Estado de Direito formal

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RESUMO: O tema Estado de Direito Formal [1] nos leva a pensar em várias linhas, hipóteses e sugerem inúmeras aberturas para proposições jurídicas, sociais, políticas, culturais. Uma dessas possibilidades mais amplas é discutir o Estado de Direito e a Justiça – ou o acesso à Justiça. Outro ponto de apoio à questão é investigar os princípios e as formalidades que norteiam o próprio acesso à Justiça e as possibilidades reais de seu aferimento, evidenciando-se aqui a burocracia judiciária, bem como o devido processo legal, o princípio do contraditório (pressuposto da democracia) e seus procedimentos mais habituais. E quando pensamos a Justiça ao alcance de amplos e diversificados grupos sociais estamos no terreno do Estado Democrático de Direito Social – a Justiça social como foro privilegiado do próprio Estado de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito; processo; Justiça; democracia.

SUMÁRIO: 1. Um ritual de passagem; 2. Formalismo e irracionalidade; 3. O processo leva à Justiça; 4. O processo de produção dos direitos; 5. Estado de Direito Formal; 6. Bibliografia.


1. Um Ritual de Passagem

O caminho tradicional para se inserir a discussão sobre os procedimentos da Justiça seria tratar/relacionar a questão processual com o núcleo do Estado de Direito. No texto, entretanto, preferimos entender o processo como (con)texto social, nexo ou liame da vida social com o mundo jurídico, isto é, como contingência social de implicação jurídica. No entanto, esse liame será retomado mais ao final do trabalho, porque iniciamos o debate por uma relação mais ampla entre Direito e sociedade, e processo e cultura.

Em poucas palavras, o processo é um rito social de iniciação jurídica, no dizer de Assier-Andrieu:

O processo é o teatro institucional encarregado de resolver a equação formulada pela cultura jurídica ocidental entre liberdade e responsabilidade (...) o ritual judiciário é, assim como todo ritual, um meio de mostrar ao sujeito que ele pertence a uma cultura em comum (...) Esse corpus é a referência normativa em cujo nome se julga, ou seja, o conteúdo cultural que se trata de inculcar a fim de introduzir de novo o culpado, em virtude de sua culpabilidade, na família dos sujeitos cujas relações são orquestradas pelas instituições (2000, pp. 302-303).

O processo seria o trato ou dramaturgia em que se representa a Justiça?

Dessa forma, diz-se que o processo é a porta de entrada para o Estado Democrático de Direito: o conjunto das instituições regulares que sustentam a fase atual do Estado Moderno [2]. Sob esse curso, na ordem jurídica requerida pelo Estado Democrático de Direito, o processo é um meio de se alcançar todo o Direito [3] e deste chegar ao núcleo, ao âmago da Justiça. Aqui é cabível a lembrança de O Processo de Kafka e a situação em que seu personagem vagueia em meio ao mar de acusações e de calúnias, sem ter como se defender. Pois lhe é negada a defesa (negando-se os procedimentos regulares) e a possibilidade do contraditório. É curioso notar que o romance (O Processo) narra um drama judiciário em que não há o devido processo legal (característica exemplar do Estado Arbitrário). Portanto, mesmo que se estabeleça a (pretensa) culpabilidade, a personagem não teria condições de se inserir na vida social, uma vez que o processo simplesmente estava de todo ausente.

E não à toa o princípio do contraditório é tido como a excelência do princípio democrático (o cerne do próprio Estado Democrático), porque implica em contradizer, desdizer, dizer-contra, não-ratificar. Trata-se de retificar a situação com segurança, ir-contra, insurgir-se, voltar-se contra a opinião interposta/oposta. Em suma:

Consagrado por todos os direitos ocidentais, o princípio do contraditório, ao qual já faziam referência Aristóteles e Sêneca, é ligado à própria noção de Justiça que é uma obra de confrontação (...) é considerado um princípio geral do direito. Esse princípio quer que nenhuma parte possa ser julgada sem ter sido ouvida ou citada (...) e implica que cada uma das partes em causa tenha condições de discutir e de contradizer as pretensões, os meios, os argumentos e os elementos de prova que lhe são opostos (Bergel, 2001, p. 445).

