Ações afirmativas no Brasil

sistema de cotas, amplitude e constitucionalidade

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O objetivo desta pesquisa é a discussão acerca da constitucionalidade das políticas públicas de ações afirmativas para afrodescendentes e suas possibilidades frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

SUMÁRIO:RESUMO; ABSTRACT; INTRODUÇÃO; 1.HERMENÊUTICA JURÍDICA, 1.1 CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE METAS, 1.2 O SURGIMENTO E A MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, 1.3 A IGUALDADE MATERIAL COMO UM METAPRINCÍPIO; 2.DISCRIMINAÇÃO RACIAL NO BRASIL; 3. AÇÕES AFIRMATIVAS, ORIGENS, CONCEITO E FINALIDADES, 3.1 AS AÇÕES AFIRMATIVAS E SUAS POSSIBILIDADES JURÍDICAS; 4. DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E CONSTITUCIONALIDADE; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


RESUMO

O objetivo desta pesquisa é a discussão acerca da constitucionalidade das políticas públicas de ações afirmativas para afrodescendentes e suas possibilidades frente ao ordenamento jurídico brasileiro. A análise se fixará inicialmente na hermenêutica, com um estudo voltado para uma interpretação constitucional de inclusão. O pressuposto do presente estudo é de que a constituição é formada por um sistema de metas, composto por – regras e princípios –, os quais devem buscar a realização da vontade constitucional. A partir dessa premissa, levar adiante um estudo sobre o princípio da igualdade que tenha em sua interpretação e aplicação no sistema, a dinâmica que lhe é exigida a partir dos objetivos do Estado Democrático de Direito preconizado na CF/88. Com esta perspectiva, é que se fará um estudo sobre as formas e os efeitos da discriminação racial no Brasil, comparando esse contexto com os pressupostos de igualdade substancial e trazidos pela Carta/88. Faremos a conceituação e, a posterior confirmação do recepcionar constitucional das políticas públicas de ações afirmativas para afrodescendentes no ordenamento jurídico brasileiro. Então, a partir de uma leitura dinâmica do princípio da igualdade fixar as políticas de ações afirmativas como um dever do Estado brasileiro para com a população negra do Brasil.


ABSTRACT

The objective of this research is the quarrel concerning the constitutionality of the public politics of affirmative actions for afrodescendentes and its possibilities front to the Brazilian legal system. The analysis will be fixed initially in the hermeneutics, with a study directed toward a constitutional interpretation of inclusion. The estimated one of the present study is of that the constitution is formed by a system of goals, composition for - rules and principles -, which must search the accomplishment of the constitutional will. To leave of this premise, to ahead take a study on the principle of the equality that has in its interpretation and application in the system, the dynamics that is demanded to it from the objectives of the Democratic State of Right praised in the CF/88. With this perspective, thit is a study will becomes on the forms and the effects of the racial discrimination in Brazil, comparing this context with substantial equality and brought by the constitution/88. We will make the conceptualization and the posterior confirmation of constitutional recepcion of the public politics of affirmative actions for afro- descendants in the Brazilian legal system. So, from a dynamic reading of the principle of the equality, fix the politics of affirmative actions as a duty of the Brazilian State with the black population of Brazil.


INTRODUÇÃO

Quando a questão do racismo no Brasil começar a sair dos livros, artigos, dissertações e teses de pesquisadores, quando deixar de ser problema do negro para se tornar preocupação de todas as forças e instituições do país, quando sairmos da fase do belo discurso e das boas intenções sem ações correspondentes, poderá dizer então que entramos na verdadeira fase de engajamento para transformar a sociedade; estaremos saindo do pesadelo para entrar num sonho, e do sonho para entrar numa verdadeira esperança. [01]

Kabengele MUNANGA

A finalidade desta pesquisa é discutir a constitucionalidade das políticas públicas de ações afirmativas para populações discriminadas racialmente, a partir de uma hermenêutica Constitucional de inclusão.

Na perspectiva de justificar e assegurar uma base constitucional para a implementação das ações afirmativas para afrodescendentes no Brasil, será ligeiramente analisado o princípio constitucional da igualdade, partindo da idéia de que a Constituição é um sistema de metas, formado por regras e princípios, [02] que tem por finalidade a realização da vontade constitucional, mormente, no que se refere ao pressuposto da cidadania plena aos indivíduos da raça negra da sociedade brasileira.

