RESUMO: O Código de Processo Civil de 2015 inaugurou uma série de novidades processuais com o escopo de assegurar o respeito aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988, sobretudo com respeito à efetividade, razoável duração do processo e segurança jurídica. Nesse sentido, mudanças significativas no tocante às tutelas provisórias foram estabelecidas. Este artigo jurídico tem por finalidade analisar brevemente as alterações no campo das tutelas provisórias e realizar uma análise crítica da estabilização da tutela antecipada antecedente, com indicação de suas principais características e efeitos práticos. A realização do trabalho se deu por meio de pesquisas bibliográficas, doutrinas especializadas e jurisprudência dos tribunais pátrios, a fim de subsidiar uma análise crítica dos institutos ora analisados.
Palavras-chave: Código de Processo Civil. Efetividade Processual. Tutela Provisória. Estabilização Tutela Antecipada.
1 INTRODUÇÃO
A Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o novo Código de Processo Civil (CPC/15) como resposta aos anseios do Poder Judiciário e de seus jurisdicionados, a fim de adequar-se à realidade jurídica brasileira, bem como inaugurar uma nova ordem jurídico-processual tendo em vista que a Lei 5.869/73 - Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) - encontrava-se defasado.
Assim, o CPC/15 tem como fundamento o respeito às normas constitucionais, sobretudo os direitos fundamentais, celeridade, efetividade e segurança jurídica ao instituir um sistema de precedentes obrigatórios. Também houve significativa alteração do instituto da tutela provisória e a possibilidade de sua estabilização quando concedida de forma antecedente, cujas peculiaridades serão analisadas no presente estudo.
A tutela provisória está relacionada à efetividade processual, haja vista que a tardia concessão do objeto pleiteado em juízo poderia ensejar a perda do objeto, além de submeter o litigante a suportar o dano marginal, vinculado à demora na prestação jurisdicional e a ocorrência de severos prejuízos ao jurisdicionado.
Apesar da tutela de urgência ser concedida com base em uma análise sumária, em juízo de probabilidade e não de certeza (o que demandaria instrução processual) ela é fundamental para assegurar a rápida prestação jurisdicional, em razão da cultura vigente no cenário jurídico de esgotamento dos instrumentos processuais disponíveis e a submissão da lide a todas as instâncias jurisdicionais disponíveis.
Nesse sentido, há um aparente conflito de princípios, em razão da incompatibilidade entre o princípio da segurança jurídica (provimento jurisdicional após a instrução processual, além da garantia do contraditório e a ampla defesa) e o princípio da efetividade (rápida prestação jurisdicional a fim de garantir a utilidade do processo).
Esse conflito resolve-se pelo critério da ponderação, pois os princípios representam valores da sociedade e por isso não há hierarquia entre eles, mas em caso de chocarem-se, um deverá prevalecer sobre o outro, sem a declaração de invalidade daquele que fora afastado.
Logo, o legislador privilegiou o princípio da efetividade ao possibilitar a antecipação da entrega do bem jurídico pleiteado através da tutela de urgência, mas tão somente quando reunidos e demonstrados os requisitos legais.
Seguindo a linha da efetividade processual, o CPC/15 trouxe a possibilidade de estabilização da tutela antecipada concedida de forma antecedente (art. 303), ou seja, o pedido antecipatório é realizado antes da propositura da ação principal quando demonstrado o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Entretanto, por se tratar de um novo instituto tem sido alvo de intensos debates doutrinários, principalmente pelas formas de impugnação da decisão interlocutória pela parte demanda, pois, a priori, poderá ensejar aumento descabido de recursos e ações ordinários, conforme será explanado adiante.
2 NOVO SISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS INSTITUÍDO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Imprimindo uma visão moderna aos institutos, o atual código processual civilista abordou uma nova roupagem mais instrumental ao processo, a qual encontra guarida nos princípios de acesso à justiça, efetividade e razoável duração do processo, galgado à condição de direito fundamental do cidadão.
