Os direitos e deveres resultantes da filiação regem-se – dado o manifesto caráter de proteção aos filhos no direito contemporâneo – também, pela lei mais favorável ao filho, da nacionalidade, do domicílio, da residência, do pai, da mãe ou do mesmo filho. Se antigamente se defendia a lei do pai, como ensinava Pimenta Bueno, no Brasil, tem-se a lição de Clóvis Beviláqua em prol da lei do filho, seguido pelas ideias de Machado Villela, Eduardo Espínola, dentre outros.
Mas, no entanto, há uma grande relevância na lex fori, de ordem pública, naquilo que envolver o bem-estar social dos filhos, em particular no Brasil, com a legislação que vem do antigo Código de Menores de 1927.
Na Europa, na maioria dos Estados que seguem a nacionalidade, continua-se com o princípio da lei do pai, como se vê de experiências na Itália, Alemanha, Grécia, Portugal. Mas, na França, a doutrina, com Roger Pallard(DIP de la Famille, pág. 212) segue a lei nacional do filho. Nessa corrente há outros textos como o da Finlândia, Polônia. Nas Américas, no Uruguai, art. 2396, a lei do domicílio conjugal; nos Estados Unidos, o antigo princípio da lei do domicilio do pai, Restatement, § 144, vem sofrendo aberturas para o domicílio do filho, § 145, pois se tem admitido que o mesmo adquirira um domicílio autônomo, especialmente quando abandonado, e até para a lei de residência do filho ou da sua mãe.
Mas é muito comum a aplicação da lex fori em face dos novos preceitos decorrentes da função social contemporânea do pátrio poder. Nas Convenções Internacionais de Montevideo(Der. Civ. Internac. 1889, artigo 14 – 5 e 1940, artigos 18 – 9) aplica-se a lei do lugar do exercício do pátrio poder, com ressalva de disposições específicas da lex rei sitae, enquanto que o Código Bustamante (artigos 69 e seguintes) regula todo o pátrio poder pela lei pessoal do filho, inclusive o direito de usufruto e de outros pecúlios, sem considerar a lex rei sitae e, ainda, o Tratado Bulgária-Romênia(1959, artigo 26) a lei nacional do filho.
De importância a Convenção de Haia.
Quando a guarda da criança é disputada por pais que moram em países diferentes, o Judiciário de qual nação é competente para decidir a disputa? Para tentar solucionar o impasse é que serve a chamada Convenção de Haia.
A Convenção de Haia existe para proteger a criança e acelerar o processo. A questão da guarda pode ser morosa e definida no país de origem, no âmbito estadual, mas a volta ou não da criança é assunto para a Justiça Federal do país onde a criança está. Este, no entanto, não pode discutir a guarda do menor. Uma vez a criança enviada ao país de onde foi retirada ilicitamente, é lá onde será definida a guarda e as visitas.
Estatui o art. 1º da Convenção de Haia de 1980 que seu objeto é a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retiradas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.
Desta forma o escopo da Convenção é assegurar o retorno da criança ao País onde ela residia, restaurando-se, por conseguinte, o seu status quo ante, bem como assegurar o respeito ao direito de guarda e visitação.
A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe em seu art. 7º que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
Portanto, as questões relativas à guarda e ao direito de visitação são da competência da justiça em que a Criança possui sua residência habitual. Assim, se ela residia no Brasil, é aqui que se processarão as ações relativas à guarda. Se ela residia nos Estados-Unidos, por exemplo, são da competência da justiça norte-americana as referidas demandas.
O art. 6º da Convenção da Haia de 1980 estabelece a obrigação de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações assumidas no Tratado.
No caso brasileiro, a Autoridade Central (ACAF- Autoridade Central Administrativa Federal) é a Secretaria Especial de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça, conforme preceitua o decreto 3.951/01.