É importante assinalar, desde logo, que utilizaremos nesta pesquisa o termo "raça", independente das discussões acerca de sua cientificidade, da etimologia da palavra ou mesmo da idéia de dominação trazida consigo. [03] Sem olvidar, contudo, que para estudos sociológicos soa, academicamente, mais adequado o termo etnia. Contudo, far-se-á uso do termo afrodescendente, que é modernamente usual e politicamente correto, porém, parafraseando a antropóloga social Professora Nilma Lino GOMES, a vivência nos ensina que ao discutir a situação do negro na sociedade brasileira, raça ainda é o termo mais adotado, sendo inclusive, o que mais se aproxima "da real dimensão do racismo presente na sociedade brasileira". [04]

Com esse intuito, se fará à análise do princípio da igualdade em toda sua extensão, privilegiando sua amplitude interpretativa, para então discutir o poder, dever do Estado brasileiro para a formulação e implementação de políticas públicas, específicas e objetivas de combate ao racismo institucionalizado, através da inclusão social dos afrodescendentes, como forma de fazer cumprir o disposto na Lei Maior.

Propõe-se, portanto, o presente trabalho a colaborar no novo debate jurídico em torno do tema da igualdade nas relações de raça no Brasil [05], a fim de estabelecer parâmetros materialmente realizáveis e juridicamente aceitáveis na ordem interna, para a inclusão social da população negra que foi ao longo do tempo sistematicamente espoliada de todos seus direitos humanos, ou seja, direitos civis, econômicos, sociais, políticos e culturais.

Enfim, intentamos responder a seguinte questão: As políticas públicas de ações afirmativas para afrodescendentes, têm respaldo constitucional no ordenamento jurídico brasileiro?

Por fim, é alvitre salientar, concurso jurídicos com temas como este proposto, certamente em muito tem a contribuir para a formulação de uma base teórica jurídica a partir da prática de uma hermenêutica constitucional emancipatória e de inclusão social, baseada na "nua e crua" realidade nacional preconceituosa e racista. Aqui, sem dúvidas, irão figurar proposições e entendimentos que se enquadram com a nova realidade socio-jurídica brasileira e com as perspectivas e objetivos do "novo" Estado trazido pela CF/88, auxiliando, portanto, para que tenhamos um judiciário com uma visão Constitucional emancipatória , de forma que ao longo do tempo, se possa minorar a assertiva de que existem diferentes cidadãos e cidadanias no Brasil; uns de primeira e outros de segunda classe.


1.HERMENÊUTICA JURÍDICA

Uma palavra não é um cristal transparente e imutável; ela é a pele de um pensamento vivo e pode variar intensamente em cor e conteúdo de acordo com as circunstâncias e o tempo em que são usadas. [06]

Juiz HOLMES (Towne V. Eisner, 245 US, p. 425)

A prática hermenêutica, tem como significado imediato a interpretação ou a exegese de determinado texto, artigo ou documento legal, verificando-se na etimologia da palavra, que sua origem vem do vernáculo interpretatio ou interpretari.

Em busca de um significado mais provável e ideal para nossos estudos, diríamos que o processo hermenêutico é o ato de dar "sentido as palavras" [07] do texto, ou seja, procurar desenvolver através deste ato um sentido atual às palavras.

O trabalho hermenêutico, aponta três tarefas específicas, quais sejam: o dizer algo, no sentido de anunciar ou afirmar algo, trazer notícias; o explicar algo se torna mais importante do que simplesmente expressar, na medida em que as palavras racionalizam e clarificam algo é quando ganha ênfase o aspecto discursivo da compreensão; e, por fim, o traduzir algo, significando que o hermeneuta tornou compreensível o que era estranho ou ininteligível.

Portanto, o processo hermenêutico é dar sentido às palavras, onde o interprete estará levando em conta os mais variados aspectos sejam filosóficos, sociológicos ou jurídicos. Deve-se levar em conta ainda, que o interprete estará, agregando – ou contaminando - ainda a esse ato cognitivo toda a carga de formação sociocultural que possua. [08]

Na perspectiva de buscar um novo sentido às palavras, devemos levar em conta esse ensinamento de Mártires COELHO [09], vejamos:

Aceito esse ponto de partida, de que o ser do intérprete – como o de todo homem -, é o seu existir ou o seu modo de estar no mundo, um dado de realidade que limita a nossa cosmovisão, tornando-a necessariamente parcial, porque restrita à nossa perspectiva no momento da compreensão, se isso for verdadeiro, e parece que o seja em linha de princípio, acreditamos que uma análise se realista do processo de interpretação e aplicação o direito – como, de resto, do processo cognitivo em geral – exige uma reflexão sobre os elementos ou fatores constitutivos da personalidade e do modo de pensar dos sujeitos da interpretação, que são pessoas de carne e osso, historicamente situadas e datadas, cuja realidade radical, que tudo condiciona, é a sua própria vida, tal como é concretamente vivida em cada lugar e em cada hora. [10]

Assim, o processo interpretativo é responsável pela própria criação e evolução da norma. Toda lei enseja interpretação, e o processo hermenêutico tem, sem dúvida, relevância superior ao próprio processo de elaboração legislativa, uma vez que será através da interpretação que ele será aplicado e inserida dentro de um contexto fático específico, adequando-se a dada realidade histórica e aos valores dela decorrentes.

