Direito alternativo

a letra e o espírito

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RESUMO

            O presente artigo pretende verificar a contribuição do Direito Alternativo para a moderna hermenêutica Constitucional, haja vista a proposta metodológica apresentada por esse movimento, tendo como base a literatura disponível sobre o tema.


1. INTRODUÇÃO

            Sê atento à hora em que o teu espírito deseja falar por meio de parábolas. È ali que a tua virtude tem começo. Somente na dança eu sei como contar a parábola das coisas mais altas...

NIETZSCHE

            Tudo aconteceu numa terra distante, no tempo em que os bichos falavam... Os urubus, aves por natureza becadas, mas sem grandes dotes para o canto, decidiram que, mesmo contra a natureza, haveriam de se tornar grandes cantores. E para isso fundaram escolas e importaram professores, gargarejaram do-ré-mi-fá, mandaram imprimir diplomas, e fizeram competições entre si, para ver quais deles seriam os mais importantes e teriam a permissão para mandar nos outros. Foi assim que eles organizaram concursos e se deram nomes pomposos, e o sonho de cada urubuzinho, instrutor em início de carreira, era se tornar um respeitável urubu titular, a quem todos chamam por Vossa Excelência. Tudo ia muito bem até que a doce tranqüilidade da hierarquia dos urubus foi estremecida. A floresta foi invadida por bandos de pintassilgos com os sabiás... Os velhos urubus entortaram o bico, o rancor encrespou a testa, e eles convocaram pintassilgos, sabiás e canários para um inquérito.

            – Onde estão os documentos dos seus concursos?

            E as pobres aves se olharam perplexas, porque nunca haviam imaginado que tais coisas houvesse. Não haviam passado por escolas de canto, porque o canto nascera com elas. E nunca apresentaram um diploma para provar que sabiam cantar, mas cantavam, simplesmente...

            – Não, assim não pode ser. Cantar sem a titulação devida é um desrespeito à ordem.

            E os urubus, em uníssono, expulsaram da floresta os passarinhos que cantavam sem alvarás...

            RUBEM ALVES, Estórias de quem gosta de ensinar.

            Em apologia à teoria de HANS KELSEN, o Direito chegou a ser tratado como ciência pura que exigia a neutralidade de seu operador, metodologia, esta, predominante durante o século XX, outrora sintetizada por MONTESQUIEU ao averbar que os juízes não seriam "mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor das leis"1.

            Por isso, DANIEL SARMENTO comenta que a tarefa de aplicação do Direito reduzira-se a um paradigmático silogismo, no qual a norma representaria a premissa maior, o fato a premissa menor e a decisão do caso sua conclusão, de modo que o juiz, neste contexto, desempenhava um papel quase desprezível, pois se limitava a realizar, de modo autômato e servil, a vontade concreta da lei preexistente, sem nada acrescentar a ela2.

            Contudo, em meados de 1983, ainda sob a regência do regime de força, os movimentos de combate ao positivismo-formalista-normativista reuniram-se, no cenário jurídico brasileiro, sob a estampa de "Direito Alternativo" ou "Uso Alternativo do Direito", cujos ideais foram deflagrados por um grupo de juristas gaúchos engajados político-ideologicamente e comprometidos, até a medula, com suas convicções de Justiça. Com efeito, o presente estudo procura identificar a proposta metodológica apresentada por esse movimento e a sua contribuição para a hermenêutica constitucional brasileira.


2. A LETRA E O ESPÍRITO

            Em sua fase inicial, a aplicação do Direito Alternativo chegou a ser ridicularizada3 pelos tradicionais setores do Judiciário, pois em terra de urubus diplomados não se ouvia o canto dos sabiás4, e os ativistas desse movimento tachados de subversivos pelos "donos do poder", aqueles que, nos dizeres de FERDINAND LASSALE, detêm os reais fatores de dominação5.

