Implicações legais da síndrome da alienação parental na...

RESUMO

O presente trabalho buscou analisar as implicações legais da Síndrome da Alienação Parental (SAP) na determinação do modelo de guarda, além dos seus aspectos sociais e jurídicos, a partir da análise da doutrina e da jurisprudência brasileira sobre o tema. Apesar do reconhecimento do direito da criança e do adolescente em conviver com a sua família vir expresso na Lei, sua garantia ainda não conseguiu a necessária efetividade. Observa-se principalmente que, após o rompimento dos laços matrimoniais, é comum o dissabor entre os cônjuges que se distanciaram, alcançando níveis perigoso como o desejo de vingança, a não aceitação pelo abandono do seu par, desvio de conduta ou de personalidade, atingindo de forma cruel, a parte fragilizada da relação que é, sem dúvida, a criança ou adolescente. A Síndrome da Alienação Parental (SAP), é um distúrbio da infância caracterizado pela doutrinação do menor, por parte do genitor guardião para afastar o genitor alienado. Seus direitos, como também o princípio da dignidade da pessoa humana, são violados. A Lei nº 12.318/10 trata da alienação parental. Trata-se de óbvio desrespeito ao direito fundamental à convivência familiar. O genitor alienador pode servir-se do Poder Judiciário para acelerar a ruptura do vínculo entre o alienado e o filho. Isso pode acontecer, através de falsas denúncias de maus tratos e negligência, tendo como acusado o genitor alienado. Para o correto diagnóstico da veracidade dessas acusações, é imprescindível a atuação de equipe interdisciplinar no âmbito judiciário. São objetivos da pesquisa, identificar os fatores que propiciam o surgimento da Síndrome, bem como investigar como o Poder Judiciário brasileiro tem se posicionado quando a Síndrome é diagnosticada, para determinar a guarda. O método utilizado para o desenvolvimento dessa pesquisa é o dedutivo, pois a argumentação parte de ideias gerais para particulares, apoiadas em pesquisa bibliográfica em que se utilizou da doutrina e jurisprudência para justificar as discussões elencadas nesse trabalho.

Palavras-chave: Síndrome da Alienação Parental; Determinação da Guarda; Vínculo Familiar; Modelos Familiares.

ABSTRACT

The present work sought to analyze the legal implications of the Parental Alienation Syndrome (SAP) in determining the custody model, in addition to its social and legal aspects, based on the analysis of Brazilian doctrine and jurisprudence on the subject. Despite the recognition of the right of the child and the adolescent to live with his family expressed in the Law, his guarantee has not yet achieved the necessary effectiveness. It is mainly observed that, after the breaking of the marriage bonds, disagreement between the spouses who distanced themselves, reaching dangerous levels like the desire of revenge, the non acceptance by the abandonment of their pair, deviation of conduct or personality, reaching in a cruel way, the frail part of the relationship that is undoubtedly the child or adolescent. The Parental Alienation Syndrome (SAP) is a childhood disorder characterized by the indoctrination of the minor by the guardian parent to alienate the alienated parent. Their rights, as well as the principle of the dignity of the human person, are violated. Law No. 12,318 parental alienation. It is an obvious disregard of the fundamental right to family life. The alienating parent can use the Judiciary to accelerate the rupture of the bond between the alienated and the child. This can be achieved through false allegations of maltreatment and neglect, with the accused being the alienated parent. For the correct diagnosis of the veracity of these accusations, it is essential the performance of an interdisciplinary team in the judicial scope. The objectives of the research are to identify the factors that favor the emergence of the Syndrome, as well as to investigate how the Brazilian Judiciary has been positioned when the Syndrome is diagnosed to determine the guardian. The method used for the development of this research is the deductive, since the argument starts from general ideas for individuals, supported in bibliographical research in which doctrine and jurisprudence was used to justify the discussions listed in this work.

Keywords: Parental Alienation Syndrome; Determination of the Guard; Family Bond; Family Models.

LISTA DE ABREVIATURAS

AP – Alienação Parental

ART. – Artigo

CF – Constituição Federal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

OMS – Organização Mundial da Saúde

ONU – Organização das Nações Unidas

SAP – Síndrome da Alienação Parental

TDAH – Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 01

1 A FAMÍLIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.. 14

1.1 FORMAÇÕES DA FAMÍLIA BRASILEIRA.. 14

1.2 PROTEÇÃO LEGAL DO CÓDIGO CIVIL E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 16

1.3 NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA.. 18

1.4 DIVÓRCIO.. 20

1.5 MODALIDADES DO INSTITUTO DA GUARDA.. 22

1.5.1 Guarda alternada. 23

1.5.2 Guarda unilateral 25

1.5.3 Guarda compartilhada. 27

1.6 ALIENAÇÃO PARENTAL. 31

2 SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: DA PSICOLOGIA AO DIREITO.. 34

2.1 EFEITOS COMUNS.. 34

2.1.1 Sintomas físicos e psicológicos. 36

2.2 CARACTERÍSTICAS E CONDUTAS DO ALIENADOR.. 37

2.3 LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL Nª 12.318/2010. 38

2.3.1 Avaliando os motivos e as proposições da Lei 38

3 IMPLICAÇÕES LEGAIS DA SAP – ANÁLISE DE CASO CONCRETO.. 42

3.1 A MEDIAÇÃO FAMILIAR E A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO.. 42

3.2 CASUÍSTICA.. 44

3.3 ANÁLISES DE CASOS NA JUSTIÇA.. 46

CONSIDERAÇÕES FINAIS..

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..

INTRODUÇÃO

As mudanças ocorridas nas famílias brasileiras, exigiram do Estado, intervenção jurídica específica no sentido de promover o bem estar dos novos modelos familiares formados. A família brasileira passou por crescentes transformações ao longo do tempo, perdendo a imagem patriarcal, não mais vigorando a ideia de que a mãe cuidava da casa e das crianças, enquanto o pai saia para prover o sustento do lar, como o chefe da família.

Com o passar do tempo, a mulher foi inserida no mercado de trabalho, o que contribuiu para alterar sua função familiar, não cabendo mais simplesmente educar, se dedicar ao lar, dentre tantas outras funções atinentes à figura matriarcal. A figura feminina, passou a buscar sua independência financeira, como forma de libertação em relação à dependência financeira do homem, o que contribuiu e muito, para que a mulher tomasse posicionamento num lar de conflitos, optando pelo divórcio ou dissolução conjugal, por questões morais e ou econômicas.

Dentre os muitos problemas que o final do vínculo matrimonial pode acarretar, temos a chamada Síndrome da Alienação Parental (SAP), em que um dos cônjuges ou responsáveis pela guarda da criança ou adolescente, tira proveito de sua condição de poder, para interferir de forma negativa na formação psicológica do menor, com o intuito de abalar sua relação afetiva com o(a) ex-cônjuge, o que ocorre cada vez mais com frequência.

Assim, se propõe o problema para a pesquisa: quais as implicações legais da Síndrome da Alienação Parental (SAP) para a determinação do modelo de guarda?

A vulnerabilidade do menor em situações de conflito familiares será continuamente destacada na pesquisa. A vulnerabilidade é compreendida como grupo de fatores de caráter biológico, social e cultural, que aumenta os perigos ou atenua a defesa de um indivíduo. Pessoas vulneráveis são, de modo absoluto ou relativo, impossibilitadas de resguardar seus próprios interesses.

O ser humano por sua natureza, possui uma vulnerabilidade intrínseca, estando sujeito aos mais diversos infortúnios. No entanto, circunstâncias decorrentes de pobreza, dificuldades geográficas, estrutura mental e física podem tornar determinados grupos, mais propensos a sofrer danos.

Para o Direito, a vulnerabilidade se configura como a condição que torna as pessoas incapazes de exercerem, de modo equivalente aos demais, as garantias legais que lhes são dadas, em virtude das circunstâncias permanentes ou temporárias.

O presente trabalho monográfico, abordou os diversos aspectos sobre a Alienação Parental (AP) e a importância de ser ela identificada, antes mesmo da concretização do divórcio. Trata-se de um problema bastante comum entre as famílias, mas pouco conhecido pela maioria da população. Seu efeito e consequência são devastadores e geralmente ocorre quando casais se separam e disputam a guarda dos filhos, ruptura essa, que por alguma razão, traz para um dos cônjuges o sentimento de raiva, o que o faz usar seu próprio filho como instrumento de vingança.

Foi analisada a intervenção judiciária na família que sofre os efeitos da Alienação Parental (AP), sendo imprescindível o auxílio de equipe interdisciplinar, com perícia psicológica ou biopsicossocial, para que o(a) julgador(a) após ouvir o Ministério Público, adote providências que venha proteger a integridade física e psíquica da criança ou adolescente, podendo alterar o regime de guarda, suspender preventivamente a visitação, impor multa diária, consentir a visitação assistida por profissional, dentre outras medidas.

Ademais, no decorrer da pesquisa, foram analisados os fatores que influenciam a formação da família brasileira, a proteção garantida pelo Estado e o posicionamento dos tribunais brasileiros quanto à guarda compartilhada diante de casos de Alienação Parental.

Toda criança e adolescente têm o direito à convivência harmoniosa com a sua família. Tal direito é expressamente assegurado pela Constituição Federal, em seu artigo 227, que preconiza que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, dentre outros direitos, à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Embora a Lei expresse o direito da criança e do adolescente em conviver no ambiente familiar, o direito ao respeito e a dignidade, têm sido constantemente violados, quando presente a Síndrome da Alienação Parental (SAP), principalmente nos casos em que ocorre a ruptura do vínculo matrimonial.

A tendência jurídica é a de conferir um tratamento distinto a determinados grupos sociais, uma vez que não basta que a Lei trate de forma semelhante os sujeitos, sendo preciso um tratamento plausível, proporcionalmente a determinados grupos.

Foram objetivos do presente trabalho, analisar a influência do diagnóstico da Síndrome da Alienação Parental (SAP) para a determinação do modelo de guarda, além de identificar os fatores que propiciam o surgimento da Síndrome, bem como investigar o papel do Poder Judiciário, através dos julgados colacionados, na intervenção do conflito familiar.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se o método hipotético dedutivo, buscando na doutrina especializada e na jurisprudência, o embasamento necessário para o enfrentamento da problemática. O estudo de doutrinas que esclarecem pontos da Lei nº 12.318/10 é imprescindível, bem como a análise de julgados que enfrentam diretamente a problemática das falsas acusações, para que o(a) julgador(a) se acerque dos conhecimentos básicos para, diante de um caso concreto, ao menos suspeitar da ocorrência de Alienação Parental (AP). A pesquisa teve uma abordagem qualitativa uma vez que os dados levantados foram lidos, analisados, interpretados e descritos.

O primeiro capítulo abordou a família brasileira no direito positivo brasileiro, a composição dos novos modelos familiares e qual a obrigação do Estado através do seu ordenamento jurídico, de amparar os vulneráveis tais como crianças e adolescentes, que estão diante de uma situação incerta para seu futuro quando ocorre a quebra do vínculo familiar ou do vínculo matrimonial. Ainda destacou os modelos de guarda previstos no ordenamento jurídico brasileiro, e as características de aplicação de cada uma aos casos concretos.

O segundo capítulo analisou os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, além de leis específicas de proteção tais como, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei da Alienação Parental. Em tempo, foi abordada a questão sobre a importância do trabalho de mediação dos profissionais da área da saúde mental que, sabendo quão nociva é a Síndrome para a criança ou adolescente, devem agir rapidamente, aplicando as medidas de intervenção para impedir que os danos causados pela síndrome tornem-se irreversíveis, medidas estas, que devem ser sempre amparadas por um procedimento legal contando com o apoio judicial. Indo além, adentrou de forma específica nas consequências que a ruptura do vínculo familiar acarreta à criança e ao adolescente, além de estudar a Síndrome da Alienação Parental, ou SAP.