Nesse sentido, se propõe uma discussão para além da constitucionalidade ou não do sistema de cotas, mas sim uma discussão acerca da interpretação Constitucional brasileira, a partir da , que para Konrad HESSE, é a de um país a qual com as nele dominantes.

Ou seja, se propõe é um estudo a cerca da conjugação de . [11] Para daí então reafirmarmos, como o fez HESSE, que as "relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder". [12]

Portanto, a fim de fazer frente a realidade da cotidiana e errônea interpretação constitucional, renomados constitucionalistas brasileiros orientam uma hermenêutica Constitucional não só dirigente e vinculante como acima de tudo, não estática; e, é nesse sentido o ensinamento do Procurador da Republica Néviton GUEDES, que parafraseando Gomes CANOTILHO, assevera que: "... ‘A sabedoria da Constituição (...) não reside em nenhuma opinião estática que se havia tido num mundo que (já) esteja morto e (já) se foi, mas (sim) na adaptabilidade dos seus grandes princípios para fazer frente a problemas correntes e a necessidades atuais’." [13]

Portanto, se de fato assim entendermos, reafirma-se a garantia de aquisição do direito à cidadania, especialmente, naquelas questões que dizem respeito à construção de soluções para os problemas relacionados à desigualdade racial.

Desta forma, tratando a igualdade material como uma para a consecução do Estado Democrático de Direito, deverá ser eleito como adequado aquele paradigma jurídico que melhor possa absorver essas novas idéias de justiça, que compõe o ideário de igualdade substancial entre os indivíduos.

Nessa conjuntura, a Constituição é compreendida como o instrumento que institucionaliza as formas de participação social propondo programas públicos para a resolução dos problemas apresentados. Então, essa concepção fornece o instrumental teórico adequado para trabalhar a relação entre Constituição formal e Constituição real para o enfrentamento do problema das relações de raça no Brasil e, os efeitos de um regime pós-abolicionista racista e de discriminação racial institucionalizada.

Assim, inobstante a falta de pretensão deste estudo em fazer a análise das escolas de interpretação, se verificou, que o processo de interpretação do texto legal, requer do interprete conhecimento de todo sistema constitucional, para daí então, a partir de uma dada realidade histórica social, ocorrer a leitura e a do dispositivo legal que por ser objeto de uma interpretação sistemática, certamente estará inserido no contexto do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional. [14]

Portanto, uma interpretação que privilegie os preceitos e objetivos , certamente, deverá levar em conta suas metas e a dinâmica de seus princípios, adequando a realidade social aos novos valores e compromissos que são permanentemente renovados pela Constituição.

1.1A CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE METAS

Neste tópico, faremos inicialmente a distinção entre regras e princípios, utilizando a classificação de Humberto ÁVILA [15], para daí então fixar como pressuposto de todo o entendimento que virá adiante, , sendo estes elementos, integradores do ordenamento jurídico que atua com o fim de realizar a .

Cumpre-nos desta forma, com o auxílio de Humberto ÁVILA estabelecer e fixar esta distinção, sendo as :

... normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobre jacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente primariamente, prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. [16]

Com efeito, para o mesmo autor, os são definidos como normas imediatamente finalísticas, ou seja:

... normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção. Diversamente, os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescreve indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. (...). As regras, a seu turno, são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os postulados não descrevem com comportamentos, mas estruturam a aplicação de normas que o fazem. [17]

Para fixar este entendimento de que as regras e princípios são duas espécies de normas diferentes, traz-se a lume o ensinamento do Ministro Eros Roberto GRAU, que fixa a primeira como sendo um e o segundo uma espécie de , vejamos: "... as regras jurídicas, não comportando exceções, são aplicadas de modo completo ou não o são, de modo absoluto, não se passando o mesmo com os princípios; os princípios jurídicos possuem uma dimensão – a dimensão de peso ou importância – que não comparece nas regras jurídicas." [18]

Ressaltando-se, por certo, o fato de que neste segundo caso não se lê como uma opção pela aplicação ou não dos princípios, mas sim, unicamente, pela opção na aplicação deste ou daquele princípio constitucional. [19]

A classificação adotada, por nós, neste trabalho, sugere uma visão que entende os princípios jurídicos como essência fundamental e, como o ponto de partida de interpretação e elaboração de todo ordenamento jurídico.

Assim, uma importante questão deve ser fixada neste momento para ajudar a compreensão do nosso tema, qual seja: o importante papel que desempenham na interpretação, evolução e mutação da Constituição e, na elaboração e interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional. Agindo assim, como um sistema que deve ser trabalhado de forma concatenada a fim de alcançar a melhor interpretação ou a interpretação mais próxima da realidade social em que a norma esta sendo aplicada, ou seja, pouco importa a intenção do legislador, pois, .