Ela receberá e analisará os requisitos formais do pedido de regresso do menor apresentado pela Autoridade Central estrangeira. Caso estejam presentes os requisitos, a ACAF comunicará a Interpol para a localização da criança e, no caso de frustrada a conciliação, comunicará a Advocacia-Geral da União (AGU) para que ingresse com a ação de busca, apreensão e repatriação do menor.
No caso de crianças trazidas ao território nacional por estrangeiros que estejam em situação irregular no Brasil, a Polícia Federal pode atuar, diretamente, para promover-lhes a deportação, independentemente de ordem judicial.
A ação supramencionada é proposta pela União perante a justiça federal, pois segundo preceitua o art. 109, III da CF, compete aos juízes federais julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional. Tendo em conta que o Brasil subscreveu e referendou a Convenção da Haia de 1980, a União ingressa com a ação, presentada pela Advocacia-Geral da União, pois o art. 10 da Convenção obriga o Estado Contratante, onde a criança se encontrar, a fazer com que se tomem todas as medidas apropriadas para assegurar a entrega da mesma.
Na demanda de busca, apreensão e regresso de criança vítima de sequestro internacional, o art. 16 da Convenção da Haia contempla uma causa que limita a competência cognitiva do juiz. Com efeito, o referido dispositivo convencional veda que o Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou retida tome decisões sobre o fundo do direito de guarda.
A medida se justifica para não dar oportunidade a quem, ilicitamente, retirou a criança de sua residência habitual. Ademais, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, que é norma de direito internacional privado, contempla, em seu art. 7º, já supracitado, que a competência será a da residência habitual da pessoa para a resolução de questões atinentes ao direito de família, a exemplo da guarda da criança.
A vedação contemplada no art. 16 da Convenção, todavia, não é de caráter absoluto, eis que é possível que o regresso da criança seja negado se restar demonstrado que é inapropriada a devolução da criança ou que tenha decorrido tempo razoável sem que seja apresentado pedido de aplicação da Convenção, fazendo com que a criança já tenha se adaptado ao novo País de residência
A expressão usada pela Convenção, “sequestro” como utilizada no processo penal nacional, não deve ser entendida de forma literal. Trata-se, isto sim, de (a) um deslocamento ilegal da criança de seu país e/ou (b) a sua retenção indevida em outro local que não o da sua residência habitual. Nos países de língua inglesa utilizou-se o termo “abduction”, que significa o traslado ilícito de uma pessoa (no caso, uma criança) para outro país mediante o uso de força ou fraude. A versão francesa da Convenção adota o termo “enlèvement”, que significa retirada, remoção. Em Portugal o termo foi traduzido para “rapto”, o que tem cabimento na legislação portuguesa, mas não na brasileira, onde o significado é também diverso. No Brasil, curiosamente, optou-se pela utilização do termo “sequestro” o que, por não corresponder ao tipo previsto em nossa legislação civil ou penal, tem causado certa perplexidade entre os operadores do Direito e mesmo um pouco de incompreensão no plano interno.
O núcleo central da Convenção está no artigo 3º.
Art. 3º. A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido." (grifo nosso)
O inciso "b" acima transcrito demonstra que ocorre a ilicitude mesmo quando a pessoa que está no exterior não possui a guarda do menor, mas exercia o direito de forma afetiva no momento da transferência, privando a criança desse convívio.
A Convenção optou pelo termo “residência habitual”, abandonando o termo domicílio, por ser certamente mais fácil de se aferir. Acrescentou ao termo residência o adjetivo relativo à habitualidade, o que nos remete à ideia a que se referia Pothier: a residência compreende “o lar, o teto, a habitação do indivíduo e de sua família, o abrigo duradouro e estável.
O menor tem, no Direito brasileiro, domicílio necessário, que é o mesmo dos seus pais ou representantes (art. 76 do CCB), em razão da sua condição de incapacidade e dependência.
A mesma disposição encontra-se na Lei de Introdução ao Código Civil:
“§ 7 §:
Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda”.