As implicações legais da Síndrome da Alienação Parental (SAP), foram observadas em caso concreto escolhido, sendo trazido para reflexão o seu conceito, efeitos comuns e os sintomas para o diagnóstico. No terceiro capítulo, além disso, o estudo de doutrinas que esclarecem pontos da Lei nº 12.318/10 é imprescindível, bem como a análise de julgados que enfrentam diretamente a problemática das falsas acusações tais como, propagação de notícias desqualificadoras da conduta do outro genitor, impedir que o(a) genitor(a) não guardião faça a visitação, omissão de informações sobre a criança ou adolescente seja escolar ou patológica, para que o(a) julgador(a) se acerque dos conhecimentos básicos e, diante de um caso concreto, ao menos suspeitar da ocorrência de Alienação Parental (AP). Se tempestivamente uma equipe interdisciplinar puder oferecer seu auxílio, não apenas o diagnóstico da situação será mais seguro, como mais rapidamente poderão ser estabelecidos os vínculos entre o(a) genitor(a) alienado(a) e seu filho.

1. A FAMÍLIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

1.1 Formações da Família Brasileira

No Brasil contemporâneo, são perceptíveis novas formações familiares antes vistas em países desenvolvidos.

O Código Civil de 1916, que tinha como o único modelo de família o casamento, indissolúvel, representado por uma sociedade fundiária, patriarcal, hierarquizada e fortemente marcada pelo cristianismo, em que o filho havido fora do casamento não era reconhecido e não podia herdar, sofreu alteração com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que trouxe em seu texto, as atuais configurações de família.

A família tradicional, composta pelos pais e filhos sob a liderança da figura patriarcal, vem perdendo espaço para os novos modelos de famílias da atualidade tais como, a união homoafetiva, a união estável, a monoparental, aquela que é formada por um dos pais ou, reprodutor independente ou, por dois pais que constituíram família, sem necessariamente, casarem.

Ao longo dos séculos, a família sofreu profundas modificações em todos os aspectos, seja na sua finalidade, na sua origem ou na sua composição. Da completa ausência de intervenção, a família passou a receber a atenção do Estado, por ser a sede da formação da pessoa, esteio de sua dignidade e personalidade (MADALENO R.; MADALENO, A., 2017, p. 17).

A família é o fenômeno humano em que se funda a sociedade, sendo impossível compreendê-la senão à luz da interdisciplinaridade, máxime na sociedade contemporânea, marcada por relações complexas, plurais, abertas, multifacetárias e (por que não?), globalizadas (FARIAS, 2016, p. 33).

A família pode ser compreendida como sendo a integração entre os indivíduos com relação consanguínea ou afim que residem em uma mesma residência (MINUCHIN, 1990, p. 110).

A família é considerada um dos principais agentes da socialização e da reprodução de valores e padrões culturais dos indivíduos, já que neste espaço tecem-se relações que envolvem posições etárias e de gênero, produtoras e reprodutoras das representações sociais, que justificam e orientam diversas práticas familiares e sociais. STANHOPE (1999, p. 492) afirma que:

Como os papéis, as funções estão igualmente implícitas nas famílias, as famílias como agregações sociais, ao longo dos tempos, assumem ou renunciam funções de proteção e socialização dos seus membros, como resposta às necessidades da sociedade pertencente. A família deve então, responder às mudanças externas e internas de modo a atender às novas circunstâncias sem, no entanto, perder a continuidade, proporcionando sempre um esquema de referência para os seus membros. Existe consequentemente, uma dupla responsabilidade, isto é, a de dar resposta às necessidades quer dos seus membros, quer da sociedade.

Pode-se constatar o crescimento das famílias monoparentais, sobretudo, matrilineares; como também, as compostas por casais homoafetivos e as recompostas, estas resultantes da união de pessoas separadas e divorciadas (GOLDANI, 1993). As modificações da família, como tradicionalmente conhecidas, não ocorrem e são percebidas de forma instantânea. O lapso temporal e as etapas da evolução das relações familiares são temas de estudo de diversos autores.

ROUDINESCO (2003) analisa o que afirma se tratar de três grandes períodos na evolução e transformação da família: as famílias tradicional, moderna e contemporânea.

O período tradicional é aquele em que a célula familiar tem a característica de imutabilidade que garante a proteção do modelo social, a autoridade patriarcal é incontestável, uma vez que permeada do direito divino, ideia advinda do antigo sistema monárquico, ou seja, a figura paterna seria a encarnação familiar de Deus e senhor absoluto das famílias.

O Código Civil brasileiro de 1916, sofreu grande influência da Revolução Francesa quanto ao modelo patriarcal hierarquizado.

Segundo FARIAS (2016), naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo de casamento.

A família era formada com finalidade patrimonial e não por laços afetivos, para que os herdeiros fossem beneficiados.

A partir do século XVIII até meados do século XX, a família segue a lógica da afetividade com base no amor romântico, o modernismo trazido pela mudança de concepção social traz o casamento por amor, e em consequência maior respeito pela opinião feminina dentro da família.

O núcleo familiar sofre uma redução por conta da Revolução Industrial, na visão de FIÚZA (2000, p.35):

O casal mediano é obrigado a compartilhar o mesmo leito, o mesmo cubículo conjugal. A indissolubilidade do casamento, talvez mesmo por essa causa, começa a ser posta em xeque. A mulher se vê na contingência de trabalhar para o sustento do lar, assumindo essa nova postura com orgulho e obstinação. Começa a libertação feminina, fazendo ruir o patriarcalismo.

Além disto, a mudança social exige que o Estado participe da organização das famílias, a promulgação da Constituição Federal de 1988 põe fim as desigualdades jurídicas da família brasileira, expandindo a proteção do Estado à família. Quanto à família contemporânea, afirma ROUDINESCO (2003, p. 12):

A família contemporânea ou pós-moderna caracteriza-se, desde os anos 60, como a família mutilada de hoje. Compõe-se da união de dois indivíduos com uma duração relativa, onde a transmissão da autoridade torna-se problemática à medida que divórcios, separações e recomposições conjugais aumentam. É uma família de múltiplas aparências, com o lugar de poder descentralizado.

A diversidade também é uma característica das sociedades modernas, em que as famílias tornam-se espaço de interação entre várias raças, etnias e religiões. Homens e mulheres compartilham funções que antes eram mais precisamente definidos por gênero.

PASSOS (2002) analisa as mudanças ocorridas nos últimos tempos nas relações de filiação, sobretudo, no que concerne à função paterna. Uma família horizontal e fraterna na qual cada um se sente autônomo ou funcionalizado, em que o homem assume um papel mais maternalizante.

Surgem, assim, novos arranjos familiares, novas representações sociais baseadas no afeto- palavra de ordem das novas relações (FARIAS, 2016, p. 23).

Os novos arranjos familiares, se caracterizam como, co-parental (poder paterno dividido com a mãe), biparental, formada por um pai, uma mãe e filhos, multiparental, que é a convivência harmônica entre diferentes pais ou mães, pluriparental, convivência familiar dos parentes colaterais, e monoparental, que é aquela em que um dos pais arca com as responsabilidades, sendo assim uma família construída, desconstruída e reconstruída.

As novas formas de agrupamentos familiares, nas últimas décadas têm gerado muitas discussões sobre uma possível crise das células familiares. Sobre este tema, PRADO (1994, p.62) faz uma alusão ao que entende por crise:

Fala-se muito em crise da família, mas esquecemos de que toda evolução permanente de qualquer fenômeno social implica transformação constante. Isso leva a diminuir o significado do passado, e passamos então a tudo observar, analisar e julgar exclusivamente sob a visão e compreensão atual ou contemporânea. A chamada 'crise' da família está sempre inscrita num contexto amplo de transformações sociais.

O cenário dos agrupamentos familiares na contemporaneidade indica a ordem da horizontalidade, da família fraterna e não mais na ordem da verticalidade. Desta forma, a posição de prioridade da lei do pai, ordenador de certa lógica, de ordenação do sujeito, está em crise, com dificuldades de subsistir.

Além das transformações nas estruturas familiares, os novos conflitos assistidos, entre eles o da alienação parental, apontam para a necessidade de mudanças constitucionais no campo da família.

1.2 Proteção Legal do Código Civil e da Constituição Federal de 1988

Atualmente, a exigência social de proteção estatal às novas configurações familiares promove a busca pela estruturação de uma maturidade jurídica decorrente dos vários processos de pedido de reconhecimento da entidade familiar por casais homoafetivos.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 foi promulgada em um momento cuja liberdade, saúde, educação e a vida eram direitos almejados para satisfazer a necessidade do bem comum. Contudo, o que a Constituição previu como bem maior foi o direito à vida digna. Não bastava apenas o Estado exteriorizar esta vontade e por sua vez deixá-la cair no descaso como se fosse apenas um ideal utópico. Para o pai da utopia, THOMAS MORUS (1979), o seu ideal de sociedade abrange inclusive o alcance dos interesses individuais, entendido como apenas viável, se feito através do preenchimento prévio das necessidades coletivas.

Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras, não só porque tem alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização (DIAS, 2011). O Estado Democrático de Direito vê o princípio da dignidade da pessoa humana como o princípio máximo, macroprincípio, superprincípio ou ainda princípio dos princípios.

Para PAULO LÔBO (2009, p. 37), são dois ao princípios fundamentais, dignidade da pessoa humana e solidariedade, e cinco os princípios gerais, igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar, melhor interesse da criança,

GONÇALVES (2011) ressalta que este macroprincípio é decorrente do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. TEPEDINO (2011), ensina que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução de valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

No que diz respeito ao tema abordado, vê-se que a dignidade da pessoa humana deve ser contemplada a todo o momento. Não basta que o indivíduo esteja vivo. Esta vida deve estar permeada de todas as garantias inerentes ao bom desenvolvimento do mesmo, incluindo a família, em sua totalidade (PAIVA, 2004).

É dever do Estado, garantir que o indivíduo goze de tais direitos, uma vez que cede parte de sua liberdade em favor da harmonia social.

Segundo MELLO (1998), violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. Neste prisma, a proteção estatal aos novos arranjos familiares vem suprir esta necessidade e oferecer a dignidade para a vida das famílias que se forma através do vínculo de afeto, sem necessariamente possuírem a estrutura patriarcal. No entendimento de DIAS (2011, p. 61):

É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciar-se da atual concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns princípios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para sua aplicação.

Cabe ressaltar que não existe hierarquia entre os princípios, nem definição de quantos sejam. Na obra de AMARAL (1999) encontram-se onze princípios constitucionais que versam sobre a proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso.

O princípio Constitucional que garante a proteção do Estado às famílias diversas do conceito tradicional, é o princípio da afetividade. Este princípio é um dos norteadores que vem dando suporte para as decisões judiciais que garantem segurança jurídica a pai e filho, mãe e filho, tios e sobrinhos, avós e netos, etc.

Mais importa para o Estado a existência juridicamente protegida de um afeto mútuo do que a formação clássica da família constituída pela figura do pai e da mãe. O carinho é o principal fator nas relações familiares, pois este é capaz de manter um ambiente saudável, de respeito e proteção com unidade familiar em construção.

Nítida, aliás, nesse ponto, é a evolução legislativa, por conta do abandono do princípio da culpa, e a substituição pela afetividade, segundo o interesse dos filhos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2016, p.95).

Este princípio, o da afetividade, é aplicado para se reconhecer a parentalidade socioafetiva. Este instituto jurídico é de extrema importância para todas as formas conhecidas de formação familiar (DIAS, 2000).

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. O direito à filiação confunde-se historicamente com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legítima.

A família sadia possui relevante vínculo de afetividade e como elucida PERLINGIERI (2007), a família como ente de formação social possui garantia constitucional para ser o ambiente de formação do caráter humano.

A quebra de tabus sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto (DIAS, 2011). Partindo dessa evolução, o direito de família atribui valor jurídico ao afeto. Desta forma espera-se que o direito de família alcance um patamar, que permita ver as múltiplas formas de família como válidas e sem impedimentos que o Estado brasileiro consiga proporcionar a efetividade do princípio da função social da família e assim atender o disposto no artigo 226, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

1.3 Novos Modelos de Família

A Carta Magna de 1988, no artigo 226, prevê que “a família é a base da sociedade, merecendo especial proteção do Estado (BRASIL, 1988)”. No mesmo dispositivo legal, o parágrafo 3º assevera que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (BRASIL, 1988)”.