Portanto, sobre princípios, o professor Miguel REALE, nos ensina que: "...são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários". [20]

Assim, este conjunto de regras e princípios constitucionais se apresenta ao interprete, que poderá com os elementos oferecidos pela hermenêutica, adequá-las, sistematizá-las e inseri-las na realidade social, política e econômica de acordo com a necessidade de cada uma dessas realidades e da realidade dos indivíduos ou grupo de indivíduos a que serão aplicadas.

Com efeito, para tornar possível e palpável tais preceitos que tratam dos direitos e garantias fundamentais preconizados pelo Estado Democrático de Direito, é necessário que exercitemos um , que nos coloca num eterno estado de , que para CADERMATORI é a garantia constitucional de concretização política dos objetivos da Constituição. É assimilado nesse modelo de Estado um e, portanto, serve como o próprio critério de legitimação do seu poder já declarado de na referida Carta. [21]

Sendo que, para o professor Paulo BONAVIDES a Constituição é aberta, justamente por que traz consigo a própria idéia de , busca-se com isso o preparo do advento de uma , um novo direito, "a do direito social, entendido como suprema concretização axiológica de uma forma de Estado; portanto, conceito mais largo e profundo de ordenação jurídica que o Estado social da tradição deste século". [22]

Nesse sentido, para que se possa aferir a constitucionalidade de programas de ações afirmativas que atuam através do sistema de cotas, se propõe que façamos uma análise constitucional moderna, de nova visão, ou simplesmente de uma visão desvelada de velhos problemas e preconceitos, que por vezes se buscava a não enxergar e que hoje, com a força normativa cogente e vinculante da Constituição, torna obrigatório esse desvelamento e um agir social por parte do Estado no trato de todas as questões socialmente relevantes, como é o caso das relações raciais no Brasil.

A nova ordem jurídica brasileira possibilita e estabelece sua complementariedade. Sendo que, essa complementariedade nos dizeres de HESSE, "consiste na interação e na interdependência entre a teoria da Constituição e a experiência Constitucional", [23] que no Brasil em termos inclusão e igualdade racial, a experiência ainda não saiu da teoria.

Desta forma, essa que propomos não é o abandono das matizes legais para aplicação da jurisdição, mas pode ser mais bem entendida, como a necessidade de se respeitar às individualidades e as características de cada um, portanto, traduzindo-se como sendo obrigação constitucional aquela obrigação do Estado de não atrapalhar e de não interferir no gozo particular de direitos, mas sim, de nos casos de não conformação entre indivíduo ou grupos de indivíduos e os meios de interação social onde vivem como um agente transformador daquela realidade.

Pois, tendo que as condições sociais atribuídas aos cidadãos não são uniformes nos ensina DALLA-ROSA que, "sendo o Estado um instrumento, surge à necessidade de trabalhar-se a igualdade como condição positiva de possibilidade e de garantia de que os direitos dos cidadãos serão levados a sério". [24]

Neste sentido, a Magna Carta/88 traz em suas letras frias os anseios dessa transformação e não só de meio século de um regime de exceção, fechado e opressor; como também, anseios de transformação de um único momento, de uma única história vivida, para a configuração de uma nova identidade nacional, calcada na idéia de , [25] onde todos os atores sociais são representados e, tratados conforme as disparidades sociais criadas ao longo do tempo por um sistema racista de privilégio social discriminatório.

Portanto, a idéia recorrente nesse trabalho refere-se à importância de uma Constituição democrática, baseada em princípios que permitam uma constante evolução interpretativa, contudo, sempre condicionada a consecução dos princípios universais de direitos humanos, que se caracterizam através de processos e procedimentos democráticos constitucionalmente previstos. [26]

Soma-se a isso, uma interpretação que nos permita a leitura sistêmica do texto constitucional, estabelecendo uma Constituição que consagra a indivisibilidade dos direitos fundamentais e dos princípios aplicáveis e variáveis de acordo com a situação concreta, ou seja, procura-se vedar que haja cidadãos com meias cidadanias.

A partir daí, concretiza-se a possibilidade de forjar um conceito mais amplo de cidadania e de democracia, que ultrapasse a idéia restrita da democracia como a simples consagração do direito do voto. A intenção é de se conseguir chegar à idéia de democracia enquanto processo em constante evolução, que permita a forja de uma cidadania com o pressuposto da inclusão social de todos os atores que ali democraticamente interagem, possibilitando, conseqüentemente, a participação desse indivíduo na do seu próprio futuro.