O processo, então, é parte do ritual democrático ou parte do ritual que nos conduz à cultura democrática. De acordo com o princípio democrático, mesmo em se tomando a política como a primeira e a principal fonte do Direito, o processo seguirá seu curso de encontro ao Direito democrático: a busca de isenção do tratamento dos meios com os quais as partes irão se opor. Porém, isto se dará deste modo somente se a tese (teoria) coincidir com a prática (práxis) democrática [4]. Nestes termos, o processo é engendrador de uma estrutura ou complexo político.

Com o que também deveríamos afastar a bipolaridade (contradição) entre processo e Direito ou mesmo entre Direito e Justiça, uma vez que no interior do Estado Democrático de Direito, pela lógica, não deveria haver produção de normas, de quaisquer dispositivos legais ou direitos injustos. Com o que também deveríamos superar a dicotomia entre forma e conteúdo, isto é, entre os procedimentos processuais e o direito requerido (neste caso, se e quando o direito é considerado como líquido e certo).

De todo modo, ainda é comum pensarmos que sem conteúdo não há forma [5] ou que sem processo não há direitos. E mesmo que tenha de ser superado, ainda se diz comumente que: o que não está nos autos não está no mundo [6]. Por isso, sempre há que se indagar, o juiz decidirá de acordo com o que está nos autos (princípio da persuasão racional do juiz) mesmo estando certo, seguro de que sua convicção é parcial e que a verdade ainda está oculta e, portanto, não plenamente revelada pelos autos do processo?

É mais incomum o pensamento reverso, ou seja, dirigir-se pelo ideário de que a todo conteúdo corresponde uma forma. Na verdade, são dimensões intercambiantes, uma não existe sem a outra e não há o menor sentido em se buscar saber quem é mais importante ou quem veio primeiro: se a forma ou o conteúdo. Há uma relação complementar que podemos visualizar em dois exemplos simples: (1) o formato das mãos encurvadas permite amparar a água que mata a cede e, (2) de outro modo, o apelo estético pode ser tão marcante que se tenha só cabeças consumistas ou dirigidas pela moda de época.

O processo deveria ser um ritual de verdade, para os significados verdadeiros, aqueles significados aceitos e praticados socialmente. Como diz Assier-Andrieu (2000):

Dá-se com o direito ocidental o mesmo que com a eficácia simbólica das sociedades "selvagens". O registro da normatividade especificado no campo jurídico ocupa o lugar de um mito de referência, de um corpus de imagens coerentes e ativas, e o processo ocupa o lugar dos ritos incumbidos de concretizar essas imagens para todos no desenrolar da vida social [7] (p. 303).

O processo é um rito de passagem, de (re)inserção do indivíduo no mundo social e jurídico. Portanto, o processo, suas formas e seus procedimentos imprimem uma presunção de regularidade, previsibilidade, objetividade e constância – nessa linha, todos saberiam o que esperar da Constituição, do Direito e dos aplicativos da Justiça formal. Porém, o excessivo zelo pelos procedimentos é só efêmero efeito da burocracia [8] - o excessivo apego à forma é formalismo, e o formalismo estéril impede o acesso ou a distribuição eficiente da Justiça.


2. Formalismo Estéril

Para se discutir processo e Justiça há, portanto, muitas portas e caminhos, desde as chamadas condições da ação até a burocracia que emperra a distribuição da Justiça (com maior eqüidade). O sentido que adotamos no texto é este que procura pensar o processo como parte (estando dentro, interiorizado-se) da burocracia judiciária, como um dos itens que compõem o denominado Estado Racional (Weber). Dessa forma, às vezes mais para o bem, por vezes mais para o mal, o processo será visto como parte da burocracia.

A burocracia, por sua vez, é parte do processo de racionalização da vida social moderna, ao menos no Ocidente. Mas, o fenômeno da burocratização crescente provoca um mero apego às formas e às formalidades e isso criou uma espécie de reverso, uma irracionalidade que provém dos entraves criados por esse gigantismo institucional e que impedem o fluxo normal. Quando a forma bloqueia totalmente o fluxo do conteúdo.

