Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Conceito e institutos similares. 3. Natureza jurídica. 4. Classificação. 5. Tutela Específica. 6. À guisa de conclusão. 7. Bibliografia.

1. Considerações iniciais

Do ponto de vista do Direito Positivado, uma das inúmeras inovações do Código Civil brasileiro de 2002 é a disciplina formal do Contrato Preliminar, residente na Seção VIII do Capítulo I ("Disposições Gerais") do Título V ("Dos Contratos em Geral") do Livro destinado ao "Direito das Obrigações".

A menção ao enfoque de lege lata se justifica pela circunstância de que tal instituto jurídico não se constitui propriamente uma novidade para a doutrina nacional (ou mesmo para isoladas previsões legais específicas 1), embora o nosso ordenamento ainda carecesse de uma regulamentação explícita e genérica da matéria.

E como passou a se dar tal disciplina?

Dissecá-la é a proposta do presente estudo, como veremos nos próximos tópicos.

2. Conceito e institutos similares

Conceituar um instituto jurídico nunca é uma tarefa definitiva, havendo sempre a possibilidade de divergências para a fixação dos limites de sentido e significado de cada palavra.

Sem cair na tentação das conceituações digressivas, compreendemos o contrato preliminar como uma avença através da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetada.

Tal figura já era conhecida, inclusive, no Direito Romano, pois o pactum de contrahendo compreendia o pactum de mutuando e pactum de commodando, entre outros.

Essa possibilidade de exigência da eficácia imediata de um contrato in fieri é também denominada, doutrinariamente, de pré-contrato, promessa de contrato, compromisso ou contrato preparatório 2 , não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não celebrado, cuja eficácia se pretende exigir.

Como observa Orlando Gomes:

"Tratam-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem conteste a independência dos dois. Sob a influência do Direito francês, segundo a qual a promessa de venda – que é contrato preliminar no entendimento geral – vale venda quando haja consentimento das duas partes sobre a coisa e o preço, muitos autores negam a autonomia do pré-contrato. Pensam outros que, se consiste em criar a obrigação de celebrar o contrato definitivo, é supérfluo, porque, se alguém prometeu obrigar-se em dia certo, obrigado estará nesse dia, como se nele houvesse contraído a obrigação. Exigir que novamente se obrigue é admitir, como diziam certos canonistas, um circuitus inutilis" 3.

Da mesma forma, não se deve colocar na mesma tábua as chamadas negociações preliminares e o contrato preliminar.

De fato, as negociações preliminares – ao contrário do instituto aqui analisado - não geram direitos, podendo-se, no máximo, se falar em uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são passíveis de indenização com base no art. 186. do CC-02 (art. 159, CC-16).

3. Natureza jurídica

Toda vez que se indaga a respeito da natureza jurídica de uma determinada figura, deve o estudioso do Direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência, consoante já tivemos oportunidade de anotar. 4

Assim, fica claro concluir-se que a natureza jurídica do contrato, por exemplo, é a de negócio jurídico, uma vez que nesta última categoria subsume-se a referida figura, encontrando, também aí, a sua explicação teórica existencial (a teoria do negócio jurídico explica a natureza do contrato).

Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: "o que é isso para o direito?".

Nesse diapasão, cumpre-nos investigar qual seria a natureza jurídica do contrato preliminar.

Indiscutivelmente, na nossa visão, o contrato preliminar é um negócio jurídico, na medida em que consiste em uma declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico, pretendidos pelo agente 5 .

Daí, não é de se estranhar que disponha o art. 462. do novo Código Civil brasileiro, in verbis:

"Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."

Isso porque, como negócio jurídico que é, o contrato preliminar também se submete a todos os requisitos essenciais do contrato a ser pactuado.

A exclusão da forma se dá por uma opção legislativa, de modo a facilitar e estimular a utilização do instituto, como ordinariamente se procede, por exemplo, quando o contrato definitivo exige a escritura pública e os requisitos do contrato preliminar são satisfeitos com a lavratura em instrumento particular.

Nada impede, porém, que o contrato definitivo contenha mais cláusulas do que as pactuadas no contrato preliminar, que, de maneira alguma, se desnatura com tal possibilidade. Com efeito, a regra legal deve ser interpretada com razoabilidade para se entender que a exigência é somente quanto aos requisitos essenciais (entenda-se, os elementos de existência e validade do negócio jurídico), e não quanto ao inteiro conteúdo do pactuado.

4. Classificação

Toda classificação é variável de acordo com a visão metodológica de cada autor.