Já o Código Civil brasileiro de 2002, rendeu homenagens a união estável em seus artigos 1.723 a 1.727, onde absorve orientações doutrinárias e jurisprudenciais.

Destarte, o Estado ao dar garantia e proteção à união estável formada entre o homem e a mulher, determinando que esta deva ser entendida como entidade familiar, foi concedida pelo constituinte, efeito jurídico à família natural não constituída pelo matrimônio.

A preocupação do legislador torna-se clara ao garantir a proteção constitucional a esta espécie de arranjo familiar, uma vez que a doutrina e a jurisprudência já defendiam tal posicionamento, respeitando os ditames da dinâmica social e os novos costumes da sociedade contemporânea.

Para perceber o impacto que tal mudança trouxe aos novos arranjos familiares bastaria somente analisar, mesmo que superficialmente, o grande número de famílias constituídas com base na união estável formada entre o homem e a mulher.

Máxime em nosso país, onde, segundo dados estatísticos governamentais, mais da metade da população vive em união estável (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.448).

Segundo DIAS (2011), é certo que a referida proteção se dá não somente em relação ao homem e à mulher, integrantes da união estável, mas também aos filhos e demais componentes da entidade familiar, tendo em vista a definição ampla do conceito de família.

O Código Civil Brasileiro de 2002, que é considerado inovador, sofisticado e com premissas complementares à Constituição, ignorou os diversos núcleos familiares existentes na sociedade atual. Nas palavras de LAGHI et al (2012, p. 46):

A lei não consegue acompanhar o acentuado desenvolvimento econômico, político e social dos dias de hoje, e sua estrutura não tem condições de prever todos os fatos sociais dignos de regramento. Em particular, os vínculos interpessoais são os mais sensíveis à evolução dos costumes, à mudança dos valores e dos conceitos de moral e pudor. Dada à aceleração com que ocorrem, as mudanças sociais escapam da legislação tradicional.

Face ao exposto, pode-se afirmar que a ausência de lei expressa e específica, obriga o poder judiciário a intervir nas famílias a fim de preservar os direitos dos envolvidos.

As uniões homoafetivas são, dentre os novos modelos de arranjos familiares, as que mais têm gerado discussões na sociedade civil, dada a dificuldade de aceitação social dos casais formados por pessoas do mesmo sexo.

Além do preconceito arraigado pelas religiões, há no imaginário social, que a construção de uma família saudável necessita estar assentada sob as bases do modelo patriarcal.

De fato, o casamento tradicional é o caminho natural para muitos indivíduos, contudo, a união estável entre pessoas que desejam constituir família é tão frequente quanto, mesmo que a lei brasileira não a tenha descrito de forma precisa, limitando-se a listar suas características: convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família (DIAS, 2011).

O discurso jurídico, que sempre foi conservador, visa cada vez mais, buscar espaço para a diversidade de famílias. No entanto, observa-se a disputa cultural pelo conceito de família, insistindo em retornar ao modelo conservador, no qual a família passa a ter mais importância que os indivíduos que a compõem, e dentro da família, conservar a hierarquia na qual mulher e filhos devem se submeter à liderança patriarcal.

As maximizações dos valores tradicionais da família pelas instituições políticas e religiosas, dificultam o reconhecimento de famílias formadas após o divórcio, ou por homoafetivos. Para DIAS (2011), foi por preconceito absoluto que a Constituição colocou de modo expresso, que somente as uniões estáveis entre homem e mulher são juridicamente reconhecidas, mesmo que estas, em nada se diferenciem.

Independentemente de questões morais religiosas, os novos modelos de família existem e, como qualquer outra união, estão sujeitas ao aparecimento de conflitos, necessitando do poder judiciário para solucionar a lide. Utilizando a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, os magistrados, advogados e doutrinadores buscam por soluções, enquanto o legislador brasileiro não delimita os direitos e deveres dessas novas entidades familiares.

1.4 Divórcio

Na antiguidade, diversos povos admitiam o divórcio, como forma dissolutiva do vínculo matrimonial. Como exemplo, é possível lembrar o Código de Hamurabi a as legislações grega e romana. Também a legislação hebraica sempre consentiu com o divórcio (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p. 406).

Para entender a razão dos obstáculos que foram impostos pela Lei ao fim do casamento, é necessário compreender a evolução do conceito de família, que sempre foi valorada como um bem em si mesmo. A manutenção do vínculo conjugal era necessária para consolidar as relações sociais (DIAS, 2011). A ideia de família sempre esteve ligada a de casamento.

A interferência do Estado na vontade das partes desrespeita o direito à liberdade reconhecendo-se assim, a inconstitucionalidade de regras que impõem limites à separação e o divórcio afrontando o princípio da dignidade da pessoa humana como bem supremo.

O Código Civil de 1916 era claro quanto a essa questão- não existia a possibilidade de dissolução do casamento. Em sua vigência, ocorrendo o desquite dos pais, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. Para a definição da guarda dos filhos, ocorria a identificação do cônjuge culpado pela separação, de forma que o critério legal era, nitidamente, repressor e punitivo, visto que o filho era entregue como uma espécie de prêmio ou recompensa ao cônjuge inocente, fazendo com que o cônjuge culpado fosse penalizado com a perda da guarda da prole.

Era absurdo forçar a manutenção do estado de casado, quando casamento não mais existia. Tal situação era devastadora tanto para o casal em separação, quanto para os filhos que a tudo eram obrigados a assistir.

Excetuando a morte dos genitores, a ruptura do vínculo familiar com a separação dos genitores é um dos rompimentos dos laços afetivos mais difíceis de aceitação pela criança ou adolescente.

A estabilidade familiar necessária para o desenvolvimento da criança é abalada com o desfazimento da relação conjugal, ou quebra dos vínculos afetivos entre os seus responsáveis. Segundo WINNICOTT (2005, p. 27):

O desenvolvimento, em poucas palavras, é uma função da herança de um processo de maturação, e da acumulação de experiências da vida; mas esse desenvolvimento só pode ocorrer num ambiente propiciador. A importância deste ambiente propiciador é absoluta no início, e a seguir relativa; o processo de desenvolvimento pode ser descrito em termos de dependência absoluta, dependência relativa e um caminhar rumo à independência.

O sofrimento é aumentado sobremaneira quando acontece numa idade em que a criança já possui entendimento para saber, a seu modo, quais serão as implicações que ela supostamente acredita que sofrerá, acarretando, assim, e de fato, sérios conflitos e danos na sua formação e saúde mental futura.

É para o menor toda sua segurança e estabilidade que estão se rompendo, a destruição do seu universo que ela terá que aprender a reconstruir de novo. Tanto melhor se tiver a ajuda dos pais que se divorciarem de maneira a entender que não podem se separar dos filhos, mas só do parceiro, diminuindo os obstáculos que a criança encontrará para a reconstrução dos laços afetivos.

O poder familiar apresenta a característica de ser, intransferível, inalienável, irrenunciável, imprescritível e personalíssimo. Todas as características valem tanto para os filhos naturais, quanto para os de filiação legal e sócio afetiva.

O poder familiar será exercido igualmente pelo pai e pela mãe, e isso continuará mesmo ocorrendo à ruptura do casamento, tal fato é resguardado pelo Código Civil, art. 1.632. Ademais se deve levar em conta que a presença de ambos é muito importante para a vida e formação dos filhos.

Durante o divórcio, a criança vive várias dissociações com maior ou menor grau de desestruturação. Uma das mais importantes e que deve ser mencionada é a dissociação no nível espacial, que repercute ao corpo e no nível da afetividade, através de sentimentos dissociados, de acordo com DOLTO (2003).

Se a criança puder permanecer na casa onde seus pais estavam unidos, há uma mediação e o trabalho do divórcio é feito de maneira melhor para ela. Caso sua casa tenha de ser abandonada, um dos pais a deixa ou mesmo a criança tem que se mudar com um dos cônjuges, a criança vivencia os dois níveis de dissociação mencionados.

Se os pais contam aos filhos sobre o divórcio e logo passam à ação, isto se torna traumatizante para a criança que já vive um processo de separação que, por melhor que seja conduzido, já é suficientemente traumatizante e estressante. Segundo DOLTO (2003, p.52):

Não se protege a segurança da relação privando o filho do conhecimento do outro genitor. Ao contrário, isso constitui a enorme promessa de uma enorme insegurança futura, e que já estaria presente desde a instauração de tal medida, visto que isso é uma anulação de uma parte da criança através da qual lhe é indicado, implicitamente, que esse outro é alguém desvalorizado e falho.

Além das implicações psicológicas que acometem crianças e adolescentes durante a separação dos pais é possível que as mesmas se expressem de maneira psicossomática, mediante a dificuldade de manter um diálogo após a ruptura. Desta forma, muitos menores só conseguem demonstrar a dificuldade do conflito através de surtos de febre, dores de cabeça, de barriga, dentre outros.

1.5 Modalidades do Instituto da Guarda

O Código Civil de 1916 tratava a questão de forma superficial. Basicamente a guarda dos filhos vinha relacionada ao comportamento dos cônjuges no casamento, sendo de regra, ao inocente na separação resguardado esse direito, embora fosse permitido diante das circunstâncias, decidir-se de forma diversa pelo interesse da prole (RODRIGUES, 2009).

A solução legal era inteiramente inconveniente aos interesses dos filhos que se viam, em razão do sexo, obrigados a permanecerem sob a guarda de um dos progenitores, ainda que este não lhe preservasse adequadamente os interesses. Não era pelo simples fato de o filho varão completar seis anos de idade que seus interesses demandavam a alteração de seu guardião, transferindo-o para a guarda paterna. Muitas vezes o menor se encontrava plenamente adaptado à companhia materna, porém, ao rigor do texto legal, sua guarda seria transferida ao pai. Segundo OLIVEIRA (2010, p.192):

A partir do estabelecimento da culpa, a lei no passado, já previu o que seriam sanções, como a perda de vantagens patrimoniais advindas, assunção de responsabilidades alimentícias, perda do nome (sobrenome) do cônjuge e até mesmo restrições em relação à guarda dos filhos. Antes da Constituição Federal de 1988, a ideia de culpa importava nos efeitos em relação a previsão de guarda de filhos em separação litigiosa, podendo, porém o Juiz decidir de forma diversa, caso de prejuízo para os menores; para efeito do uso do nome (artigos 17 e 18) na separação, o que foi modificado posteriormente em relação ao divórcio, com o advento da lei 8.408/92 e recepção pelo CC/2002; e para efeito de alimentos.

A igualdade constitucional entre o marido e a mulher e a necessidade de preservação, em primeiro lugar, do melhor interesse dos menores fizeram com que doutrina e jurisprudência deixassem de lado a literalidade do texto normativo para desvincular a questão dos filhos da verificação de culpa de um dos genitores pela separação.

A guarda pode ser definida como um dever comum e simultâneo dos genitores. O termo designa vigilância, administração ou ainda proteção. A guarda será sempre conjunta, se tornando individual apenas após a separação de fato ou de direito dos pais.

Para DINIZ (2012), a guarda constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relação com terceiros, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua frequência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses do menor.

Desta forma, não só os pais e a família tem obrigação de cuidar dos filhos. Conforme o Art. 227 da Constituição Federal de 1988 cabe, também, ao Estado assegurar o desenvolvimento das crianças.

O Artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) preconiza que: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. (BRASIL, 1990).

1.5.1 Guarda alternada

Esse modelo é caracterizado pela alternância da guarda do menor pelos pais. No período preestabelecido a cada um dos genitores, eles exercem de forma exclusiva os direitos e deveres que integram o poder parental. A guarda alternada opõe-se ao princípio da continuidade, que deve ser levado em conta quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.