Compete ao juiz, ou autoridade administrativa responsável pela análise do pedido de retorno, verificar se a criança efetivamente residia no País para o qual se pede a sua volta. Isso pode ser apurado por diversos meios de prova, tais como recibos de pagamento de mensalidades escolares, cursos que a criança frequentava, declarações de vizinhos, de professores ou mesmo do Diretor da escola, contas de luz, água, telefone onde conste o endereço da família, correspondências ou cartões encaminhados ao menor pelos correios.
Enfim, tudo o que puder comprovar que, naquele determinado local, a criança e seus pais ou responsáveis tinham o centro habitual das suas atividades, o seu lar, o abrigo duradouro e estável.
A letra “b” estabelece a necessidade de exercício do direito de guarda conceituado no art. 5º para caracterização da violação. E o último parágrafo do art. 3º exige que esse direito tenha sido concedido a um dos ex-cônjuges ou ao casal, seja por decisão (judicial ou administrativa), por acordo, ou ainda, inexistindo qualquer destes, por atribuição de pleno direito. Dessa forma, mesmo não havendo estipulação expressa no caso concreto sobre quem deterá o direito de guarda do art. 5º, se a legislação do país de residência habitual da criança dá a um dos pais ou a ambos o direito descrito no art. 5º, “a”, a Convenção é aplicável.
Vale salientar, a redação do caput do art. 5º que versa sobre a aplicação da Convenção que diz: “A Convenção aplica-se a qualquer criança que tenha residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de visita. A aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de dezesseis anos”.
A residência habitual que diz respeito o artigo supracitado tem como base o binômio: ânimo e tempo. O primeiro é a vontade da criança em permanecer no lugar onde vive, o segundo é o período que ela ficou, independentemente de tempo mínimo, no lugar onde cultiva os laços afetivos, onde possui seus vínculos mais importantes. Em consequência, será o Poder Judiciário deste local o Juiz Natural, único competente, para as decisões relativas ao fundo do direito de guarda (artigo 16).
Caso o menor seja levado ilicitamente para Estado Estrangeiro deverá a pessoa procurar a Autoridade Central encarregada a dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas. No Brasil, a Autoridade Central é a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (Dec. 3.951/01).
É importante destacar, ainda, ao tratar-se de questões de Direito Internacional Privado, do art. 8º, que trata dos requisitos para pedido de cooperação internacional, conforme abaixo transcrito:
"Art. 8º. Qualquer pessoa, instituição ou organismo que julgue que uma criança tenha sido transferida ou retirada em violação a um direito de guarda pode participar o fato à Autoridade Central do Estado de residência habitual da criança ou à Autoridade Central de qualquer outro Estado Contratante, para que lhe seja prestada assistência para assegurar o retorno da criança.
O pedido deve conter:
a) informação sobre a identidade do requerente, da criança e da pessoa a quem se atribui a transferência ou a retenção da criança;
b) caso possível, a data de nascimento da criança;
c) os motivos em que o requerente se baseia para exigir o retorno da criança;
d) todas as informações disponíveis relativas à localização da criança e à identidade da pessoa com a qual presumivelmente se encontra a criança.
O pedido pode ser acompanhado ou complementado por:
e) cópia autenticada de qualquer decisão ou acordo considerado relevante;
f) atestado ou declaração emitidos pela Autoridade Central, ou por qualquer outra entidade competente do Estado de residência habitual, ou por uma pessoa qualificada, relativa à legislação desse Estado na matéria;
g) qualquer outro documento considerado relevante.
A Convenção de Haia prevê que casos como estes devam ser julgados pela Justiça do pais de onde a criança foi retirada.
O artigo 5º da Convenção define o que é direito de guarda e direito de visitas.
Artigo 5º -
Nos termos da presente Convenção:
a)o "direito de guarda" compreenderá os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência;
b) o "direito de visita" compreenderá o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside.