            Nesse período, o referido movimento significou uma prática inserta dentro do sistema jurídico então vigente a fim de obter que o mesmo favorecesse os interesses de um setor diferente daquele que o havia implantado, de modo que RUI PORTANOVA concluiu que se tratava de "uma prática em busca de uma teoria", pois, segundo MARCIO OLIVEIRA PUGGINA, a metodologia empregada consistia em colocar a sentença na perspectiva da justiça, buscando-se na filosofia do direito uma teorização6.

            No entanto, com o advento de um novo pacto social em 05 de outubro de 1988, muitos dos anseios alternativos foram erigidos à categoria de princípios constitucionais. Em conseqüência, a suposta atitude subversiva desses operadores jurídicos, vivenciada na década de 80, particularmente pelo fato de negarem aplicação à lei que se mostrasse injusta, encontrou amparo constitucional, máxime com o reconhecimento de que os fins da jurisdição deveriam refletir os objetivos desta República, os quais se encontram dispostos nos incisos do art. 3º da Carta Política vigente, in verbis.

            Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

            I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

            II – garantir o desenvolvimento nacional;

            III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

            IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

            Diante desses comandos programáticos, aos quais não se nega a máxima pretensão de eficácia7, CLÈMERSON MERLIN CLÈVE ensina que "o ofício do jurista eticamente ligado com a práxis libertária assumirá vastas proporções, em face das inúmeras possibilidades argumentativas que poderão ser descobertas"8.

            No mesmo sentido, SARMENTO leciona que no campo das relações humanas, as discussões se dão em torno de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores condições de convencer os interlocutores e ressalta inexistirem verdades apodíticas, mas escolhas razoáveis, que são aquelas que podem ser racionalmente justificadas9.

            Ao fim, CLÈVE enfatiza que "uma constituição democrática é uma fonte inesgotável de argumentos que podem ser utilizados com o sentido de democratizar o direito, inclusive, se for o caso, para o fim de negar aplicação à lei que viole valor protegido pela Lei Fundamental"10.

            Em oposição, ARINDA FERNANDES11, Procuradora de Justiça no Distrito Federal e Professora da Universidade Católica de Brasília, denuncia o que entende ser um "movimento organizado para manipular o direito", cujo objetivo principal é "corroer o ordenamento legal para, com isso, favorecer o advento de um Estado socialista".

            Tal autora acredita que o movimento do direito alternativo integra "uma matizada estratégia revolucionária", destacando que quando seus ativistas "têm a oportunidade de levar à frente alguma de suas propostas progressistas, passam por cima de toda a legalidade instituída. Afirmam que as leis são injustas, ou que estão realizando mera interpretação", sendo que "na prática, estão furtando uma tarefa que é do Poder Legislativo e colocando em xeque o próprio Estado de Direito".

            De fato, não se nega o caráter transformador desse movimento ao conferir "mais importância à justiça do caso concreto do que propriamente a uma interpretação dogmática, teórica da lei"12, principalmente num período em que a nossa gente andava "de lado e olhando pro chão".

            Depois, segundo HORÁCIO WANDERLEI RODRIGUES, tal postura inova pelos critérios a serem aplicados, em cada caso, na escolha da decisão a ser tomada, os quais são escancaradamente submissos ao princípio que, consciente ou inconscientemente é sempre político-ideológico e, segundo o qual, a opção deve ser pelos oprimidos e explorados, geralmente expropriados de qualquer Direito13.

            Com efeito, o Direito Alternativo repele o mito da neutralidade, forjado na figura de juiz imparcial, investe contra um "aparelho judicial historicamente utilizado para atender aos anseios dos segmentos (das classes) dominantes"14 e opta, com honestidade, "pelos pobres, pelos marginalizados, por todos aqueles que formam as classes e grupos menos privilegiados dentro da sociedade"15.

            No entanto, o movimento em análise não apresenta nada de revolucionário, apenas concretizador. Isto porque, há muito, na tradição ocidental "a opção pelos pobres é uma opção cristã; é também a opção da sociedade que se preocupa com o verdadeiro bem comum"16, o qual, nas palavras de JOÃO XXIII, "consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana"17.