A exclusividade da guarda para a genitora desaparece quando o homem passa a compartilhar das decisões na vida dos filhos. Destaca-se que não necessariamente a genitora tem mais competência para educar a prole. Neste sentido, BADINTER (2012, p. 34) afirma:

Ao se percorrer a história das atitudes maternas, nasce a convicção de que o instinto materno é um mito. Não encontramos nenhuma conduta universal e necessária da mãe. Ao contrário, constatamos a extrema variabilidade de seus sentimentos, segundo sua cultura, ambições ou frustrações. Como, então, não chegar à conclusão, mesmo que ela pareça cruel, de que o amor materno é apenas um sentimento e, como tal, essencialmente contingente? Esse sentimento pode existir ou não existir; ser e desaparecer. Mostrar-se forte ou frágil. Preferir um filho ou entregar-se a todos. Tudo depende da mãe, de sua história e da História. Não, não há uma lei universal nessa matéria, que escapa ao determinismo natural. O amor materno não é inerente às mulheres. É "adicional".

Assim, a aplicação do modelo de guarda deve levar em conta as características de cada genitor, não privilegiando o gênero para que seja determinada. Segundo AMARAL (apud AKEL 2009, p. 93):

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deterem a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No termo do período, os papéis invertem-se.

Veja que o instituto da guarda compartilhada garante a ambos os genitores estarem presentes de forma contínua na vida da criança, descartando a antiga concepção estabelecida de que a separação do casal culmina diretamente em afastamento de um dos genitores de sua prole. Contudo, não há consenso sobre os benefícios da guarda compartilhada.

AKEL (2009, p. 94), critica fortemente essa modalidade de guarda, pois a alternância da guarda pelos pais implica na descontinuidade da relação entre pais e filhos. Embora cada caso seja analisado em suas peculiaridades, esse modelo preocupa-se em atender aos interesses dos genitores em ter o filho sob sua companhia, e não às reais necessidades do menor. Ocorre o estreitamento nas relações dos filhos com os dois pais, não levando em conta o distanciamento com o genitor que não detém a guarda.

A alternância entre lares e guardiões, não parece saudável para as crianças, pois as impede de criar laços afetivos e emocionais com seus pais. Quando os filhos estão adaptados ao convívio com um dos genitores, a guarda é transferida ao outro e vice-versa, ocasionando uma instabilidade emocional e psíquica a eles. Faz-se necessário que a prole sinta-se protegida, convivendo numa relação segura e estável, habitando um lugar certo e determinado.

A guarda alternada impede a estabilização dos hábitos diários e valores, presentes na rotina dos ambientes familiares, tão importantes para a vida e desenvolvimento da prole. A alternatividade não fixa um lar para o menor que terá que se dividir em dois lares, propiciando, uma instabilidade emocional que será consolidada com as constantes idas e vindas dos genitores.

A alternância da posse física do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudência, e não guarda compartilhada, na qual os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando as decisões necessárias à sua educação e criação - apurando-se através dos estudos sociais realizados nos autos que a criança tem maior vínculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residência naquela do genitor.

Percebe-se que esta modalidade de guarda ainda não é a adequada para a prole, porque o que se busca, quando estipulado um regime de guarda, é a permanência dos laços afetivos e emocionais entre os genitores e os filhos, o que é de fundamental importância para o desenvolvimento destes.

1.5.2 Guarda unilateral

A Lei dispõe sobre a guarda unilateral e compartilhada. Entende-se por guarda unilateral, a conferida a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, conforme prevê o dispositivo de lei abaixo transcrito.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Nesta modalidade um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda da prole, enquanto o outro dispõe da regulamentação de visitas. Mas, esta espécie de modalidade traz o inconveniente de privar o filho da convivência diária e contínua de um dos genitores. No tocante a esta problemática, é que, a Lei nº 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada.

Conforme elucidado nos dispositivos acima, a Lei nº 11.698/2008 dispõe de requisitos para a definição do genitor que oferece melhores condições para o seu exercício. Desse modo, o genitor que revelar aptidão para propiciar aos filhos os fatores elencados no § 2º, do art. 1.583, do Código Civil de 2002, é que deterá a guarda unilateral. Insta salientar, que a melhor condição para o exercício dessa espécie de guarda, nada tem a ver com a melhor condição financeira por parte de um genitor, pois existem outros fatores igualmente relevantes como a dignidade, o respeito, o lazer, o esporte, a profissionalização, a alimentação, a cultura etc. (ECA – Lei nº 8.069/90, art. 4º).

No entanto, a lei obriga o pai ou a mãe que não detenha a guarda unilateral supervisionar os interesses dos filhos. Destarte, estabelece-se o dever de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor não guardião (artigo 1.583, §§ 2º e 3º, CC).

A titularidade do poder familiar não extingue com o divórcio, ou seja, a autoridade parental permanece com ambos os genitores. Os laços entre os pais e seus filhos jamais se desfazem com a ruptura do casal.

Quando o juiz estabelece a guarda em favor de um dos genitores, deve necessariamente estipular o regime de visitas, devido ao contato da criança com o não guardião estar fadado ao clima de anormalidade. A guarda unilateral pode, a critério do juiz, ser fixada por determinado período, sopesando os interesses do filho, atendendo as necessidades específicas do filho e observando a distribuição de tempo necessário ao convívio da parte não guardiã.

Conclui-se, portanto, que a guarda unilateral não é o modelo de guarda ideal, pois os pais muitas vezes estão preocupados com os seus problemas pessoais, patrimoniais e conjugais, deixando de lado o melhor interesse da criança. Malgrado tem incitado às partes a disputa pelos filhos, que por sua vez oculta questões que fogem do melhor interesse para os filhos, como problemas de ordem dos alimentos, da disputa pelo poder, da vingança entre as partes por conflitos inerentes à dissolução conjugal.

A fixação da guarda compartilhada, quando possível, parece ser a solução mais saudável para amenizar os efeitos da dissolução da família.

1.5.3 Guarda compartilhada

Foi aprovado o Projeto de Lei 6.350/02, pelo Congresso Nacional, modificando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, sancionada em 13 de junho de 2008 e convertida na Lei 11.698/2008, introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro, a guarda compartilhada, conceituando-a e incentivando a sua aplicação.

A guarda compartilhada se caracteriza pela alternância da guarda do menor pelos genitores, uma vez que o fim do relacionamento dos pais não leva à ruptura, nem quanto aos direitos, nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da relação conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos e afeto parentais (DIAS, 2011).

O Instituto garante que os genitores permaneçam de forma contínua na vida dos filhos. Diferente da guarda alternada que não alcança aprovação entre os doutrinadores. Segundo AMARAL (apud AKEL, 2009, p. 93):

Nesta modalidade os pais irão passar o maior tempo possível com os filhos, serão separados por períodos determinados, que podem ser: anual; semestral; mensal ou dia a dia. A característica que mais sobressai é que quando a criança estiver com um dos genitores, todas as decisões e responsabilidades, caberão exclusivamente a ele, o que diferencia da guarda compartilhada, aonde ambos irão sempre decidir em conjunto sobre a vida da criança.

AKEL (2009) critica fortemente essa modalidade de guarda, pois a alternância da guarda pelos pais implica na descontinuidade na relação entre pais e filhos. Embora cada caso seja analisado em suas peculiaridades, esse modelo preocupa-se em atender aos interesses dos genitores em ter o filho sob sua companhia, e não às reais necessidades do menor.

A corrente doutrinária que se opõe ao Instituto argumenta ser nociva à alternância entre lares e guardiões, uma vez que as impediria de criar laços afetivos e emocionais com seus pais. Quando os filhos estão adaptados ao convívio com um dos genitores, a guarda é transferida ao outro e vice-versa, ocasionando uma instabilidade emocional e psíquica a eles.

Para a corrente que defende o instituto da guarda compartilhada, esta seria a solução encontrada para que os genitores estejam de forma intensa na vida dos filhos. Para Dias (2011, p. 443):

A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.

Nesta modalidade, observa-se que o poder familiar é exercido pelo casal parental, já que o casal conjugal deixa de existir após a ruptura do vínculo. A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial, como preconiza o Art. 1.584, I e II do Código Civil de 2002. Segundo Epagnol (2004, p. 212):

A guarda compartilha de filhos menores, é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

Caso não seja estipulada na separação, no divórcio ou na ação de dissolução da união estável, é possível que se busque por um dos pais em ação autônoma. Mesmo que tenha sido definida a guarda unilateral antes da reforma da Lei, qualquer dos genitores tem o direito de pleitear a alteração. Somente quando ambos os genitores concordam expressamente pela guarda unilateral o juiz não pode impor o compartilhamento.

É dever dos genitores agir em prol dos interesses dos menores e, em contrapartida, o legislador impõe obrigações que deverão ser cumpridas, sob pena de perderem o poder familiar.

Para EHRHARDT JÚNIOR (2012) se o ordenamento jurídico for analisado em sua unidade com todas as interconexões possíveis, não se pode afastar a incidência das regras que se referem à responsabilidade civil do Direito de Família, já que, componente do mesmo sistema.

O poder familiar gera deveres para os pais, dentre eles, o de cuidar do seu patrimônio, razão pela qual os menores são assistidos por seus genitores, nos atos da vida civil enquanto não alcançarem a maioridade. Além de perder a guarda, os pais podem ser responsabilizados civilmente por praticarem atos nocivos, fraudulentos ou prejudiciais aos seus filhos. No entanto, a responsabilidade recai para o genitor que causou o dano ao menor[1].

O dano moral é o que atinge a moralidade e a efetividade do menor, causando-lhe constrangimentos, vexames, angústia e sofrimento, e o dano material é o prejuízo causado no patrimônio deste.

A convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu desenvolvimento.

O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. Segundo EHRHARDT JÚNIOR (2012, p. 368):

Se for difícil encontrar unanimidade na possibilidade de indenização por danos morais do Direito de Família, mesmo quando o julgador decide pelo caminho da reparação, ou melhor, pela compensação da violação injusta infligida à vítima, o assunto não resta menos tormentoso. Ruge então o problema do receio de gerar enriquecimento sem causa, se é justo o receio, por consubstanciar perigo de situação que ofende a noção de justiça, igualmente ofensiva à circunstância de não satisfazer o interesse da vítima por conta de mero receio infundado e difuso.

O dever de indenizar, embora careça de expressa previsão legal, encontra respaldo na jurisprudência que passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento de pensão alimentícia:

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. RELAÇÃO PATERNO-FILIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC, 408.550-5, 7ª. Câm. Cív., rel. Dr. Unias Silva, j. 01.04.2004)

DANO MORAL. AUTOR ABANDONADO PELO PAI DESDE A GRAVIDEZ DA SUA GENITORA E RECONHECIDO COMO FILHO SOMENTE APÓS PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. DISCRIMINAÇÃO EM FACE DOS IRMÃOS. Abandono moral e material caracterizado. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim (TJSP, AC 511.903-4/7-00-Marília-SP, 8ª Câm. De Direito Privado, rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12.03.2008). (BRASIL, 2004).

Desta forma, entende-se que o prejuízo causado à dignidade humana do filho em estágio de formação é passível de reparação material, não apenas para que as obrigações parentais, omitidas conscientemente não fiquem impunes, além de que no futuro, qualquer inclinação ao abandono irresponsável possa ser combatida pela posição firme do Poder Judiciário.

Todavia, o distanciamento por si só, da convivência entre genitor e filho não é suficiente para embasar o pedido de dano moral, neste sentido tem se posicionado a jurisprudência brasileira:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL, DECORRENTE DA PRÁTICA ATO ILÍCITO, DEPENDE DA PRESENÇA DE TRÊS PRESSUPOSTOS ELEMENTARES: CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. 2. AUSENTE O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA OMISSIVA DO GENITOR E O ABALO PSÍQUICO CAUSADO AO FILHO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORQUE NÃO RESTARAM VIOLADOS QUAISQUER DIREITOS DA PERSONALIDADE. 3. ADEMAIS, NÃO HÁ FALAR EM ABANDONO AFETIVO, POIS QUE IMPOSSÍVEL SE EXIGIR INDENIZAÇÃO DE QUEM NEM SEQUER SABIA QUE ERA PAI. 4. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-DF - APC: 20090110466999 DF 0089809-17.2009.8.07.0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/07/2013, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 16/07/2013. Pág.: 100). (BRASIL, 2013).