Desse modo, compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores (CC, art. 1.634), entre outras atribuições:
1) Dirigir-lhes a criação e educação (CF, art. 229; Lei n. 8.069/90, arts. 4º. 19, 53 e 55), “provendo-os de meios materiais para sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social, preparando-os para a vida, tornando-os úteis à sociedade, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu espírito e caráter, aconselhando-os e dando-lhes uma formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condições de liberdade e de dignidade (ECA, arts. 1º, 3º, 4º e 15”)
.2) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ação de busca e apreensão. “O magistrado, ao receber o pedido de busca e apreensão, se convencido da ilegalidade da detenção do menor feita pelo réu que, p. ex., raptou-o ou subtraiu-o em desobediência à decisão judicial, ordenará a expedição de mandado liminar, sem audiência do referido réu.
não poderá exercer o direito de reclamar o filho o pai ou mãe que se descuida inteiramente dele ou que o mantém em local prejudicial a sua saúde”.
Vale salientar, a redação do caput do art. 5º que versa sobre a aplicação da Convenção que diz: “A Convenção aplica-se a qualquer criança que tenha residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de visita. A aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de dezesseis anos”.
A residência habitual a que diz respeito o artigo supracitado, tem como base o binômio: ânimo e tempo. O primeiro é a vontade da criança em permanecer no lugar onde vive; o segundo é o período que ela ficou, independentemente de tempo mínimo, no lugar onde cultiva os laços afetivos, onde possui seus vínculos mais importantes. Em consequência, será o Poder Judiciário deste local o Juiz Natural, único competente, para as decisões relativas ao fundo do direito de guarda (artigo 16).
Caso o menor seja levado ilicitamente para Estado Estrangeiro, deverá a pessoa procurar a Autoridade Central encarregada a dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas. No Brasil, a Autoridade Central é a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (Dec. 3.951/01).
A ação de busca e apreensão mencionada não é cautelar: é ação executiva lato sensu.
Na demanda de busca, apreensão e regresso de criança vítima de sequestro internacional, o art. 16 da Convenção da Haia contempla uma causa que limita a competência cognitiva do juiz. Com efeito, o referido dispositivo convencional veda que o Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou retida tome decisões sobre o fundo do direito de guarda.
A medida se justifica para não dar guarida a quem, ilicitamente, retirou a criança de sua residência habitual. Ademais, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, que é norma de direito internacional privado, contempla, em seu art. 7º, já supracitado, que a competência será a da residência habitual da pessoa para a resolução de questões atinentes ao direito de família, a exemplo da guarda da criança.
A vedação contemplada no art. 16 da Convenção, todavia, não é de caráter absoluto, eis que é possível que o regresso da criança seja negado se restar demonstrado que é inapropriada a devolução da criança ou que tenha decorrido tempo razoável sem que seja apresentado pedido de aplicação da Convenção, fazendo com que a criança já tenha se adaptado ao novo País de residência
Na matéria há importantes comentários de site especializado do STF que aqui reproduzimos.
O direito de visita vem regulado no art.1589 do Código Civil, que dispõe: “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
O cônjuge que não detém a guarda, mas apenas o direito de visita, não tem o poder de decidir sobre o lugar de sua residência, mas se essa mudança de domicílio prejudicar o direito de visita, o prejudicado e interessado poderá requerer medidas judiciais nesse sentido(artigo 1586, CC).
O artigo 7º da Convenção determina:
a)Nos casos de sequestro internacional de menores trazidos para o território brasileiro, a atuação da ACAF tem início a partir do momento em que é recebido o pedido de restituição da criança, enviado diretamente pela Autoridade Central estrangeira. Ao receber o processo, a ACAF dá início à análise do pedido de restituição e verifica se estão preenchidos os requisitos formais para aplicação da Convenção;
b)Após confirmação do recebimento do processo relativo ao caso, a ACAF notifica a Interpol para localização da criança em prazo de até 48 horas.