Devemos observar, portanto, que a Constituição Federal/88 estabelece como objetivo do Estado a justiça social, a democracia plural na perspectiva dos direitos humanos, o que implica na democracia política, econômica e social, assim como a redução das desigualdades sociais e regionais e a eliminação da pobreza.

Assim, uma interpretação sistêmica nos leva a construir uma interpretação completamente nova de [27] do texto constitucional, ressaltando os aspectos democráticos essenciais que garantem a visão de uma Constituição enquanto processo que legitimaria todas as mudanças que a sociedade requer.

Esse direcionamento e orientação, sem dúvidas podem contribuir para encurtar a enorme distância que muitas vezes ocorre entre a realidade dos fatos – constituição real – entre a norma permissiva ou restritiva e a interpretação realizada pelos operadores do direito de ambas as situações. Portanto, de nada adianta a interpretação de uma norma de conduta que venha a ser absolutamente inaplicável a uma realidade histórica que não mais comporta tal interpretação. Isso ocorre com freqüência entre os juristas, que fazem uma análise legal dissociada da realidade social e do momento histórico onde a lei será aplicada. Criam ou simplesmente conservam-se padrões normativos, moralmente impossíveis de serem sustentados.

Nesse particular, cumpre-nos fazermos a relação com uma recente decisão da Justiça Federal do Estado do Paraná, a cerca do Programa de Inclusão Social e Racial adotado pela UFPR, onde o douto magistrado que apesar entender e reconhecer que, ainda hoje, existe discriminação racial e que ela é decorrente do sistema e da forma em que se conduziram as relações raciais no Brasil, mesmo assim, determinou em sede de liminar em Ação Civil Pública o cancelamento do programa adotado pela UFPR, primeiro porque seria atestar que o Brasil é um país racista – o que o Governo Federal já adimitiu outrora e, inclusive, esta implementando políticas públicas com o intuito de tratar da questão - e segundo, dizendo que a Constituição Federal não admite a imlementação de programas desse tipo, por ser ele discriminatório. [28]

Mutatis mutandis, posturas como essa é a justamente a negação de um processo de interpretação que é aqui denominado de , que não ocorrerá pela vontade de um único interprete, mas sim, da vontade de vários deles. Que, somente conseguiram a correta interpretação da vontade da Constituição e sua justa aplicação, se estiverem atentos às indicações advindas das aspirações populares , devidamente adequadas aos valores do texto constitucional.

Entretanto, existem limites a este processo de mutação conforme o grau de detalhamento do texto, sendo que, pela conformação analítica – forma aberta - do Diploma de 1988, implicaria, certamente, em diversas situações de difícil superação. Porém, numa interpretação conforme aquela que se propõe – realística - e, tendo aquele Diploma Maior como um sistema de metas a serem alcançadas e constantemente buscadas, certamente os anseios da sociedade seriam contemplados [29].

1.2O SURGIMENTO E A MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Conforme o conteúdo anteriormente estudado, nos é permitido a fixação da seguinte premissa: que na aplicação dos princípios constitucionais se pressupõem que o seu significado válido é variável no tempo, espaço, história e cultura, onde será aplicado, podendo ser agregado a esse significado um conteúdo positivo ou negativo, conforme a situação concreta em que ele será aplicado.

Na evolução histórica dos direitos fundamentais onde se situa o princípio da igualdade, existe um recorte, um marco histórico que nos conduz na separação absoluta em duas épocas bem distintas para a compreensão do que seja, modernamente, a igualdade. O primeiro, é anterior e o segundo posterior às declarações de direitos que estudaremos adiante. Para o estudo deste tópico, vamos nos deter na Segunda hipótese. Na chamada ou dos direitos do homem.

Com a formalização do princípio da igualdade, século XVIII, nas doutrinas denominadas de contratualistas e humanistas, foram quando surgiram as primeiras declarações de direitos humanos no sentido moderno. A partir daí, passou-se a entender que os direitos sociais também estavam compreendidos no arcabouço jurídico estatal. Ou seja, o Estado passa a ser uma espécie de [30] desses direitos frente aos cidadãos administrados.

Na Declaração de direitos do bom povo da Virgínia, de 1776 ("todos os homens são por natureza livres e independentes") e, na Declaração dos direitos do homem e do cidadão, promulgada na França em 1789 (liberdade, igualdade, propriedade, legalidade, etc.), foi quando primeiro se viu às tendências interpretativas de defesa do indivíduo, abstratamente considerado, no sentido de conformação social e humanística da realidade jurídica.

Portanto, o princípio da igualdade tem seu surgimento numa base racionalista, que a partir das teorias contratualistas de 1776 e 1789 enfatizavam a pré-existência de um pacto constitutivo do Estado, para daí então, garantir os atributos de igualdade e liberdade humanas.

