) Gabriel Pires de Campos Sormani, Juiz Assessor da Corregedoria.

Em anexo a esse trabalho seguem a íntegra do Parecer 30/14-E e o Provimento CG nº 06/2014 (ANEXOS I e II).

Por fim, impende lembrar, que a Junta não detém poder de fiscalização quanto a dispositivo legal que reza que as cooperativas, para seu funcionamento, sejam registradas em outras entidades, como, por exemplo, a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB.

2.16.3. O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO

O significado de microempresa e empresa de pequeno porte está definido na Constituição Federal, em específico, no artigo 179, da seguinte forma:“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

Verifica-se, portanto, que é indispensável conceder ao micro e pequeno empresário um tratamento jurídico diferenciado que deverá consistir na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

O titular de direitos e obrigações é sempre a pessoa (física ou jurídica), jamais a atividade. As expressões microempresas e empresa de pequeno porte do dispositivo acima mencionado indicam, portanto, pessoas (microempresário e empresário de pequeno porte) que exploram atividades empresariais (microempresa e empresa de pequeno porte).

Dessa forma, conclui-se que a micro e empresa de pequeno porte consistem em todas as atividades empresariais cujo volume da receita auferida não lhes confere o status de médias ou grandes empresas, motivo pelo qual a Carta Maior lhes conferiu a eliminação de certas obrigações tributárias.

Nesse passo, é preciso lembrar que, quando foi promulgada a Constituição de 1988, ainda estava em vigor o Código Comercial de 1850. Esse Código, como cediço, absorveu a teoria dos atos de comércio e, com ela, o conceito de comerciante, que alcança apenas a sociedade comercial e o comerciante individual.

A finalidade do artigo 179, da CF, foi romper com a teoria dos atos de comércio e introduzir no direito positivo brasileiro a teoria da empresa, motivo pelo qual são utilizadas as expressões microempresa e empresa de pequeno porte.

Desse modo, o critério que o legislador utiliza para definir e, desse modo, distinguir o pequeno do grande empresário é simplesmente aquele que toma como base o volume da receita auferida, independentemente da atividade empresarial que exploram.

De qualquer modo, para o nosso estudo aqui, o microempresário e a empresa de pequeno porte estão dispensados de inscrição ou registro na Junta Comercial.

2.16.3. 1. AS “STARTUPS”

Podemos considerar uma startup como uma empresa nova, até mesmo embrionária ou ainda em fase de constituição, que conta com projetos promissores, ligados à pesquisa, investigação e desenvolvimento de ideias inovadoras, normalmente de base tecnológica. O termo se tornou popular internacionalmente durante a bolha da internet de 1990 a 2001, quando um grande número de empresas “ponto com” foram fundadas.

Por ser jovem e estar implantando uma ideia no mercado, outra característica dela é possuir risco envolvido no negócio, mas possuem uma expectativa de crescimento muito grande quando dão certo. Algumas empresas já solidificadas no mercado e líderes em seus segmentos, como o Google, a Yahoo e o Ebay, já foram consideradas startups.

Entretanto, para o nosso estudo aqui, importa saber, que tipo de enquadramento terá essa nova empresa no registro público de empresas.

De acordo com a definição do Sebrae, considera-se a startup uma empresa de pequeno porte, recém-criada ou ainda em fase de constituição, com atividades ligadas à pesquisa e desenvolvimento de ideias inovadoras, cujos custos de manutenção sejam baixos e ofereçam a possibilidade de rápida e consistente geração de lucros. Por isso, se encaixa perfeitamente no tratamento jurídico diferenciado que deverá consistir na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, conforme estabelece o artigo 179, da CF.

Dessa forma, uma startup na qualidade de micro ou empresa de pequeno porte ficará dispensada de ter seu registro efetuado na Junta Comercial.

2.16.4. EMPRESÁRIO RURAL

Empresário rural é a pessoa física ou jurídica que exerce atividade agrária, seja ela agrícola, pecuária, agroindustrial ou extrativa (vegetal, animal ou mineral), procurando conjugar, de forma racional, organizada e econômica, os fatores terra, trabalho e capital.

Segundo o artigo 971, do CC, o registro para o empresário rural é de natureza facultativa: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”.

Dessa forma, o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão - predominante entre os titulares de negócios rurais familiares - pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Neste caso, deve manter escrituração regular, levantar balanços periódicos e pode falir ou requerer a recuperação judicial. Sujeita-se, também, às sanções da irregularidade no cumprimento das obrigações gerais dos empresários.

Contudo, caso o empresário rural não requeira a inscrição no registro das empresas, não se considera juridicamente empresário e seu regime será o do direito civil, haja vista a legislação brasileira atual ter dado um tratamento facilitado e diferenciado.