Na nossa compreensão, devemos classificar os contratos preliminares de acordo com a sua exigibilidade, retratabilidade e onerosidade.

Na classificação primária, percebemos que o pré-contrato pode ser unilateral ou bilateral.

Nesta primeira forma, a faculdade de exigir o cumprimento reserva-se única e exclusivamente a uma das partes, sendo que a outra contrai uma obrigação cujo adimplemento fica subordinado à vontade da que pode exigi-lo.

Destaque-se que a peculiaridade de criar obrigação ao talante de uma única parte não retira a natureza contratual desta promessa, uma vez que ela somente se aperfeiçoa com o acordo de vontades. São exemplos de tais contratos preliminares unilaterais a opção de compra, a venda a contento e a promessa de doação. Para hipóteses como essas é que foi concebido o art. 466. do novo Código Civil, a saber:

"Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor."

Como observa Sílvio Venosa, "quem promete dar, fazer ou não fazer algo não pode ficar indefinidamente vinculado. Se não houve prazo na promessa, cujo decurso por si só desobriga o promitente, deve este conceder um prazo para que o interessado se manifeste. Em várias situações práticas a promessa unilateral é utilizada, como, por exemplo, na opção que se dá a um credor, para alienar um determinado bem" 6.

Já no contrato preliminar bilateral, cada parte pode exigir da outra a execução do contrato que projetaram.

A promessa de venda é o exemplo mais habitual de tal espécie de avença, pois, nela, tanto o promitente vendedor, quanto o promitente comprador podem exigir a realização do negócio jurídico prometido, a saber, a venda do bem.

Nos pré-contratos bilaterais, vislumbra-se uma nova classificação (ou uma sub-classificação) quanto a retratabilidade.

Por certo, nos contratos preliminares unilaterais, não haveria sentido em estabelecer cláusula de arrependimento, uma vez que apenas a vontade de uma dos (pré-)contratantes é relevante para a realização ou não do pré-contrato.

Nas formas bilaterais, porém, é relevantíssimo saber se há possibilidade de arrependimento ou irretratabilidade, pois, nesse último caso, na promessa de venda, o direito positivo considera, inclusive, um direito real 7.

Por fim, registre-se que a promessa pode ser onerosa ou gratuita, pois nada impede que se pactue o pagamento de uma retribuição (um prêmio, por exemplo), como contraprestação ao exercício do direito potestativo de realização do contrato (nas promessas unilaterais) ou ao exercício do direito subjetivo de exigir a contratação (nos pré-contratos bilaterais).

5. Tutela Específica

Como um pactum de contrahendo, a obrigação de fazer estabelecida no contrato preliminar pode ser objeto da tutela específica prevista no art. 461. do vigente Código de Processo Civil brasileiro, o que nos parece um imperativo da busca por uma maior efetividade das relações jurídicas de Direito Material, ainda que em detrimento da visão mais tradicional do Direito das Obrigações.

De tal, tal perspectiva conservadora das relações obrigacionais, pelo seu cunho intrinsecamente patrimonialista, sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais.

Tal concepção de intangibilidade da vontade humana, embora possa se identificar com vetustas regras romanas ("nemo praeccise cogi potest ad factum"), reflete, em verdade, a essência dos princípios liberais que influenciaram a formação e consolidação do Direito Civil, em especial no século XIX, com o advento do Códe Napoleón. Nesse sentido, o "dogma da intangibilidade da vontade humana, zelosamente guardado nas tradições francesas pandectistas, fazia o mundo aceitar que "toute obligation de faire, ou de ne pas faire, se resout en dommages et intérêts, en cas d’inexecution de la part du débiteur" (art. 1142. do Código Civil Francês)." 8

Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única conseqüência para o descumprimento das obrigações de fazer ou não-fazer.

Essa visão, porém, como já dissemos outrora 9, é inaceitável na atualidade.

Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum, reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma inafastável 10.

Com efeito, um bom exemplo disso é justamente a previsão do Decreto-lei 58/37, com a disciplina do denominado compromisso irretratável de compra e venda, nada mais, nada menos do que um contrato preliminar bilateral, em que se verifica um direito real de aquisição, haja vista que se obrigava ao promitente-vendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação compulsória.

Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/09/1990) - certamente, a lei mais vanguardista e tecnicamente perfeita do sistema normativo brasileiro – garante, em diversos dispositivos, o direito do consumidor à tutela específica, inclusive, do adimplemento contratual, em razão da natureza obrigacional inerentes às lides individuais consumeristas. Senão, vejamos:

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"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciada.