            Ou seja, a relevância do Direito Alternativo está em absorver e levar a efeito a linguagem cravada no lenho18, mediante o aprimoramento dos tradicionais métodos interpretativos do ordenamento jurídico em um momento que a constitucionalidade dos direitos sociais era utópica.

            Ademais, RODRIGUES afirma que o aludido movimento defende a construção de uma sociedade democrática e socialista, destacando que o termo socialista tem o dom de aterrorizar a todos os pseudoliberais guardiões do Estado de Direito Democrático, e esclarece que não se busca efetuar uma revolução através do Direito, mas utilizar os espaços existentes na instância jurídica para auxiliar na construção pacífica e democrática de uma nova sociedade que seja mais justa e solidária19.

            Por outro lado, ao versar sobre a sociedade civil contemporânea, BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS20 adverte que a mesma é mantenedora de direitos universais falsos, vez que sempre foi um muro do Estado capitalista. Demais, esclarece que "vivemos em sociedades politicamente democráticas e socialmente fascistas" e arremata que "a sociedade civil pela qual lutamos é a sociedade dos oprimidos e dos explorados", sendo que "os explorados sempre foram uma minoria e as classes dominantes sempre tiveram medo dos explorados, não dos oprimidos".

            Diante dessa perspectiva, o Direito Alternativo elege a hermenêutica como instrumento de combate por excelência, cabendo ao jurista orientar-se e comprometer-se com a libertação dos oprimidos e explorados21, sem esquecer que "a única finalidade da ciência é aliviar a miséria da existência humana" (BRECHT).

            Aliás, a legislação brasileira, no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) refere-se expressamente à interpretação finalística como critério necessário à aplicação do ordenamento jurídico pátrio, conforme se observa da leitura de seu texto, verbis:

            LICC, 5

– Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

            Com efeito, ao jurista incumbe, em sua função de intérprete e aplicador da lei, dar exegese construtiva e valorativa à mesma, para que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram, mas as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina.22

            Nessa atividade, os alternativos renovam o comprometimento com os setores marginalizados e renegam a figura do jurista "neutro", adjetivo que, embora se aperfeiçoe a utensílios de higiene e de limpeza, demonstra-se impróprio a qualificar qualquer ser humano, histórico e geograficamente situado, que partilha valores e tradições com seus semelhantes e que tem necessidades reais, as quais devem ser atendidas23.

            Demais disso, AMILTON BUENO DE CARVALHO, um dos maiores expoentes do Direito Alternativo, escreve que "ao se decidir, ou se está aplicando uma lei que não é neutra, ou se está aplicando uma justiça que também não o é. Logo, não neutra é a decisão. Acresce-se, ainda, que tal decisão é prolatada a partir da ideologia do julgador que por sua vez também não é neutra"24.

            Na ótica do referido desembargador gaúcho, "o justo está no compromisso com a maioria do povo que, obviamente, na realidade capitalista são os explorados, aqueles que não detêm o poder real (que está nas mãos dos donos do capital), nem o formal (que está a serviço daqueles)"25.

            Além disso, CARVALHO entende que o justo inexiste fora do contexto histórico, devendo ser buscado no conflito real e na ótica do oprimido. Com efeito, afirma que tal opção requer que se negue a lei com alguma freqüência, questione-se, busque-se conhecer no conflito o real opressor, o que exige competência, pois é fácil aplicar a lei, difícil negá-la, visto que demanda estudo profundo, com conhecimentos sociológicos e filosóficos, sob pena de ser tachado de irresponsável26.