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO DO GENITOR. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. Ao relacionamento desprovido de vínculo afetivo entre pai e filho não se atribui dolo ou culpa aptos a ensejar reparação civil. Inexistência de ato ilícito no âmbito do direito obrigacional. Indenização indevida. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 5995064900 SP, Relator: Maia da Cunha, Data de Julgamento: 11/12/2008, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/12/2008). (BRASIL, 2008).

No caso analisado, o magistrado não reconheceu a pretensão do filho em obter do judiciário à tutela para indenizá-lo pelo período de afastamento do genitor, sendo negada a indenização pecuniária que embasou o pleito. A inteligência do Juízo deixa bastante claro que para haver o reconhecimento do dano moral, são necessários três requisitos, e sua possível monetarização, são eles: conduta culposa ou dolosa, dano e nexo de causalidade.

Ademais, a análise do caso concreto deve determinar que a conduta omissa e dolosa do genitor causou danos à vida do filho, a ponto de abalar suas relações sociais, sendo este o motivo de vários transtornos para a condução satisfatória das rotinas em sociedade. Não fosse assim, todo e qualquer abandono, até mesmo por motivo financeiro seria passível de indenização.

1.6 Alienação Parental

A Alienação Parental (AP) se caracteriza pela lavagem cerebral na criança, ou seja, quando uma mãe ou um pai ou qualquer membro do grupo familiar, normalmente quem tem a guarda, interfere na formação psicológica da criança ou adolescente, induzindo ao mesmo, repudiar um dos genitores não guardião, promovendo assim a ruptura do vínculo de afeto existente entre eles.

Trata-se de um complexo processo de estabelecimento de comportamentos de “lobos e cordeiros”. Uma perturbação da relação afetiva existente entre a criança ou adolescente e um (ou ambos) de seus genitores ou familiares (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p. 155).

A palavra alienar tem como significado descrito pelo minidicionário Aurélio (2002) de Língua Portuguesa: “Tornar alheio; ceder; transferir; alucinar”. Portanto, com a junção das palavras “alienar” e “parental”, obtém-se a descrição de uma conduta que nos últimos anos tem chamado muita atenção da sociedade, e levando grandes preocupações ao Poder Judiciário.

O (a) julgador(a) ao ouvir o incapaz e perceber indícios de alienação parental ou abuso, automaticamente deve solicitar ajuda a uma equipe interdisciplinar, com perícia psicológica ou biopsicossocial, além da assistência do Ministério Público durante todo o processo.

É através de laudo pericial, realizado por profissional ou equipe interdisciplinar habilitada, com ampla avaliação psicológica e biopsicossocial, com entrevista pessoal com as partes, análise de documentos constantes dos autos, investigação sobre o relacionamento do casal e da separação/divórcio, avaliação da personalidade dos envolvidos, e qual o comportamento do incapaz sobre a acusação imputada ao outro genitor não guardião, que o(a) julgador(a) formará seu convencimento para determinar a guarda do incapaz. O prazo para conclusão desse laudo é de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado por autorização judicial justificadamente.

Trata- se de um distúrbio visível quando há disputa pela guarda da criança, ou até mesmo na tentativa de vingar-se de seu ex-cônjuge- ocorre quando um genitor passa a denegrir a imagem de seu ex-cônjuge implantando falsas memórias no psiquismo da criança, induzindo a mesma a odiar o genitor alienado. Segundo Pinho (2007, p. 22):

Em 1985 o médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia (EUA) Richard Gardner, descreve a situação em que os genitores separados, e disputando a guarda da criança, esta é manipulada pela mãe ou pelo pai, sendo condicionada a vir romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro. Destarte, o genitor guardião busca inserir no psiquismo da criança imagens negativas do genitor alienado, com o intuito de afastá-los, visando ter a criança para si só e vingar-se de seu ex- cônjuge por não se conformar com a separação.

A Alienação Parental (AP) programa a criança para que, depois da separação, repudie um dos pais.

JORDÃO (2008) afirma que a Alienação Parental (AP), geralmente é praticada por quem possui a guarda do filho. Para isso, a pessoa lança mão de artifícios baixos, como dificultar o contato da criança com o ex-parceiro, falar mal e contar mentiras. Em casos extremos, mas não tão raros, a criança é estimulada pelo guardião a creditar que apanhou ou sofreu abuso sexual.

Poderia o alienador exercer tal conduta baseado no poder de proteção que tem para com o filho, ou ainda como descreve SILVA (2009, p. 67): “Em geral, há autores que consideram que o comportamento do (a) alienador (a) é psicopata, porque não considera os sentimentos de ninguém além dos seus próprios”.

Um distúrbio que surge principalmente no contexto das disputas pela guarda e custódia das crianças é uma campanha de difamação contra um dos genitores por parte da criança, campanha essa que não tem justificação.

É Perceptível que o alienador confunda a parentalidade da conjugalidade, passando a acreditar, que os problemas desenvolvidos na relação do casal se estendem à criança, e com isso não permite que a criança conviva com o outro progenitor.

THÉRY (1998, p. 11), salienta, ainda, que a existência de conflitos entre os ex-companheiros não deve ser justificativa para o afastamento da criança de seu convívio familiar, pois o parâmetro que deve orientar homens e mulheres que se separam é o do interesse da criança.

Como recorda RIBEIRO (2000), em muitos casos, embora tenha havido a separação de fato do casal, não foi efetuada a separação emocional.

Já em estudo sobre separação conjugal feito por FÉRES-CARNEIRO (2003a, p. 370), foi constatado que, “enquanto os homens enfatizam mais os sentimentos de frustração e fracasso [...], as mulheres ressaltam sobretudo a vivência da mágoa e da solidão”.

A criança ou o jovem alienado percebe que, também, possui poder alienador de barganha, e utiliza essa ferramenta para chantagear ambos os genitores ou quaisquer outros que estejam submetidos à alienação parental.

É evidente que a tortura mental, através da lavagem cerebral ou indução de comportamento contrário ao desenvolvimento e crescimento sadios, merece punição exemplar. Assim, temos tentativas de impedir ou dificultar visitas; subtrair ou suspender o pagamento de pensão – impossibilitando os estudos ou a sobrevivência da criança, do adolescente ou mesmo do filho que já atingiu a maioridade –, questões que, de forma direta ou indireta, alcançam parentes ou responsáveis, sempre, buscando evitar ou dificultar o contato entre aqueles e o alienado, até o momento irreversível da instalação crônica da moléstia.

2. SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: da psicologia ao direito

2.1 Efeitos Comuns

A Síndrome da Alienação Parental (SAP) é um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. (DIAS, 2011).

Consiste em um processo de programação para que uma criança ou adolescente passe a odiar um de seus genitores, sem justificativas, de modo que a própria criança passa a desmoralizar esse mesmo genitor. Segundo Silva e Resende (2007, p. 45), observam-se quatro características comuns em conflitos familiares para que seja identificada quando está ocorrendo o processo de alienação:

a) Obstrução a todo contato: o genitor alienador busca a dificultar o contato do filho com o outro genitor, sob o pretexto de que os filhos não se sentem bem quando voltam da visita, ou que eles sofrem algum tipo de abuso sexual, físico ou emocional.

b) Falsas denúncias de abuso físico, emocional ou sexual: o mais amplamente atribuído ao outro genitor é o emocional, por ser mais difícil de ser avaliado, não passando, muitas vezes, de meras diferenças de juízo moral e de opinião entre os genitores.

c) Deterioração da relação após a separação: um dos critérios decisivos para se identificar a síndrome é a avaliação da relação dos filhos com o outro genitor, antes da separação e pode compará-la com a posterior.

d) Reação de medo da parte dos filhos: os filhos apresentam uma reação de medo junto ao outro genitor.

A atenção do genitor com o filho que apresenta ao menos uma das situações elencadas deve ter seus cuidados redobrados, uma vez que pode ser o início do processo de Alienação Parental (AP), que pode culminar com o surgimento da Síndrome da Alienação Parental (SAP).

Os efeitos da Alienação Parental (AP) são evidenciados com a instauração da Síndrome da Alienação Parental (SAP), no relacionamento familiar. Os aspectos físicos e psicológicos são determinantes para o diagnóstico.

No quadro de Alienação instaurado é necessário observar o comprometimento social que faz com que a criança ou adolescente passe a sofrer após a separação dos genitores, uma vez que comumente, em um ambiente instável, passam a sofrer interferência e queda em seu rendimento escolar e notória apatia para novas experiências. Além disto, o alienado passa a ter dificuldade em se relacionar com outras pessoas, bloqueando uma relação duradoura. Ele tende a se isolar da sociedade.

Para Mendonça (2010 apud MAGALHÃES, 2010, p. 84) a criança costuma enfrentar dois cenários distintos:

Penso aqui em dois cenários. Um deles é a falta de informações a respeito do genitor ausente, que pode gerar na criança fantasias de ter sido abandonada ou rejeitada. No outro cenário, característico da “alienação parental”, as informações recebidas pela criança a respeito do genitor alienado são sempre de desqualificação e críticas negativas, com vistas a denegrir a sua imagem perante a criança. Eu considero ambos os cenários uma forma de abuso psicológico contra a criança, cujas consequências podem incluir até mesmo sérios distúrbios emocionais, transtornos de identidade e drogadição. Na Terapia de Família, trabalhamos com um importante conceito que pode se encaixar neste caso, que é o da “lealdade invisível”. Mesmo que a criança inicialmente não concorde nem perceba o genitor ausente sob a ótica do genitor alienador, ela passa a “ter de acreditar” nas mesmas coisas devido ao seu vínculo e dependência emocional com o genitor que está mais próximo. Ou seja, apesar de gostar e sentir saudade do genitor alienado, a criança não pode deixar transparecer tal sentimento, sob pena de decepcionar ou desagradar o genitor com quem ela convive. É simplesmente uma situação enlouquecedora para a criança.

As condições psíquicas do ser humano são construídas desde a infância, com a convivência familiar e os primeiros laços estabelecidos. Assim é que, a ausência de um dos pais que conviveu com a criança podem gerar nela sintomas psicossomáticos.

Esses sintomas surgem da sensação de abandono que estas crianças fantasiam sofrer e pela falta (da realidade) causada pelo ausente (RESENDE, 2007). São crianças que, por exemplo, costumavam ser ótimas alunas e repentinamente, ante a ausência do pai ou da mãe, apresentam uma queda no rendimento escolar, muitas vezes levando a reprovação; outras passam a ter insônia; outras ficam ansiosas, agressivas, deprimidas, enfim, marcadas por algum sofrimento.

A Síndrome da Alienação Parental (SAP) é capaz de produzir diversas consequências inimagináveis, tanto em relação ao cônjuge alienado como para o próprio alienador, mas as consequências mais drásticas recaem sobre os filhos, (SILVA, 2009). Sem tratamento adequado, ela pode produzir sequelas que são capazes de perdurar para o resto da vida, pois implica em comportamentos abusivos contra a criança, instaura vínculos patológicos, promove vivências contraditórias da relação entre os pais, criando imagens distorcidas dos mesmos, gerando um olhar destruidor e maligno sobre as relações amorosas em geral.

2.1.2 Sintomas físicos e psicológicos

A Síndrome da Alienação Parental (SAP) pode ser devastadora para o desenvolvimento da criança e do adolescente, isto porque, seus efeitos atacam tanto a estrutura física, quanto a psicológica destes. Nota-se na pesquisa realizada que os seus efeitos são variáveis conforme a idade do menor, bem como das suas características de personalidade com o tipo de vínculo estabelecido entre ele e seus genitores, e com sua capacidade de resiliência (da criança e do cônjuge alienado), além de inúmeros outros fatores.