Surge então, inicialmente a igualização como um valor negativo, no sentido limitador de ações do Estado ou mesmo dos cidadãos que possam ser discriminatórias em si, seja para o legislador enquanto destinatário originário do referido ditame, seja para o cidadão que ao cumprir a lei deverá receber um tratamento isonômico, vejamos a assertiva na lição do professor Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO: "Em suma: dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes." [31]

Por certo, que a fixação do que seja a igualdade em fórmula concisa, como se tal proeza fosse possível, interessa antes à Filosofia Política que a jurídica, mas seus resultados terão uma profunda influência na inteligência do direito positivo, que se apropriou do vocábulo e inicialmente o dotou de um conteúdo meramente formal ou, por assim dizer, negativo.

Desta forma, com o fito de dar substância a esse preceito, é de especial interesse para o direito a distinção da igualdade e, da igualdade .

No primeiro caso, tem-se tratamento igual se o paradigma é respeitado imparcialmente pelo aplicador, quer dizer, a própria norma é o parâmetro de igualdade efetivamente atuado. O segundo caso é mais problemático e onde se situa nosso objeto de estudo, que é , ou seja, é a garantia de materialidade ao princípio da igualdade.

Tal distinção é de extrema importância para a real compreensão do nosso problema e, com isso, para a efetivação de todo o conteúdo do princípio da igualdade em relação aos afrodescendentes nos moldes propostos na nossa Constituição Federal/1988.

Sobre o tema, nos ensina José Souto Maior BORGES, dizendo que existem duas formas nitidamente distintas de positivação da igualdade jurídica: "A primeira delas é a igualdade da lei. Esta pode existir até mesmo quando a igualdade não corresponda ao conteúdo da lei. A igualdade perante a lei nada significa senão a simples conformidade, em todas as situações que lhe forem submetidas, da conduta humana à norma de conduta." [32]

Leciona ainda o professor José Souto Maior BORGES, parafraseando KELSEN que, "a chamada ‘igualdade’ perante a lei não significa qualquer outra coisa que não seja a aplicação legal, isto é, aplicação correta da lei, qualquer que seja o conteúdo que esta lei possa ter, mesmo que ela não prescreva um tratamento igualitário, mas um tratamento desigual". [33]

Verifica-se, que a igualdade tem por destinatário exclusivo os aplicadores da lei, isto é, a igualdade há de ser observada, mormente pelo juiz e pelo administrador, fazendo com que a lei seja aplicada com uniformidade.

Contudo, segundo os ensinamentos do professor Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, é de "que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia." [34] Isso seria então, a busca da igualdade .

Portanto, com a intenção de outorgar materialidade ao conteúdo jurídico do princípio da igualdade, conforme uma vez mais, nos ensina Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, "a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais." [35]

Desta forma, conforme a conceituação acima, a igualdade poderia, em tese, ser atendida mediante qualquer das concepções acima citadas, mas não a igualdade .

E não é por menos, que o Professor BANDEIRA DE MELLO preleciona a prima facie na obra citada, que "o preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador." [36] Assim, o trato isonômico é sem dúvida nenhuma a desigualação na lei, daqueles que são socialmente desiguais.

O tema que nos ocupa a partir de então neste tópico, é a materialização dessa igualdade. Deve-se observar para tanto, que o direito positivo, em nossa perspectiva, vale enquanto harmônico ou compatível com as normas de direitos humanos. De onde se pode concluir que -, ora ele pode ser injusto, como também que pode ser justo – e em ambos os casos o que vale é a norma de justiça, não apenas ideal, mas consensualmente aceito, após séculos de lutas humanitárias.

Como nos ensinou o Professor GRAMSTRUP, a expressão normativa de que , não exprime a absurda ilação de que todos sejam iguais. Mas sim, que apesar das desigualdades de fato serem irrelevantes para o tratamento dos homens perante na lei, no extremo oposto, está o princípio de que cada caso particular deva ser tratado como tal . [37]

Desta forma, a norma de justiça pela qual todos devem ser tratados iguais, nada diz sobre o conteúdo desse tratamento, por esse motivo é que citando Hans KELSEN nos ensina o professor Erik Frederico GRAMSTRUP que: "o princípio, plenamente formulado, diz: ‘quando os indivíduos são iguais " [38] [sem grifo no original]

Como se viu, a igualdade surgida com o liberalismo e conhecida na doutrina como igualdade formal ou igualdade perante a lei e mostrou-se incapaz de estabelecer efetivamente a isonomia jurídica, posto que a igualdade fosse concebida para igualar os membros de uma mesma classe social, subsistindo dessa maneira a desigualdade entre as classes. Foram séculos de lutas para que se outorgasse a substancialidade à norma igualitária.