Sabe-se que tanto o direito material quanto o processual são frutos da necessidade humana de pacificar os conflitos e manter a organização social. Por tal razão as normas estão sempre em evolução, tal como ocorreu com a atual sistemática das tutelas de urgência no novo diploma. Neste enfoque, é indiscutível que o código anterior, representou enorme avanço com as reformas de 1994, as quais introduziram no sistema o instituto da tutela antecipada, calcada na efetividade do processo e nos princípios retromencionados.
Na linha de efetivação do processo e a rápida resposta ao jurisdicionado, o código vigente introduziu uma série de mudanças no instituto da tutela antecipada e no sistema de cautelares. Dentre as primeiras modificações trazidas pelo novo diploma instrumental, tem-se o desaparecimento do procedimento cautelar, o qual era assunto de livro próprio no Código de Processo Civil de 1973. Com relação ao diploma vigente, não é audacioso dizer que o ápice das mudanças introduzidas esta relacionada à reconfiguração da tutela provisória. Neste Sentido, leciona RIOS (2016, p. 345):
De maneira mais sistemática que a legislação anterior, o CPC trata, em um livro único, de tutela provisória, suas espécies, características e procedimento. Nem poderia fazê-lo de forma diferente, porquanto, ainda que persistam as diferenças entre tutela satisfativas e cautelares, e ainda que as tutelas diferenciadas possam estar fundadas em urgência ou evidência, todas constituem espécies do mesmo gênero. Os pontos comuns entre elas são tais que justificam o tratamento unificado. E, diferentemente do que ocorria no sistema anterior, do CPC de 1973, não há mais a possibilidade de processo cautelar autônomo. As tutelas provisórias – tanto satisfativas quanto cautelas – jamais implicarão a formação de um processo autônomo. Com isso, desapareceu a razão para o CPC tratar, em livro próprio, do processo cautelar, que deixou de existir. Atualmente, o deferimento de tutelas provisórias dar-se-a sempre em processos de conhecimento ou de execução, seja em caráter antecedente, seja incidentalmente.
A tutela de urgência passou a ser viável diante de situações em que a urgência se origina do risco de um resultado inútil do processo e de perecimento do direito do autor. Doutro lado, não menos diferente, a tutela de evidência objetiva a proteção do direito evidente, sem levar em conta o perigo da demora. Neste sentido, já previa o anteprojeto do novo código processual:
No Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano. (BRASIL, 2015)
O art. 294 do CPC/15 resguarda que: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.” Por uma análise da nova sistemática, tem-se que a expressão “tutela provisória” passa a exprimir um conjunto de tutelas distintas, as quais podem ser requeridas tanto nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas satisfativas quanto as cautelares. Neste sentido, diz-se que tutela provisória é gênero do qual tutela satisfativa e cautelar são espécies.
A tutela provisória continua a se caracterizar pelo juízo de cognição sumária, superficial, calcada na fumaça do direito, razão pela qual pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. O art. 296 do CPC/15 prevê: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo ser revogada ou modificada.”
É evidente que a tutela provisória é uma espécie de tutela distinta, pautada em uma cognição não exauriente, e sim sumária, fundada na verossimilhança das alegações ou na evidência. Portanto, terá natureza provisória. Alhures colocado pode ser a qualquer tempo modificada.
A nova Lei Instrumental Civil substituiu a ação cautelar pela tutela de urgência, e a tutela antecipada pela tutela de evidência, as quais passam a ser requeridas no bojo de um único processo. Pois, não é mais exigida para a tutela de urgência – leia-se: tutela cautelar – o ajuizamento de sucessivos processos (cautelar e principal). Com a nova roupagem, os pedidos podem ser formulados tanto no início como no curso do processo.