§ 1º — Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente, e à sua escolha:

I — a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

(...)

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – o abatimento proporcional do preço;

II – complementação do peso ou medida;

III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

(...)

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

(...)

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento." (grifos nossos)

Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIE DIDIER JR., "estava restrita às lides de consumo: as outras ainda estavam ao desabrigo, havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro, prevalecendo a vontade humana de descumprir o pactuado.

A discussão acabou, entretanto, com o advento da Reforma Legislativa de 1994, também chamada de dezembrada, que culminou com a modificação de mais de cem artigos do CPC, implementando a tutela específica das obrigações, contratuais ou legais, de fazer ou não-fazer. Ampliou-se a possibilidade da mencionada modalidade de tutela de forma a alcançar o ideal chiovendiano da maior coincidência possível." 11

Como dito, passou o art. 461. do Digesto Processual Civil brasileiro, com o advento da Lei nº 8.952, de 13.12.1994, e 10.444. de 07.05.2002, a ter a seguinte redação:

"Art.461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva".

Valendo-nos, novamente, das conclusões do bacana conterrâneo, o "art. 461. do Código de Processo Civil serve à tutela do adimplemento contratual, seja seu conteúdo uma obrigação de fazer ou não-fazer, fungível ou infungível" 12

Dessa forma, faz mister propugnar por uma interpretação mais consentânea e lógica do art.248 do CC-02, ou seja, tal regra somente pode ser aplicada quando não é mais possível o cumprimento da obrigação ou, não tendo o credor mais interesse na sua realização – ante o inadimplemento do devedor – o autor da ação assim o pretender.

Se, todavia, ainda é possível cumprir-se a obrigação pactuada, deve a ordem jurídica buscar satisfazer o credor com a efetiva prestação pactuada, proporcionando, na medida do praticamente possível, que quem tem um direito receba tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter’, e não impor indenizações equivalentes, haja vista que isso não realiza o bem da vida pretendido.

Na precisa observação de Luiz Guilherme Marinoni:

"Note-se que a tutela ressarcitória pelo equivalente permite apenas o sacrifício de um valor em dinheiro e não de valores concretos, como o do bem prometido ao credor. Preservam-se, assim, determinados valores, o que seria fundamental para garantir a liberdade e a propriedade dos sujeitos. A preocupação com a manutenção da liberdade e da propriedade é que inspirou uma forma de tutela que dava ao autor apenas o equivalente em dinheiro, já que a ‘abstração dos valores’ e, portanto, a ‘troca dos equivalentes’ era fundamental dentro de uma sociedade preocupada em garantir a liberdade e os valores ligados à propriedade.

O direito liberal era eminentemente patrimonialista e, portanto, supunha que os direitos podiam ser adequadamente tutelados através da via ressarcitória. Na verdade, os direitos que tornaram evidente a insuficiência das sentenças clássicas ainda não estavam consagrados à época do direito liberal, e muito menos falava-se, nessa época, em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela jurisdicional." 13

Para a efetivação da tutela específica, poderá o magistrado valer-se, inclusive ex officio, da fixação de "astreintes", que são justamente essas multas diárias pelo eventual não cumprimento da decisão judicial, previstas no § 4º do art.461, bem como quaisquer outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão, sendo a relação do § 5º meramente exemplificativa, na espécie.

Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta da obrigação de fazer submetida à apreciação judicial.

Dessa forma, podemos visualizar a tutela jurídica das obrigações de fazer da seguinte forma esquemática:

Ressalte-se, inclusive, que tais regras, por força da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, também são aplicáveis às obrigações de dar coisa certa, tendo em vista a redação do novo art. 461-a do CPC, nos seguintes termos:

"Art. 461-A. Na ação que tenha por objetivo a entrega de coisa , o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, p credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha, cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos § § 1º a 6º do art. 461."

Perfeitamente compatíveis com tais considerações sãos os dispositivos contidos nos arts.463/465 do novo Código Civil, a seguir transcritos:

"Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Afinado com nosso posicionamento é o pensamento do Mestre Sílvio Venosa:

"Cumpridas as obrigações do contrato preliminar e sendo ele irretratável, portanto sem cláusula de arrependimento, a parte pode exigir sua execução específica, com os meios que o estatuto processual lhe faculta. O interessado poderá levar o pré-contrato a registro, geralmente o imobiliário, se o desejar, embora a nova lei utilize o termo deverá. É evidente que para ser ultimado o registro o contrato preliminar deve obedecer aos requisitos exigidos pela legislação registral, o que deve ser examinado em cada caso" 14.