Quiçá então, hodiernamente, com a vivificação e humanização dos direitos fundamentais e, portanto, com a busca da garantia dos novos , [39] como a igualdade racial, que após mais de uma centena de anos do abandono do regime escravocrata, ainda não foi possível alcançá-la, sendo necessárias, ainda hoje, verdadeiras batalhas a fim de garantir o para assegurar, ao menos, a possibilidade de da dignidade.

Enfim, a justiça que deverá ser buscada através da aplicação do sistema de metas constitucionais, especialmente, através do metaprincípio da igualdade; é posta de forma imperativa para materialização das oportunidades iguais e, portanto, vincula o Estado para além da não-intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos; às prestações positivas para concreção dos meios necessários para o exercício da cidadania plena.

Corroborando com essa assertiva, nos ensina o Ministro Gilmar Ferreira MENDES, noutras palavras; que os direitos fundamentais não só se irradiam por todo o ordenamento jurídico como exigem do Estado prestações positivas para sua efetiva e plena satisfação, vejam:

É fácil ver que a idéia de um dever genérico de proteção fundada nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica. Assim, ainda que se não reconheça, em todos os casos, uma pretensão subjetiva contra o Estado, [40] [original sem grifos]

A igualdade pressupõe o respeito às diferenças pessoais, pois, a igualdade não significa o nivelamento de personalidades individuais. Ao contrário, para haver uma efetiva e substancial igualdade, é necessário se ter em conta as distintas condições das pessoas. De forma que, assim como a liberdade absoluta na convivência social conduz ao anarquismo; a igualdade artificial das concretas desigualdades ou igualdade absoluta leva a . Coisifica as pessoas.

Por esse motivo é que defendemos a idéia de que a igualdade é um e, portanto, integrante de um sistema – regras e princípios - voltado para a plena realização da .

1.3A IGUALDADE MATERIAL COMO UM METAPRINCÍPIO

Neste sub-capítulo, faremos uma breve explanação sobre a igualdade material como uma meta constitucional – metaprincípio -, conforme sugere o título.

Pretendemos tratar do princípio da igualdade como sendo o grande realizador da substancialidade dessa no sistema metas que ele compõe. E nesse sentido, nos ensina o insigne José Afonso da SILVA, dizendo: "porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais", [41] portanto, o fim igualitário, há muito já era buscado.

A visão material da igualdade vem complementar a sua visão formal. Não bastando, portanto, a lei declarar que todos são iguais, deve propiciar mecanismos eficazes para a consecução da igualdade. Ensinando-nos, novamente o Professor José Afonso da SILVA, que: "A Constituição procura aproximar os dois tipos de isonomia, na medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei". [42]

Portanto, ao contrário do modelo formalista de outrora, hoje o Estado assume um papel fundamental para garantir aos membros da sociedade uma efetivação da isonomia, redimensionando os seus objetivos e os meios para atingi-los. Permitindo que a igualdade material ou substancial venha complementar a igualdade formal, conferindo aos cidadãos além da igualdade em direitos e obrigações, a garantia que o Estado será um ente preocupado em efetivar a isonomia proibindo aos administrados desigualações injustas e sem motivo, ou seja, ao Estado é conferido o poder-dever de instituir garantias para a consecução desse estado de coisas garantidas pelo princípio da igualdade.

A exemplo disso, até a pouco tempo atrás a interpretação da expressão iguais perante a lei propiciava situações observadas onde a igualdade jurídica convivia com a separação dos desigualados, valendo observar aqui, o tratamento igual, dado para os igualados dentro de uma estrutura na qual se separavam os desigualados, inclusive, territorial e socialmente.

Nos Estados Unidos da América, até o advento do caso Brown versus Board of Education, [43] e seu julgamento pela Suprema Corte norte-americana, entendia-se que os negros não estavam sendo comprometidos em seu direito ao tratamento jurídico igual se, mantidos em escolas de negros, fossem ali tratados igualmente. Como se vê este princípio, de forma alguma, diz que a igualdade é absoluta, pois, postula um tratamento igual na proporção da desigualdade, nos mais variados aspectos, entre os sujeitos de direito.

Assim sendo, pode se dizer que a exigência de trato diverso é, primeiramente, de lógica para depois então de justiça. Em conclusão: a justiça não é a igualdade em latu sensu, mas sim, a igualdade em stricto sensu é a expressão mais próxima da justiça.

A correlação existente entre o princípio da igualdade e o ideal de justiça é bastante clara. Tal posicionamento é também defendido pela Professora Cármen Lúcia Antunes ROCHA, quando nos ensina que, "A igualdade no direito é arte do homem. Por isto o princípio jurídico da igualdade é tanto mais legítimo quanto mais próximo estiver o seu conteúdo da idéia de justiça em que à sociedade acredita na pauta da história e do tempo." [44]

Desta forma, o princípio jurídico da isonomia deve ser entendido como uma ferramenta para a consecução e materializar do princípio da igualdade e, com isso, buscar a aproximação do que chamamos de justiça, devendo nortear tanto aos legisladores quanto aos operadores do direito na justa aplicação da norma de acordo com a idéia de justiça que possua mais similitudes com os anseios da sociedade em que será aplicada.