Segundo Gardner (2012, p. 65):

Os efeitos nas crianças vítimas da Síndrome de Alienação Parental podem ser uma depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade e às vezes suicídio. Estudos têm mostrado que, quando adultas, as vítimas da Alienação tem inclinação ao álcool e às drogas, e apresentam outros sintomas de profundo mal-estar.

As crianças e adolescentes vítimas da Síndrome da alienação Parental (SAP) deixam transparecer à problemática também de forma física. A pesquisa bibliográfica apontou efeitos psicológicos e físicos comuns. Efeitos físicos com o surgimento de doenças frequentes, sobretudo respiratórias; distúrbios de alimentação, comumente: obesidade, anorexia, bulimia; distúrbio do sono.

2.2 Características e Condutas do Alienador

A Alienação Parental opera-se ou pela mãe, ou pelo pai, ou no pior dos casos pelos dois pais e terceiros. Essas manobras não se baseiam sobre o sexo masculino ou feminino, mas sobre a estrutura da personalidade de um lado, e sobre a natureza da interação antes da separação do casal, do outro lado (SILVA, 2009). Ainda conforme entendimento de Silva (2009, p. 58): “O discurso do ente alienador é linear e repetitivo no sentido de que só quer “o bem-estar” do menor e a manutenção do vínculo com o outro genitor, no entanto suas atitudes desmentem o que é falado”.

Embora seja difícil estabelecer com segurança um rol de características que identifique o perfil de um genitor alienador, Dias (2011) aponta alguns tipos de comportamento e traços de personalidade que são denotativos de alienação:

Exclui o outro genitor da vida dos filhos: Não comunica ao outro genitor fatos importantes relacionados à vida dos filhos (escola, médico, comemorações, etc.). Toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta ao outro cônjuge (por exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.). Transmite seu desagrado diante da manifestação de contentamento externada pela criança em estar com o outro genitor. Interfere nas visitas: Controla excessivamente os horários de visita. Organiza diversas atividades para o dia de visitas, de modo a torná-las desinteressantes ou mesmo inibi-la. Não permite que a criança esteja com o genitor alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas. Ataca a relação entre filho e o outro genitor: Recorda à criança, com insistência, motivos ou fatos ocorridos que levem ao estranhamento com o outro genitor. Obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, fazendo-a tomar partido no conflito. Transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge. Quebra, esconde ou cuida mal dos presentes que o genitor alienado dá ao filho. Sugere à criança que o outro genitor é pessoa perigosa. (DIAS, 2011, p. 38).

Duarte (2009, p. 230) destaca o que em sua ótica podem ser considerados os principais comportamentos clássicos de um genitor alienador:

Recusar ou dificultar passar as chamadas telefônicas aos filhos; apresentar novo cônjuge aos filhos, como nova mãe ou novo pai; desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos; impedir o outro genitor de exercer seu direito de visita; organizar atividades com os filhos durante o período que deveria estar com o outro genitor; interceptar cartas; recusar informações ao outro genitor sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos; falar de maneira descortês do novo cônjuge do outro genitor “esquecer” de avisar o outro genitor de compromissos importantes; envolver pessoas próximas na lavagem cerebral de seus filhos; tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor; trocar (ou tentar) seus nomes e sobrenomes; impedir o outro genitor de ter acesso às informações escolares e/ou médicas dos filhos; sair de férias sem os filhos e deixá-los com outras pessoas que não outro genitor; proibir os filhos de usar roupas compradas pelo outro genitor; ameaçar punir os filhos se eles telefonarem, ou tiverem algum contato com o outro genitor; culpar o outro genitor pelo mau comportamento dos filhos.

Quando os filhos se deixam envolver pelas manobras de manipulação do cônjuge alienante, as queixas de medo de maus tratos pelo alienado podem aumentar, dificultando ou até mesmo inviabilizando as visitas. Nesse ponto, é fundamental que o acompanhamento terapêutico torne possível desvendar a realidade desses temores.

2.3 LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL Nª 12.318/2010

2.3.1 Avaliando os motivos e as proposições da Lei

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 é observado o comportamento protecionista do Estado em relação aos vulneráveis. Os juristas vêm direcionando seu foco para os desfavorecidos, devido às circunstancias fisiológicas e sociais que os deixam em situação de desvantagem em relação ao ser humano adulto. Nas palavras de Dolto (2008, p.48):

As leis do divórcio, que são feitas levando em conta a problemática dos maridos e das mulheres, deveriam ser refeitas para responder aos problemas dos filhos, vítimas involuntárias dos dilaceramentos de um processo de ruptura.

Assim, não resta dúvida de que a doutrina da proteção integral se coaduna com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, uma vez que agrega o reconhecimento da criança e do adolescente não apenas diante de todos os direitos inerentes ao ser humano, mas também a outros direitos decorrentes de uma condição especial por serem pessoas em desenvolvimento.

Vale ressaltar que o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos alicerces do ordenamento jurídico brasileiro, orientando dispositivo de leis essenciais, não somente para direito de família, mas ainda para o direito da infância e juventude.

Um grupo de indivíduos que são vistos como vulneráveis na esfera jurídica é a criança e o adolescente. Por causa de sua condição de pessoa em desenvolvimento, estes manifestam um caráter intrínseco de vulnerabilidade, precisando, portanto, de uma atenção integral.

Apesar de todas as garantias para crianças e adolescentes previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, este não contemplou àqueles que são vítimas da Alienação Parental (AP), sendo a problemática, tema recente nos debates que se referem às questões geradas pela dissolução do casamento.

A Lei n. 12.318 aprovada em 26 de agosto de 2010 e publicada no dia posterior traz de forma explícita o conceito da Síndrome de Alienação Parental (SAP), a caracterização da conduta do alienador e as formas pelas quais as condutas prejudiciais são efetivadas no vínculo afetivo. O artigo 2° da Lei preconiza:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com o auxílio de terceiros: I- realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II- dificultar o exercício da autoridade parental; III- dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV- dificulta o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V- omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI- apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII- mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010).

Analisando o dispositivo pode-se perceber que a Lei não citou como alienadores apenas os genitores da criança ou adolescente, podendo ser incluídos como agentes da conduta também seus avôs/avós, ou aqueles que detenham a guarda, assim, qualquer terceiro poderá ter envolvimento ou ser agente ativo da alienação.

Esta observação não é feita ao acaso. O Estado passa a tomar consciência dos novos modelos familiares e entende que a proteção à criança deve se estender a todos os núcleos responsáveis pela formação da criança e do adolescente. A Síndrome da Alienação Parental (SAP) se configura quando um dos genitores ou seus parentes interfere na formação psicológica da criança ou do adolescente. Conforme artigo 3° da Lei:

Art. 3º: A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (BRASIL, 2010).

A aplicação dos dispositivos reforça a importância da família e do bom convívio entre pais e filhos, prevendo não só medidas que vão desde o acompanhamento psicológico, mas também defendendo a aplicação de multa, ou mesmo a perda da guarda da criança a pais ou responsáveis pela ação delituosa[2].

Há previsão legal para declaração da alienação parental de ofício ou requerimento, sendo sua tramitação prioritária, conforme art. 4° da Lei:

Art. 4º. Declarado indício de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou adolescente, inclusive para assegurar a convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (BRASIL, 2010).

É nesse contexto que se pode notar a importância da integração de outros profissionais com os magistrados e promotores de justiça. Uma vez que por meio de assistentes sociais, psicólogos e até psiquiatras que poderá se constatar se há ou não a prática de alienação parental em cada caso.

É notória a importância da integração uma vez que os magistrados podem contar com o auxílio de profissionais psicólogos que, por meio da realização de avaliações e atendimentos, podem retratar a dinâmica familiar, assim como as necessidades e dificuldades dos filhos.

3. IMPLICAÇÕES LEGAIS DA SAP – ANÁLISE DE CASO CONCRETO

3.1 A Mediação Familiar e a Intervenção do Judiciário

O artigo 6º da Lei 12.318/2010 fala sobre a Alienação Parental e altera o artigo 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 e elenca todas as sanções que o Juiz poderá impor nos casos que se verificar a incidência da Síndrome da Alienação Parental (SAP). Nota-se pela leitura do artigo que o caráter das medidas tem o intuito de proteger à integridade do menor, bem como seu direito de convivência com os genitores. O caput do artigo informa sobre a aplicabilidade das medidas. Estas podem ser aplicadas pelo Juízo de forma isolada ou cumulativa. Já os incisos e o parágrafo único informam expressamente quais são as medidas: quando constatada alienação parental, advertir o alienador; ampliar a convivência familiar com o alienado; multa; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; alteração da guarda ou para o outro genitor ou para guarda compartilhada; suspensão do poder familiar entre outras[3]. É o juiz que decidirá quais medidas serão cabíveis, para tanto, ele deverá estar convencido do nível de gravidade do caso apresentado. Nos ensinamentos de Pavan (2011 p.67) afirma-se que:

[...] mesmo com a aplicação das sanções especificadas nos incisos desse artigo, poderá haver responsabilidade civil ou criminal ao alienador A advertência foi inserida na lei, pois o mero reconhecimento da alienação parental pelo judiciário, em muitos casos, é suficiente para interromper a prática, algo formidável sob o ponto de vista da prevenção e da educação.

Assim, junto com a advertência, outra medida a ser tomada de forma imediata é a ampliação da convivência familiar em favor do genitor ou do parente que está sofrendo com as implicações da Síndrome da Alienação Parental (SAP), conforme previsão legal do inciso II do artigo mencionado. A retomada de laços com o genitor ou parente alienado é algo urgente e deve ser feito de modo a proteger os laços familiares, para que seu rompimento através da Síndrome da Alienação Parental (SAP), não seja definitivo.

Além desta foi estabelecido pela legislação a pena de multa que neste sentido tem o caráter meramente coercitivo. Seu intuito é impor ao alienador o medo da punição, minando sua vontade de cometer o ato ilícito. Fonseca[4] esclarece que a multa aplicada tem caráter judicial o que a diferencia da multa prevista no ECA, que tem caráter administrativo. Segundo o autor, a multa do inciso III pode ser cumulada com a sanção administrativa prevista no ECA, em seu artigo 249, desde que constatada em outro processo.

O inciso quarto assegura o “acompanhamento psicológico e ou biopsicossocial”. Após analisar detidamente o caso concreto, o Juiz pode estabelecer o acompanhamento de todos os envolvidos no processo de instalação da Síndrome da Alienação Parental (SAP), por profissionais gabaritados. Correia (2012, p.101) afirma que:

Buscando a aplicação do direito fundamental de convivência da criança ou do adolescente, o Poder Judiciário não só deverá conhecer o fenômeno da SAP, como declará-lo e interferir na relação de abuso moral entre genitor alienador e genitor/parente alienado. A grande questão seria o acompanhamento do caso por uma equipe multidisciplinar, pois todos sabem que nas relações que envolvem afeto, uma simples medida de sanção em algumas vezes não resolve o cerne da questão.

Em acórdão recente, a egrégia Terceira Turma do Superior tribunal de Justiça, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, em que o genitor pleiteava a guarda compartilhada após a ex-cônjuge propor ação de guarda unilateral e responsabilidade cumulada com regulamentação de visitas em desfavor do mesmo, sob alegação de abuso sexual e excesso de consumo de bebida alcoólica , deixando os menores em situação de risco quanto a sua integridade física, merecendo destaque o parecer técnico de lavra da Secretaria Psicossocial Judiciária- SEPSI, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. ART. 1.584, § 3º, DO CC/2002. INTERESSE DA PROLE. SUPERVISÃO. DIREITO DE VISITAS. IMPLEMENTAÇÃO. CONVIVÊNCIA COM O GENITOR. AMPLIAÇÃO. POSSIBILIDADE. ALIENAÇÃO PARENTAL. PRECLUSÃO. 1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. 2. As peculiaridades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada em virtude da realização do princípio do melhor interesse da menor, que obstaculiza, a princípio, sua efetivação. 3. A verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ. 4. Possibilidade de modificação do direito de visitas com o objetivo de ampliação do tempo de permanência do pai com a filha menor. 5. A tese relativa à alienação parental encontra-se superada pela preclusão, conforme assentado pelo acórdão recorrido. 6. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 1654111 DF 2016/0330131-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 22/08/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2017)

As medidas previstas nos incisos V, VI e VII, só serão aplicados quando verificados os casos graves de Alienação Parental (AP). São meios mais intervencionistas do Poder Judiciário para impedir o êxito dos atos empregados para gerar o afastamento entre o genitor alienado e o filho.