De uma análise comparativa entre o sistema derrogado e o vigente, nota-se que parte dos fundamentos trazidos no art. 273 daquele - os quais embasavam a concessão da tutela antecipada - passaram a constituir fundamento para o deferimento da tutela de urgência: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e, parte como fundamento para a concessão de tutela evidência: a prova inequívoca, verossimilhança da alegação, caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Este novo sistema resolve grande controvérsia acerca da distinção entre as tutelas antecipadas e cautelares, pois agora ambas são consideradas espécies do gênero tutela de urgência. Nota-se que para a tutela de evidência deslocou-se fundamentos da extinta tutela antecipada que não se alinhavam à ideia de urgência, elementos que são característicos da tutela cautelar assim como, em parte, a tutela antecipada.
Neste sentido, o art. 300 do CPC/15 traz a descrição da tutela de urgência: “será concedida quando houve elemento que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
De outro lado, a tutela de evidência, ao contrário da tutela de urgência, conforme expressamente prevê o CPC/15, sua concessão se dá independente de demonstração de perigo de dano ou resultado útil do processo. Exige-se apenas a comprovação das condições que denotam a evidência do direito. Para melhor elucidar, observa-se o art. 311:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (BRASIL, 2015).
Logo, vê-se tratar de tutela provisória, mas não de urgência. A tutela de evidência ganhou destaque na nova sistemática do atual Código de Processo Civil, posto haver situações em que o direito invocado pela parte se revela num grau tão elevado de probabilidade, de verossimilhança, a ponto de se tornar evidente. Nestas situações, o não reconhecimento de tratamento diferenciado pode ser considerado como negação de justiça, pois o direito do autor restará sacrificado, indo contra princípios de ordem constitucional, o que acaba por inviabilizar a prestação da jurisdição ante a morosidade do processo.
As tutelas de urgência, conforme o nome denota, são aplicáveis em dadas situações que se demanda providência imediata e urgente, em que o decurso do tempo pode acarretar prejuízo ao bem jurídico. Podem ser de natureza antecipada (satisfativa) ou cautelar. Nas palavras de GARCIA (2015, p. 99) “especificamente para a tutela de urgência, de natureza antecipada, por ter caráter satisfativo, além dos requisitos citados, também se exige a ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art.300, § 3º)”.
Assim, o elemento que diferencia a tutela cautelar daquela de urgência é a natureza satisfativa da medida, considerando que ambas são espécies do gênero das tutelas de urgência. O novo CPC traz o rol exemplificativo das medidas de tutela cautelar. O art. 300 prescreve: “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”
Ponto também a ser destacado é o fato de não ser mais necessário a propositura de ação cautelar e principal, que antes era exigida seu ajuizamento até 30 dias após a efetivação da medida cautelar em processo preparatório. No novo sistema, o legislador disciplinou a tutela de urgência apenas como gênero, fulminando com o antigo sistema de existência das cautelares típicas e atípicas.
O novo diploma não suprimiu por completo a diferenciação entre tutela cautelar e antecipada, adotando-se um regime praticamente único, todavia não houve total equiparação entre elas. O art. 304 denota tal diferenciação quando se percebe que há certa estabilização às tutelas antecipadas, excluindo-se as cautelares:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. (BRASIL, 2015)
Inovação também importante gira em torna da possibilidade de pleitear a tutela antecipada – satisfativa, em caráter antecedente, nos moldes do art. 303: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.”
No CPC de 1973, normalmente só havia a possibilidade de manejo da tutela cautelar em caráter antecedente (cautelar preparatória). A nova sistemática muda completamente essa regra ao extinguir a autonomia do processo cautelar ao se permitir de forma expressa a possibilidade de buscar a tutela a tutela antecipada de forma antecedente.
A atual sistemática das tutelas provisórias pode ser visualizada no gráfico a seguir (ALVES, 2016, on-line):
A estrutura atribuída às tutelas denota a opção do legislador em reforçar o papel da tutela provisória no sistema brasileiro, na busca pela efetiva prestação jurisdicional e minimização da morosidade processual.