A forma deve produzir regularidade [9] e segurança, mas a burocracia travada desforma seu próprio sentido [10]. Neste sentido, o processo não escapa a essa dinâmica irregular, a exemplo da morosidade que experimentamos atualmente – para alguns, trata-se de morosidade marcada pelo excesso de recursos cabíveis. Em suma, este é o momento em que a forma pode vir a valer mais do que o conteúdo, momento em que se privilegia o processo e as vias processuais, em detrimento da Justiça e de sua exeqüibilidade [11]. Para Radbruch (1999, pp. 151-163), o processo sintetiza-se numa fórmula: o processo é a forma da forma. Pois, o Direito em si já é a forma.

O processo deve ser entendido como parte de uma forma que lhe é anterior e superior: o Estado de Direito Racional [12]. O núcleo do Estado Racional (Weber), contudo, transformou-se em irracionalidade (nos dias atuais), e se trata de uma irracionalidade que ainda serve ao jogo de forças e à dominação do Estado – talvez um Estado baseado muito mais nas surpresas das ocorrências do que nas certezas do caminho racional indicado pela burocracia. Aqui o apego ao processo, ao direito processual, revela-nos o eixo do irracionalismo em que se desdobrou o mundo jurídico.

Este excessivo tratamento dado à burocracia estatal, ainda que em virtude da busca da ampla defesa e da mais sincera rede de proteção ao princípio do devido processo legal, foi denominado ao longo da história de Estado de Direito de Papel:

Sucede que esta mesma burocracia, sob o peso de suas rotinas inflexíveis e do aumento geométrico das necessidades ligadas à autogestão, possui uma assombrosa capacidade de replicação interna, e seu manejo tende a convertê-la em um fim em si, distanciando ou mesmo suprimindo o contato entre o centro de decisão e seus destinatários, cooptando o próprio governante em burocrata, e todos os agentes em funcionários públicos – e aqui reside o grande defeito do excesso de papel. O exemplo clássico é o de Felipe II, da Espanha, cuja obsessão por escritos foi motivo para a alcunha de "el rey papelero". Mas não só ele. Peter Burke afirma que nos primórdios da Idade Moderna quase todas as monarquias européias transformaram-se em "Estados do Papel" (Reis, 15 jul. 2004).    

Por isso, mesmo com as notórias observações de Calmon de Passos (2000), na perspectiva integradora de processo e de Justiça, o processo é sempre meio, e mesmo em meio à vigência do princípio democrático, o processo não pode ser tomado como fim. Pois, quando se toma o processo como fim, o que se tem é o formalismo empedernido. O que assegura que seja um meio é o princípio da instrumentalidade, em que o processo é um instrumento de realização do Direito como um todo. Com isso, podemos conceber de que maneira o formalismo pode/deve ser controlado, ou seja, pela dinâmica da própria forma bem regulada [13]:

Os vícios de forma agora só acarretam a nulidade dos autos se as irregularidades são assim sancionadas pela lei ou afetam formalidades substanciais ou de ordem pública e se está estabelecido que são danosos; a regularização posterior dos atos viciados é, aliás, possível. O processo penal também é doravante submetido à regra "nulidade sem prejuízo não opera" (Bergel, 2001, pp. 446-447).

Mas, o que é essa forma ajustada [14], ou simplesmente a forma que conforma o ato jurídico/processual? Ainda com Bergel (2001), trata-se das regras democráticas mínimas e básicas em que depositamos nossa confiança pela Justiça formal:

O formalismo processual costuma ser apresentado de maneira pejorativa, ao passo que é, desde que seja bem dosado, uma garantia de boa Justiça e o escudo dos direitos da defesa contra a arbitrariedade do juiz. A forma dos atos e as menções que neles são exigidas permitem ao adversário ajustar sua defesa; a das notificações evita as medidas por surpresa; os prazos preservam os interesses dos litigantes e estimulam a instância (...) Não pode ser reduzido a além de um mínimo incompreensível, a não ser que se amputem gravemente as garantias dos litigantes (p. 446).