O Juiz pode determiná-las nos casos em que os pais estejam abusando da função de cuidar, em prejuízo do filho ou não estejam cumprindo corretamente com as funções inerentes a paternidade e a maternidade, tirando do menor, principal parte a serem protegidas da Síndrome da Alienação Parental (SAP), as condições necessárias para atingir plenamente seu desenvolvimento físico e emocional. Vale ressaltar que, o parágrafo único do artigo 6º da Lei 12.318/2010 remete às mudanças abusivas de residência, com o intuito de obstruir ou tornar inviável o convívio familiar com o genitor alienado.

Detectada essa intenção no genitor alienante, o juiz poderá “inverter a obrigação de levar ou retirar a criança ou o adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”.

A Alienação Parental (AP) e a instalação da Síndrome da Alienação Parental (SAP), é tão cruel, que se faz necessária a intervenção do Estado para intermediar o conflito e garantir que os direitos dos menores envolvidos no rompimento do vínculo conjugal não serão relegados a segundo plano pelas intenções de vingança que por ventura vierem a existir entre seus pais. A Legislação, através da lei analisada veio para trazer esperança aos familiares que sofrem com a Síndrome da Alienação Parental (SAP).

3.2 Casuística

A Alienação Parental é algo muito grave e devem ser tomadas todas as medidas para que seja evitado seu acontecimento ou amenizado caso ocorra. Por tal motivo, o legislador dispôs que o indício da mesma já é suficiente para que o juiz mande averiguar o caso. Assim, segundo o artigo 5º da Lei 12.318/2010 havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. Os casos de Alienação Parental devem ser analisados por perícia de um profissional da área, pois não se pode correr o risco de ter um laudo mal formulado.

Nos parágrafos do mesmo artigo está disposto como deve ser feita tal análise e por quem:

§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitado, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

A intervenção de um profissional da área psíquica é de grande auxílio para resolver litígios de forma menos danosa às partes envolvidas. Por isso se determina a perícia psicológica no processo, sendo a perícia um conjunto de procedimentos técnicos que tenha como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça (TRINDADE, 2010), devendo ser acompanhada de um perito técnico incumbido pela autoridade de esclarecer fato da causa, auxiliando, assim, na formação de convencimento do juiz para elaborar o laudo, o qual vai ajudar na sua decisão.

Nos casos de indício de Alienação Parental (AP), o trabalho do psicólogo perito consiste na realização de entrevistas individuais e conjuntas, com possibilidade de aplicação de testes quando necessário, com todas as partes envolvidas. Isso é feito com o intuito de avaliar a existência e/ou a extensão do dano causado, bem como a estrutura da personalidade dos mesmos[5]. O examinador deve investigar a verdade do contexto exposto a ele, pois cada caso é único e deve ser analisado de maneira criteriosa.

A avaliação psicológica deve ser feita levando-se em consideração alguns comportamentos geralmente apresentados pelo alienador. Tais condutas merecem destaque, devendo ser todas elencadas, para que possam ser percebidas nos casos em concreto. Assim, Podevyn[6] salientou os principais procedimentos utilizados pelos alienadores, como desvalorizar e insultar o outro genitor na presença dos filhos recusarem-se a passar chamadas telefônicas do outro genitor aos filhos, ocultar do alienado informações e atividades da vida dos filhos, envolver pessoas próximas na campanha de alienação, entre outras coisas.

Sentimentos destrutivos de ódio, ciúmes, superproteção em relação aos filhos, entre outros, são comuns às pessoas que alienam. Muitas vezes essas pessoas são capazes de implantar falsas memórias negativas nos filhos em relação ao outro genitor, segundo Dias (2011), gerando ainda mais repúdio na criança em relação ao mesmo, sendo o afastamento inevitável.

3.3 Análises de Casos na Justiça

Os Tribunais brasileiros tem demonstrado através de suas decisões, total zelo com o bem estar do menor alienado e severidade com a conduta do genitor responsável pela Síndrome da Alienação Parental (SAP). No primeiro caso analisado, encontramos o conflito instalado entre os genitores após o rompimento do vínculo conjugal. No caso em exame ocorre a disputa pela guarda de três menores. Chama a atenção o fato de o Juiz trazer no corpo da decisão aquilo que se entende por Alienação Parental (AP), e os efeitos da Síndrome da Alienação Parental (SAP). Durante a exposição dos motivos que o levou a sentenciar ele apresenta, inclusive, o entendimento de doutrinadores sobre o tema, mostrando que por sua complexidade, o direito não consegue sozinho chegar à intermediação do conflito, sendo necessária a intervenção de uma equipe qualificada para constatar os efeitos da Síndrome. O Tribunal sabiamente determinou, na disputa pela guarda dos três irmãos, a guarda de uma das crianças ao pai, e as outras duas à mãe. Nota-se na sentença analisada que tal decisão se baseou no fato de ambos os genitores sofrerem com a instalação da Alienação Parental (AP). Neste caso em particular detectou-se a inviabilidade da guarda compartilhada, mesmo em face da separação dos irmãos, este recurso foi provido.

A verificação que a Síndrome da Alienação Parental (SAP), estava instalada no conflito foi determinante para embasar a decisão do magistrado. Caso ela não se fizesse presente a guarda compartilhada seria o modelo de guarda utilizado para encerrar a disputa observando o melhor interesse dos menores.

Alimentos. Majoração para atender aos cuidados básicos da criação das filhas menores. Advertências quanto à progressiva instalação da Síndrome da Alienação Parental. Inclusive com a separação dos irmãos. Sentença reformada. Recurso provido. Abaixo relatório do revisor Caetano Lagrasta; “Trata-se de ação de separação judicial litigiosa movida por S.M.R. em face de I.M.R. A r. sentença de fls. 49/51, cujo relatório se adota, julgou procedente o pedido para decretar a separação do casal, atribuir a guarda da filha menor F. ao genitor e das outras menores E. e P. à genitora, para quem o réu deverá pagar pensão alimentícia no importe de meio salário mínimo e partilhar os bens em 50% para cada parte. Irresignada, apela a autora, pela majoração da verba alimentar para o equivalente a 1 salário mínimo. Recurso tempestivo, isento de preparo e não respondido. Manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 68/70), pelo provimento. É o relatório. [...] seu julgamento imediato resulta do caráter preferencial, ante a natureza da ação. A questão dirigida à separação judicial, envolvendo além dos ex-cônjuges o futuro de três crianças, que acabaram por separadas e privadas da convivência, mereceria, por parte do pai, a atenção de contestar, representando o seu silêncio a confissão do pedido, ainda que mitigado em razão de se tratar de questão de Família. [...] quando demonstrada a conduta nada exemplar do varão, intolerante com o novo relacionamento da mulher. Da prova produzida nos autos é possível se extrair a progressiva instalação do comportamento alienador da chamada SAP (Síndrome da Alienação Parental), que tem raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, além do sentimento de onipotência do alienador. Ante o exposto, DA-SE PROVIMENTO ao recurso, nos termos ora alvitrados. (BRASIL, 2006).

O segundo caso em análise traz o Recurso do Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão proferida pelo MM. Juiz de primeira instância, alegando a existência de alienação parental por parte da mãe, sendo indeferida, pois, antes de ser aplicada tal medida é necessário um estudo melhor do caso.

Trindade (2010) observa que o alienador tem uma enorme criatividade para os seus diversos comportamentos apresentados, sendo assim muito difícil fichar todas essas condutas. A dissimulação do comportamento é uma conduta altamente prejudicial para a vivência da criança e do adolescente. O exemplo do alienador genitor de alcançar o objetivo manipulando, é observado e aprendido pela criança ou adolescente alienado. Quando os menores finalmente são envolvidos pelas incessantes manobras de manipulação do cônjuge alienante, as queixas de medo de maus tratos pelo alienado podem aumentar, dificultando e até mesmo inviabilizando as visitas.

EMENTA: ALIENAÇÃO PARENTAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - REQUERIMENTO LIMINAR DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA EM PROL DO PAI - DETERMINAÇÃO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL PRÉVIO PELO JUIZ - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ATENDIDO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. - A Lei n.º 12.318/2010, de 26/08/2101, […] O pedido liminar de regulamentação de visita com alegação de alienação parental deve ser em regra submetido a prévio estudo psicossocial, ou até mesmo à oitiva da parte contrária, o que se demonstra razoável e comedido, não podendo prevalecer argumentos unilaterais do interessado.AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0024.10.279536-6/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A) (S): S.G.R. - RELATORA: EXMª. SR.ª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADEACÓRDÃO (SEGREDO DE JUSTIÇA) Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO ANDRADE, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de outubro de 2011.DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE – Relatora NOTAS TAQUIGRÁFICASA SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE: VOTO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministério Publico do Estado de Minas Gerais contra decisão proferida pelo MM. Juiz de primeira instância, à fl. 108, nos autos da ação Pedido Incidental de Declaração de Alienação Parental ajuizada em face da agravada por S.G.F., que determinou a emenda da inicial na forma do art. 284 do CPC e que, diante dos indícios de alienação, determinou Estudo Psicossocial, não sendo cabíveis as medidas de efetividade sem a oportunização de defesa da Requerida. […]. Em que pese aos argumentos do agravante, entendo que se demonstra temerária a concessão da antecipação, a um porque as medidas deferidas pelo MM. Juiz são prudentes, inclusive com determinação de novo estudo psicossocial e poderão demonstrar a necessidade das demais e a dois porque consta da decisão agravada que em outro processo já foi determinada a medida de urgência, sendo as demais submetidas ao contraditório, o que se revela adequado. Conforme bem alertou o d. Procurador de Justiça, Dr. Darcy de Souza Filho, a determinação de emenda à inicial se revela adequado, por ser exigível o mínimo quanto á qualificação da outra parte e provas pretendidas, ao teor do art. 5.º, LV, da CR/88. Acrescenta, mais, que se mostra temerária a aplicação das medidas pretendidas sem a prévia comprovação dos fatos alegados. Com tais considerações, acolho o parecer do d. Procurador de Justiça e nego provimento ao recurso. (BRASIL, 2006).

A Alienação Parental é responsável por iniciar uma campanha de difamação do outro genitor para terceiros e para a criança sendo um fenômeno que atinge devastadoramente o psicológico do menor (TRINDADE, 2010).

Ademais, muitas crianças sob pressão ao serem questionadas sobre os detalhes de um fato que lhe ocorreu, pode sim, descrevê-lo de maneira rica e passando a impressão de veracidade. Contudo, parte dos detalhes que ele crê pertencerem ao fato é, na verdade, distorção do que realmente aconteceu dada a natural incapacidade da memória em evocar com perfeita fidedignidade todos os aspectos de eventos passados. No caso analisado, a oitiva da criança sequer ocorreu, de forma que o juiz não poderia considerar qualquer informação prestada pela genitora passível de credibilidade.

Observa-se no julgado analisado que a simples alegação de instalação Síndrome não é suficiente para tomada de qualquer medida de intervenção por parte do Poder Judiciário, antes é necessário que uma equipe interdisciplinar especializada emita seu parecer técnico.

No terceiro caso em análise, observa-se que foi deferida a tutela antecipada para afastar os menores do convívio com o pai, uma vez que segundo relatos da mãe, o pai dos menores é pessoa violenta, e de que tenha abusado de sua própria filha. O pai contrário à decisão da concessão da tutela antecipada, afirma que a mãe sofre de transtornos psicológicos que influenciam a instalação da Síndrome da Alienação Parental (SAP). Assim, a autora somente move tal ação tentando de afastar o genitor de sua prole.