2.16.5 SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL – SLU

A grande novidade do momento é o Projeto de Lei nº 6.698/2013 que está tramitando na Câmara de Deputados, de origem no Senado Federal, que dispõe sobre alterações na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil, acerca da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) e, também, da criação da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU).

Este projeto tramita em regime de prioridade e em caráter conclusivo, mas já foi aprovado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara em 16/7/2014, e será agora analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).

A novidade deste projeto é a criação de uma sociedade limitada unipessoal, a chamada SLU, que irá oferecer a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, a possibilidade de constituir uma empresa com apenas um “sócio”, devido à introdução da Seção IX no Capítulo IV do Código Civil. Há, ainda, a possibilidade da SLU ser uma sociedade empresária ou simples, servindo tanto para atividade empresarial ou profissional. Essa sociedade tem o mesmo regramento de uma sociedade limitada, exceto naquilo que se refere à pluralidade social, sendo possível, inclusive, a transformação de uma sociedade limitada em SLU, e vice-versa.

A necessidade de transparência nos negócios jurídicos praticados pelo sócio e sociedade é requisito importante para a SLU, pois evita que a mesma seja usada para negócios ilícitos e prejudiciais ao fisco ou credores, uma vez que o projeto de lei determina que todos esses atos sejam expressos e levados ao arquivamento nos órgãos competentes, Juntas Comerciais ou Registros Civis de Pessoas Jurídicas.

A SLU vem para incentivar a iniciativa empreendedora, vetor em nossa economia, pois se estima que a aprovação do projeto de lei auxiliará a formalização de pelo menos 11 milhões de empreendedores, aproveitando para que não haja pessoas contraindo sociedades sem o real intuito de tê-las, o que evita os popularmente chamados “laranjas”e, ainda, para que pessoas jurídicas possam organizar-se de forma mais flexível para desempenharem suas atividades em grupos econômicos.

2.1.7ATIVIDADES ECONÔMICAS CIVIS QUE NÃO PODEM SER REGISTRADAS COMO EMPRESA

Antes do Novo Código Civil de 2002, existiam as sociedades comerciais e as civis que se distinguiam em relação do objeto social. Se a sociedade atuasse na área de comércio ou indústria, o registro do contrato social era feito perante a Junta Comercial. Caso atuasse na área de serviços, em regra, era registrada perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Com a entrada em vigor da atual legislação civil, a "Teoria dos Atos de Comércio" foi substituída pela "Teoria da Empresa", onde a atividade, isoladamente considerada, não é mais o parâmetro para distinguir a natureza da sociedade, que agora passou a ser simples ou empresária. Dessa maneira, a melhor forma de diferenciar a sociedade simples da empresária é saber o modo como a atividade social será exercida. Se com organização (empresarialidade como chama a doutrina), a sociedade terá natureza empresária. Se a organização for menos importante do que a atuação pessoal dos sócios, a sociedade terá natureza simples. Tanto as sociedades simples como a empresária exercem atividade econômica, sejam elas comércio, indústria ou serviço.

Sendo assim, o artigo 966, do CC, dispôs literalmente sobre o conceito de empresário como sendo aquele quem “(...) exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Por outro lado, o parágrafo único na sequência define que “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".

Dessa forma, seria sociedade simples somente a sociedade que exercesse atividade de caráter intelectual, científico, literária ou artística – atividades normalmente exercidas por profissionais liberais, tais como advogados, médicos, dentistas, contabilistas, engenheiros, cientistas, autores de livros, ator e atrizes. Importa consignar que ainda que eles tenham empregados serão considerados apenas profissionais autônomos, sendo regidos pelo Direito Civil.

Entretanto, se o exercício da profissão constituir elemento da empresa, conforme dispõe o parágrafo único do artigo supramencionado, eles serão considerados empresários. O elemento da empresa surge quando a atividade-fim passa a ser exercida por outras pessoas contratadas pelo referido profissional, por exemplo, o médico que transforma o seu consultório em hospital, valendo-se de outros médicos para atender aos pacientes (exemplo do professor Fábio Ulhôa, em seu livro Curso de Direito Comercial. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1998).

Dessa forma, as atividades econômicas civis excluídas do âmbito de incidência da teoria da empresa, submetem-se, portanto, à regência do Direito Civil, e tem o registro de sua atividade no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Segue um exemplo de atividade econômica civil que se pretendeu registrar como empresa, porém, acabou por ter seu registro impedido em razão da interpretação da regra contida no artigo 966, parágrafo único, do CC. Exigência da Junta Comercial:

- Atividade de serviço de condicionamento físico, pilates, ginástica, musculação, yoga e alongamento corporal.