            Em consonância a essa postura, OSWALD BAUDOT27, em discurso de posse aos novos, ratifica:

            [...] Em vossas funções, não deveis dar exagerada importância à lei, e de um modo geral, desprezai os costumes, as circulares, os decretos e as jurisprudência. Deveis ser mais sábios do que o Tribunal de Justiça, sempre que se apresentar uma ocasião. A justiça não é uma verdade estagnada em 1810. É uma criação perpétua. Ela deve ser feita por vós. Não espereis o sinal verde de um ministro, ou do legislador, ou das reformas sempre em expectativa. Fazei vós mesmos a reforma. Consultai o bom senso, a eqüidade, o amor do próximo antes da autoridade e da tradição. A lei se interpreta. Ela dirá o que quiserdes que ela diga. Sem mudar um til, pode-se, com os mais sólidos considerandos do mundo, dar razão a uma parte ou a outra, absolver ou condenar à pena máxima. Desse modo, que a lei não nos sirva de álibi.

            (...)

            Sede parciais. Para manter a balança entre o forte e o fraco, o rico e o pobre, que não têm o mesmo peso, é preciso que calqueis um pouco a mão do lado mais fraco da balança. Esta é a tradição capetiana. Examinai sempre onde estão o forte e o fraco, que não se confundem necessariamente com o delinqüente e sua vítima. Tende um preconceito favorável pela mulher contra o marido, pelo filho contra o pai, pelo devedor contra o credor, pelo operário contra o patrão, pelo vitimado contra a companhia de seguros, pelo enfermo contra a Previdência Social, pelo ladrão contra a polícia, pelo pleiteante contra a justiça[...].

            Entretanto, em referência à assertiva de que o juiz não pode substituir a função legiferante, outrora denunciada, ANTÔNIO CARLOS WOLKMER explica que "a função jurisdicional transcende a modesta função de servir aos caprichos e à vontade do legislador"28 e CARVALHO lembra que "a nossa história demonstra que ele está a serviço da classe dominante: busca manter a opressão da maioria"29.

            À evidência desse comprometimento do Legislativo brasileiro com a referida classe, aponta-se, à guisa de exemplo, a promulgação da Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, que revogou o disposto no § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal, o qual limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, nada obstante a doutrina entendesse que tal dispositivo consistia numa garantia fundamental.

            Integrando às críticas, HENRY DAVID THOREAU, depois de observar as práticas legislativas de seus conterrâneos estadunidenses, postulou que não é desejável cultivar o respeito às leis no mesmo nível do respeito dos direitos, pois a lei nunca fez os homens sequer um pouco mais justos; e o respeito reverente pela lei tem levado até mesmo os bem-intencionados a agir quotidianamente como mensageiros da injustiça.30

            Em desfecho, RODRIGUES ressalva que o ordenamento brasileiro prevê e autoriza decisões contra legis, destacando que a própria dogmática jurídica vem em socorro aos alternativos, com enfoque ao inciso VII, do artigo 103 da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, o qual constitui excludente da infração disciplinar em razão da advocacia contra lei injusta31, in verbis:

            VII - advogar contra literal disposição de lei, presumida a boa-fé e o direito de fazê-lo com fundamento na inconstitucionalidade, na injustiça da lei, ou em pronunciamento judicial anterior;


3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Diante do exposto, verifica-se que a contribuição histórica do movimento em espécie consiste em inovar a aplicação dos métodos hermenêuticos clássicos, antes limitados em reproduzir práticas consagradas, de tal modo que a sua metodologia alternativa foi assimilada pelo moderno constitucionalismo, notadamente através da tópica, haja vista que a interpretação-alternativa, da mesma forma que os objetivos constitucionais, pretende: a) estar mais próxima do real conflito humano; b) promover a discussão axiológica desmascaradora da idéia de neutralidade; c) participar politicamente; d) inserir-se no contexto sócio-econômico; e) possibilitar novas soluções aos conflitos; f) questionar a ordem estabelecida e das leis que a mantém32.

            Com efeito, esta é a proposta alternativa: construir uma nova aliança, "não aliança da letra, mas do Espírito; pois a letra mata, e o Espírito vivifica."33


4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

            ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

            ALVES, Rubem. Estórias de quem gosta de ensinar. Ars Poetica : São Paulo, 1995.

            ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Lições de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991.

            CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1992.

            _____________________________. Direito alternativo na Jurisprudência. São Paulo: Acadêmica, 1993.

            HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

            LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4ª ed., Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 1998.

            MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

            SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.


NOTAS

            1

O Espírito das Leis, livro XI, cap. 6, 1993, p. 179.

            2

A ponderação de interesses na Constituição Federal, 2000, p. 19.

            3

ARAMIS NASSIF afirma que "houve nítida intenção de desanimar os pensadores ridicularizando-os, buscando estigmatizá-los pela minoria e, com isso, afastar a simpatia despertada pelas idéias, especialmente entre os jovens" (in Dez anos de Direito Alternativo no País: Um dos mais importantes movimentos da magistratura nacional nasceu no Rio Grande do Sul, disponível no sítio http://www.ajuris.org.br/jornal/jor52_2.htm, acesso em 23.6.2005)

            4

ALVES, Rubem. Estórias de quem gosta de ensinar, 1995, p. 87-88.

            5

A essência da Constituição, 1998.

            6

in Dez anos de Direito Alternativo no País: Um dos mais importantes movimentos da magistratura nacional nasceu no Rio Grande do Sul. Sul, disponível no sítio http://www.ajuris.org.br/jornal/jor52_2.htm, acesso em 23.6.2005)

            7

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, 1991.

            8

Uso alternativo do direito e saber jurídico alternativo. Lições de direito alternativo, p. 99.

            9

A ponderação de interesses na Constituição Federal, p. 89-90

            10

ibidem.

            11

Cf. entrevista publicada no sítio www.catolicismo.com.br/materia/materia.cfm, acesso em 20.6.2005.

            12

in Dez anos de Direito Alternativo no País: Um dos mais importantes movimentos da magistratura nacional nasceu no Rio Grande do Sul. Sul, disponível no sítio http://www.ajuris.org.br/jornal/jor52_2.htm, acesso em 23.6.2005.

            13

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Ensino jurídico e direito alternativo, p. 162.

            14

JUNQUEIRA, Eliane Botelho. O alternativo regado a vinho e a cachaça. Lições de direito alternativo, vol. 2, p. 107

            15

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Direito com que Direito? Lições de direito alternativo, vol. 2, p. 181-184.

            16

JOÃO PAULO II, Karol Jósef Wojtyla, religioso polonês, 1920-2005.

            17

Pacem in terris (Encíclica, II, 58).

            18

Eis que "o verbo se fez carne" (Jo,1,14).

            19

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Direito com que Direito? ob. cit, p. 184.

            20

Disponível no sítio http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura_e.html, acesso em 23.62005.

            21

BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS disserta que na nova sociedade global, os explorados e oprimidos deixam de ser vítimas para serem protagonistas e sujeitos.

            22

Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25.10.99, p. 92 RSTJ vol. 129 p. 374.

            23

CARVALHO, Amilton Bueno de. A lei. O juiz. O justo. Porto Alegre : Ajuris, 1987.

            24

Ibidem

            25

Ibidem

            26

Ibidem

            27

Disponível no sítio www.soleis.com.br/discurso.htm - 25k, acesso em 24.6.2005.

            28

Citado por AMILTON BUENO DE CARVALHO in A lei. O juiz. O justo, 1987.

            29

CARVALHO, Amilton Bueno de. A lei. O juiz. O justo. Porto Alegre : Ajuris, 1987.

            30

Disponível no sítio www.culturabrasil.pro.br/desobedienciacivil.htm, acesso em 24.6.2005..

            31

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Direito com que Direito? op. cit, p. 194.

            32

CARVALHO, Amilton Bueno de, op. cit.

            33

Bíblia, 2Cor 3, 6.

Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PESCUMA, Fernanda Newton. Direito alternativo: a letra e o espírito. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 774, 16 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7095>. Acesso em: 16 set. 2014.


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