Em outro campo, quando se trata de demanda social, de pendências e de problemas estruturais complexos (presentes e atuantes), na formação do Estado e da sociedade, que garantias há que se decidirá com isenção acerca do interesse de agir [15]? Mas, quando se terá segurança de que os interesses envolvidos, justamente por serem interesses públicos e globais, não vão sucumbir diante do direito de propriedade? Não parece óbvio que o aparato judiciário tenha de ser acionado sempre que se suponha o interesse público? Nessa mesma linha: quem terá legitimidade jurídica para a causa social? Quando se trata do interesse social, global não se deve sempre reconhecer de imediato a possibilidade jurídica do pedido? Pois bem, mas e quando se trata das necessidades do famélico e/ou analfabeto, quem detém o interesse de agir, se estes sequer se imaginam como pessoas, quanto mais como sujeitos de direito [16]? Aqui, o interesse de agir não é notório? Então, não deveria ser declarado de plano, desde que solicitado por qualquer cidadão [17]? Portanto, a finalidade social será da maior utilidade/responsabilidade processual.


3. O processo leva à Justiça

Como vimos, o processo integra ou faz dialogar a norma, a realidade social, os sujeitos envolvidos e o Estado de Direito [18]. Mas, em si, o Estado de Direito é capaz de conduzir ou assegurar a Justiça?

É devido a esta questão que, em termos técnicos, também deve ser destacado o acesso à Justiça (com garantia constitucional processual), como mínima garantia de Justiça:

Acesso à Justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso ao juízo (...) Para que haja o efetivo acesso à Justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à Justiça é preciso isso e muito mais (Cintra, 2001, p. 33).

No processo, o juiz materializa o poder por meio do Judiciário. Na verdade, o juiz opera e materializa o poder em meio ao processo. Assim, se o processo é capaz de assegurar o aceso à Justiça, então, este aspecto será mais um critério a definir o princípio democrático e a distribuição da Justiça. E acessar a Justiça é acessar a democracia:

O acesso à Justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participação em diálogo –, tudo isso com vistas a preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação teleológica apontada para a pacificação com Justiça (Cintra, 2001, pp. 33-34).

O processo, portanto, é a forma que deve conduzir o conteúdo do Direito e na democracia deve conduzir à Justiça. Porém, além do princípio do juiz natural há um juiz real, para quem a Justiça nem sempre é uma conseqüência natural da atividade jurisdicional. E além dessa percepção individual, pessoal do juiz ainda podemos destacar outras inúmeras situações que interferem (prejudicando ou disponibilizando) no acesso à Justiça e na efetividade do processo [19]. Mas, vejamos algumas situações mais gerais:

a) a admissão ao processo

(ingresso em juízo). É preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, inc. LXXIV) há de ser cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal, de modo que ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. A Justiça não deve ser tão cara que o seu custo deixe de guardar proporção com os benefícios pretendidos (Cintra, 2001, p. 34).

Neste ponto seria necessário debater a situação macro-econômica do país, mas deve-se destacar sempre que a assistência judicial gratuita é fundamental à qualidade da democracia. Pois, advogados despreparados, desmotivados, mal remunerados não terão condições (capacidade, vontade) de representar adequadamente o povo pobre. Vejamos se o juiz pode interferir neste caso social:

b) o modo-de-ser do processo

. No desenrolar de todo o processo (civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução [20]. O juiz não deve ser mero expectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual [21] (2001, p. 34).

Diríamos, portanto, que o juiz deve ser um ator, um protagonista ativo (não mero espectador) de toda a trama processual, mas que deve ter a mente voltada ao drama social. Por isso, não é suficiente que o juiz esteja pautado pelos critérios da Justiça formal (isto é elementar, fundamental), pois lhe cabe agir, atuar em prol da Justiça real, material, social:

c) a Justiça das decisões

. O juiz deve pautar-se pelo critério de Justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte (...) d) a utilidade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter (2001, pp. 34-35).

Agora, neste momento da história mundial, em que vemos crescer toda forma de obstrução (técnica, econômica, conceitual) e de desregulamentação das garantias constitucionais de direitos, que direitos ainda serão ditos líquidos e certos tanto para os indivíduos quanto para as multidões?

O que será tudo aquilo e precisamente aquilo que o Direito conseguirá suportar daqui por diante, quando os próprios direitos já estão em plano recessivo?


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARTINEZ, Vinício Carrilho. Estado de Direito formal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 656, 24 abr. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6622>. Acesso em: 29 ago. 2014.


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