É obrigação da Autoridade Central estrangeira e da ACAF prover a Interpol com as informações mínimas necessárias para se tentar localizar o menor, tais como prováveis endereços ou telefones de contato, fotografias, matrícula escolar etc.
Em caso de dificuldade nas buscas, a ACAF poderia enviar pedido adicional de cooperação a redes de localização de crianças desaparecidas como a S.O.S Criança. As diligências da Interpol são de natureza sigilosa e têm como único objetivo confirmar a localização da criança no território brasileiro, de forma a se evitar o início de trâmites administrativos ou judiciais desnecessários. Cumpre lembrar que, em vários casos recebidos pela ACAF, o Brasil foi país de passagem, se encontrando os menores cuja restituição era requerida por Governo estrangeiro em terceiros países;
c)Nos casos em que menores tenham sido trazidos para o Brasil por estrangeiros(parentes ou não), e estes se encontrarem em situação irregular no país, existe a possibilidade de atuação direta da Polícia Federal no sentido de promover a deportação da pessoa acusada da subtração ao seu país de origem.
Este procedimento não requer ordem judicial, mas a pessoa será comunicada com antecedência para que deixe o país em oito dias; expirado este prazo sem a saída voluntária do estrangeiro, será promovida a deportação pela Polícia de Imigração. Além disso, caso haja condenação penal contra o estrangeiro acusado de subtração de menor para o Brasil, seja por sentença estrangeira homologada pelo STJ ou por sentença de juiz brasileiro, poderá ser requerida extradição do mesmo, que será decretada por juiz brasileiro;
d) Após a localização da criança pela Interpol, caso o pai ou a mãe que mantém o filho em território nacional seja brasileiro(a), não estando sujeito(a), portanto, a deportação ou extradição, a ACAF fará notificação direta à parte que tem consigo o menor, informando-a acerca da existência do pedido de restituição ou de direito de visitas apresentado pela Autoridade Estrangeira, e propondo uma tentativa de solução amigável com prazo determinado para resposta;
e) Quando a ACAF brasileira recebe um pedido de assistência de uma ACAF estrangeira, é efetuada a análise do pedido e, caso a ACAF entenda atendidos os requisitos, remete à AGU, para o ingresso de ação. Em outros países, existe tanto assistência por órgãos próprios do Executivo, semelhante ao trabalho da AGU, até assistência por advogados voluntários, que atuam de forma “pro bono”.
f) Caso necessário, a Autoridade Central brasileira deverá tomar as medidas necessárias para que seja efetuado judicialmente o pedido de restituição do menor. Destarte, a União, pessoa jurídica de Direito Público interno em cuja estrutura reside a Secretaria Especial de Direitos Humanos, é a parte legítima para ingressar com ação judicial fundamentada na Convenção.
Outro fundamento da legitimidade ativa dessa ação está no compromisso assumido pelo Estado brasileiro, representado no Direito interno pela União, de fazer cumprir as obrigações estabelecidas em tratados e convenções internacionais.
A ACAF aciona, então, a Advocacia-Geral da União, que possui o “jus postulandi” para ingressar em juízo com a ação. É importante lembrar que a União atua em nome próprio, pois caracterizado está seu interesse de agir. Não há que se falar em substituição processual ou litisconsórcio necessário.
Vale ressaltar, também, a importância da atuação do Ministério Público, já que cabe a ele a função de fiscal da lei, devendo o MP ser intimado para se manifestar e acompanhar toda ação que diga respeito a interesse de criança e adolescente, nos termos da CF e da legislação da infância e juventude.
Nos casos de em que foi deferida a devolução, a ACAF Brasil tem prestado uma ampla assistência para a devolução da criança, utilizando-se sempre que possível das estruturas de assistente social e apoio psicológico de funcionários da Justiça Estadual. Tal prática poderia ser expandida, mediante convênios a serem firmados entre os vários Tribunais regionais Federais e a Secretaria Especial de Direitos Humanos.