O abuso mais invocado nos casos de separação é o emocional, todavia é possível visualizar o falso abuso sexual, com o objetivo de manter uma efetiva distância entre a criança e seu ex- cônjuge.

Trazendo para a vida da criança marcas que o tempo não apagará. Desse modo, implantar um abuso sexual falso, trará à criança todo esse sentimento de repúdio que uma pessoa que já foi violentada sente, o mais doloroso é que muitas vezes a criança acredita que lhe ocorreu aquele abuso e cresce com todo esse sentimento de revolta pelo outro genitor.Aquela “verdade” que não retrata a verdadeira verdade acaba “entrando” e se enraizando na criança de tal forma que, quando ela for questionada a respeito, a resposta virá nesse sentido, malicioso, e a criança dirá: “Quando papai me dá banho, ele lava a minha perereca e fica esfregando bastante para limpar bem [...].” (SILVA, 2009).

Crianças são absolutamente sugestionáveis, e o guardião que tem essa noção pode usar o filho, implantar essas falsas memórias e criar uma situação na qual nunca mais se conseguirá absoluta convicção em sentido contrário.

Assim, trata- se de ação monstruosa separar a criança de um de seus pais usando acusações falsas, apenas por não conseguir digerir totalmente a dissolução do vínculo conjugal que existia, não se importando o quanto a criança irá sofrer com esse afastamento.

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. MENOR. AÇÕES CONEXAS DE GUARDA, DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA, DE EXECUÇÃO E OUTRAS. GUARDA EXERCIDA PELA MÃE. MUDANÇA DE DOMICÍLIO NO CURSO DA LIDE. IRRELEVÂNCIA. CPC, ART. 87. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

No curso do processo, foram nomeadas peritas (duas Psicólogas e uma Psiquiatra) para avaliar os pais e os filhos, tendo todas as peritas (e até o assistente técnico da genitora) concluído pela ausência de risco por parte do pai. Concluíram também se tratar de evidente caso de Síndrome de Alienação Parental, patologia na qual um dos genitores (neste caso, a mãe) insere falsas memórias nos filhos, visando, quase sempre, prejudicar o ex-companheiro. [...]. Quando tomei conhecimento dos fatos narrados pela genitora, nos autos 200602360778, logo concluí: um dos genitores (pai ou mãe) sofria grave patologia. Poderia ser o pai, que abusada sexualmente e agredia os filhos; mas poderia ser a mãe, num típico caso de síndrome de alienação parental. Uma coisa era certa: direitos básicos da criança previstos no artigo 227 da CF estavam sendo desrespeitados. (BRASIL, 2009).

A decisão do magistrado foi no sentido de não afastar as filhas do convívio paterno, uma vez que as alegações da mãe foram questionadas pelo quadro técnico de psicólogos. Assim o Poder Judiciário intervém, mantendo o direito do pai de visitas, evitando que a falsa denúncia de abuso sexual retire os direitos paternos.

A superproteção pode ser observada como um padrão que, em geral, é anterior à separação. O genitor alienador mostra-se temeroso de tudo e de todos quando se trata de seus filhos, vê ameaças de vida e à integridade deles em cada esquina e teme pela segurança da prole a todo o momento e em qualquer circunstância, tendendo a restringir inclusive a socialização dos filhos.

Ainda na mesma linha de pensamento Evandro Luiz e Mário Resende (2007, p. 42) afirmam que: “Muitos indutores da Síndrome, têm um comportamento psicótico na instalação da síndrome em seus filhos, mas não apresentam psicopatia em relação a outros aspectos da vida”.

Logo, é possível constatar que o agente alienador, em alguns casos, pode ser caracterizado como um psicopata ao exercer uma superproteção com a sua prole, não querendo assim, que este exerça qualquer tipo de relação afetiva com o seu outro genitor e até mesmo com o restante da sociedade.

Como dito, a Síndrome de Alienação Parental (SAP) pode não se limitar ao afastamento do não guardião, e, assim, por exemplo, o simples auxílio de um pai no banho de um filho, nada mais natural e até necessário quando a criança ainda é pequena, poderá se transformar em uma implantação de falsa memória, com futura denúncia de abuso sexual.

Contudo, se reconhece que a simples intervenção do Poder Judiciário não é suficiente para interromper o processo da Síndrome da Alienação Parental (SAP), os genitores e os filhos alienados, necessitam da ajuda profissional de psicólogos e assistentes sociais para que mantenha o vínculo afetivo. Além disto, o genitor alienante também necessita de ajuda para interromper o processo de alienação, que muitas vezes pode iniciar sem a perfeita consciência das consequências que este trará para o crescimento de sua prole.

Na decisão a seguir, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelos genitores, contra a avó materna da criança, em que esta busca a regulamentação de visitas quinzenalmente à menor. Afinal, a agravante diz que tal avó não está apta a visitar a menor, já que deve submeter-se a acompanhamento psicológico, e o seu contato com a menor poderia causar males irreparáveis.

O Judiciário se manifestou no sentido, mais uma vez, que o afastamento de um genitor, ou neste caso específico, da avó materna, não pode ocorrer puramente por afirmações de uma das partes. É necessário que o dano à criança ou adolescente reste configurado. Desta forma, como não foi provado tal dano, a decisão manteve o contato entre avó materna e a criança, desde que acompanhada por equipe técnica competente para identificar qualquer comportamento nocivo ao bem estar do menor.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. V. U.”, de conformidade com o voto do (a) Relator (a), que integra este acórdão. Não há nos autos qualquer indício de que os encontros da menor com sua avó são prejudiciais ao seu desenvolvimento ou que ofereça perigo eminente a justificar a suspensão das visitas, considerando o período estreito de visitação (quinzenalmente e por duas horas), a qual se fará no condomínio onde residem os guardiões da menor com acompanhamento destes e da psicóloga do juízo. [...]. Por sua vez, embora o laudo psicossocial demonstre a necessidade da agravada se submeter a tratamento psicológico com a profissional que auxilia os agravantes e a menos, nada impede que as visitas sejam acompanhadas pela psicóloga do juízo, a fim de se garantir a imparcialidade na orientação das partes e na prestação de informações ao juízo. (BRASIL, 2008).

Portanto, conclui-se que o litígio judicial não está apenas entre os genitores da criança, ele pode existir permeando vários laços do vínculo parental e afetivo. As demandas em que se discutem direitos infanto-juvenis levam inevitavelmente à necessidade de análise do contexto familiar no qual o menor está inserido.

O respeito ao direito infanto-juvenil de convivência familiar deve-se, sobretudo, em razão das sequelas de cunho inquestionavelmente grave que podem impedir o saudável desenvolvimento de crianças e jovens, decorrentes, por sua vez, do indevido afastamento de um dos genitores. Como este é justamente o objetivo do genitor alienante, devem-se alertar os profissionais do direito para que não sejam utilizados como instrumento para confirmar judicialmente a separação entre genitores e sua prole.

Nem sempre o genitor que pleiteia a destituição do poder familiar em face do outro está protegendo a vida ou a integridade psíquica da criança ou do adolescente; suas motivações podem estar camufladas, e o profissional da área jurídica não está preparado para desvendá-las.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo teve como objetivos principais pesquisar e analisar os fatores que propiciam o surgimento da Síndrome, bem como investigar como o Poder Judiciário brasileiro tem se posicionado quando a Síndrome é diagnosticada, para determinar a guarda. Para que o objetivo fosse cumprido, uma revisão bibliográfica foi desenvolvida com o intuito de ampliar o entendimento sobre a Síndrome da Alienação Parental (SAP), além de extensa pesquisa jurisprudencial sobre temas como o Poder Judiciário brasileiro tem decidido nos conflitos em que é verificada a instalação da Síndrome da Alienação Parental (SAP).

Percebe-se que as normas instituídas depois da Constituição Federal de 1988 carregam um comprometimento distinto em relação aos vulneráveis, não só na sua estrutura legislativa, bem como nas tutelas promulgadas.

Um grupo de pessoas que são consideradas no âmbito jurídico vulneráveis é a criança e o adolescente. Devido a sua condição de pessoa em desenvolvimento, estes apresentam em si um caráter inerente de vulnerabilidade, necessitando, portanto, de uma atenção irrestrita.

Assim, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 4º, identificam a criança e o adolescente como prioridade absoluta. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro a incumbência de garantir a efetividade dos direitos fundamentais dos menores de 18 anos é da sociedade, da família e do Estado. Este último tem como dever estabelecer e realizar políticas públicas destinadas a transformar decisivamente a percepção que o meio social tem em relação a esse segmento da população, que atualmente é compreendida como sujeito de direito.

Assim o art. 18 do ECA dispõe: “É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.”

Ambos os dispositivos legais, em seus preceitos, tem como base o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, que orienta a atuação da coletividade, no intuito de assegurar os direitos garantidos a esse grupo social. Tal preceito deixa claro que a crianças e adolescentes não merece somente uma atenção e um cuidado prioritário por parte de toda a sociedade, mas que esta prioridade esteja acima de qualquer outra.

É na família que a criança desenvolve sua iniciação como pessoa e experimenta os mais diversificados sentimentos em suas principais fases de crescimento. Portanto, é evidente que uma convivência harmônica e sadia proporcionam proteção, carinho e respeito para o seu desenvolvimento.

É possível afirmar que o reconhecimento dos direitos da criança e do adolescente no ordenamento jurídico brasileiro foi marcado por intensos obstáculos. A criança e o adolescente, por um longo período, além de não serem considerados sujeitos de direitos, não eram merecedores de proteção do Estado, da sociedade e da família.

Embora prevista na Lei, a garantia da convivência familiar ainda não obteve a sua efetividade, podendo ser violada em casos de separação de pais no contexto das disputas em torno da custódia infantil.

Pode-se verificar que os Tribunais brasileiros intervêm quando a Síndrome da Alienação Parental (SAP) é identificada, mantendo o contato entre o genitor alienado e a criança. Contudo, os poderes do magistrado não ultrapassam a esfera jurídica, este pode sim determinar o acompanhamento do caso por profissionais qualificados, mas cabem ao genitor alienado lutar pelo desenvolvimento, bem estar, e convívio com sua prole a cada dia.

As principais decisões foram no sentido de manutenção das visitas regulares por parte do genitor alienado; o reconhecimento da instalação da Síndrome entre outros parentes; visitas regulares acompanhadas de equipe técnica; rejeição dos pedidos de afastamento embasados em afirmações unilaterais, desprovidos de laudo técnico.

Por toda a análise na bibliografia e doutrina especializada, além das decisões dos Tribunais brasileiros, conclui-se que o Poder Judiciário tem agido firmemente no sentido de impedir que a através da Síndrome os genitores alienantes sigam no intento de afastar o genitor alienado de sua prole.

Dos casos concretos analisados conclui-se que estando a Síndrome da Alienação Parental (SAP), instalado no conflito gerado a partir do rompimento do vínculo conjugal, os tribunais brasileiros tem optado por assegurar a guarda compartilhada entre os genitores, uma vez que ela garante a ambos o direito de convivência com sua prole, e minimiza para a criança ou adolescente os efeitos do afastamento e da campanha difamatória realizada pelo genitor alienante.

No entanto, a intervenção do judiciário no conflito não é garantia de que este será resolvido, posto que o tema envolva questões muito delicadas, que devem ser tratadas por profissionais especializados.

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[1] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187). causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).

[2] Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (BRASIL, 2010).

[3] FONSECA, Priscila Maria Pereira. Síndrome de Alienação Parental. 2006. Disponível em:

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[4] FONSECA, Antônio Cezar Lima Da. Alienação Parental é crime ou infração administrativa?

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[5] DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: uma nova lei para um velho problema! Instituto Brasileiro de Direito de Família. 30 de agosto de 2010. Disponível em: http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/2351780/alienacao-parental-uma-nova-lei-para-um-velho-problema. Acesso em 05/10/2014.

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