Contudo, não pode ser confundida essa idéia de justiça com aquela que paira sobre o , que milita no seio de sociedade, pois, essa idéia de justiça consciente ou inconscientemente está, no mais das vezes, fulminada pela idéia da justiça e do interesse comum de , que para Ronald DWORKIN, pode não estar refletindo um justo critério de à realidade da sociedade onde a norma será aplicada, vejamos:

Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte. Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decisões serão tomadas por acordo da maioria. Uma vez constituída a sociedade, decide-se por unanimidade pela construção de uma quadra de tênis. Uma vez construída a quadra, os sócios decidem por maioria que uma das pessoas associadas - que é da raça negra - não pode jogar porque não querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria é uma lei justa? Se isto pode ser feito, que sentido tem o direito a igual consideração e respeito? [45]

Outra questão trazida por pelo professor norte-americano DWORKIN, é o fato de que, é possível um questionamento a cerca da justiça desse princípio igualizador, veja-se:

Alguém pode objetar que esse princípio da igualdade aproximada é injusto porque ignora o fato de que as pessoas têm gostos diferentes e que a satisfação de alguns deles é mais dispendiosa que a de outros, de modo que, por exemplo, o homem que prefere champanhe precisará de mais recursos para não ser frustrado que o homem que se satisfaz com cerveja. (...). A neutralidade mais eficaz, portanto, exige que a mesma parcela seja destinada a cada um, de modo que a escolha entre gostos dispendiosos e gostos menos dispendiosos seja feita por cada pessoa, sem nenhuma noção de que a parcela que lhe cabe será aumentada se escolher uma vida mais dispendiosa, ou que, seja o que for que escolher, sua escolha subsidiará os que escolheram viver mais dispendiosamente.

Mas o que o princípio da igualdade aproximada de distribuição exige na prática? Se o governo distribuísse diretamente todos os recursos, fornecendo alimentação, moradia etc., se todas as oportunidades que os cidadãos têm fossem oferecidas pelo governo por meio de disposições dos Direitos civil e criminal, se todo cidadão possuísse exatamente os mesmos talentos, se todo cidadão começasse a vida com o mesmo que qualquer outro cidadão tivesse no início; e se todo cidadão tivesse exatamente a mesma idéia acerca do que é viver bem e, portanto, exatamente o mesmo esquema de preferências que todos os outros cidadãos, inclusive preferências entre a atividade produtiva de diferentes formas e o lazer, então o princípio da igualdade aproximada poderia ser satisfeito simplesmente pela igual distribuição de tudo a ser distribuído e por leis civis e criminais de aplicação universal. O governo providenciaria a produção que maximizasse o conjunto de bens, inclusive empregos e lazer, que todos preferissem, distribuindo o produto igualmente. [46]

No Brasil não é diferente, pois, com a Constituição de 88 o principio da igualdade deixa de ser limitado à igualdade perante a lei, mas sim, passa a garantir a cada cidadão oportunidades iguais para a realização dos seus próprios objetivos. Se antes não se vislumbrava como realizar a igualdade, a norma agora desiguala desiguais para atingir a igualdade dando dinamicidade ao dito princípio da isonomia.

Nosso entendimento é abalizado pelo ilustre Professor José Joaquim Gomes CANOTILHO, vejamos: "... a obtenção da igualdade substancial, que pressupõe um amplo reordenamento das oportunidades: impõe políticas profundas; induz, mais, que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos direitos individuais e no título da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações." [47]

Com efeito, no Brasil de forma explícita e textual, o princípio da igualdade aparece desde a Carta Imperial de 1824. Contudo, nos moldes que orienta nossos estudos, ele aparece em nosso ordenamento jurídico no caput do artigo 5º do texto constitucional de 1988, sendo também mencionado inclusive no Preâmbulo desta Constituição, assim, parafraseando o que nos ensinou, acima, o Ministro Gilmar MENDES, ele se irradia por toda a ordem jurídica interna e exige do Estado as prestações positivas que possam garantir sua plena e efetiva satisfação. [48]

Vejamos a letra da Lei encartada na nossa Constituição Federal: "Art. 5º - Caput - "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (...)". [49]

Decorrente das lutas de classes, tal preceito constitucional não é algo inédito, pois, como visto anteriormente, semelhantes preceitos fizeram-se presentes em diversas outras constituições, que orientam os ordenamentos jurídicos dos Estados modernos. Declarações e Pactos de organizações supra-estatais, verbi gratia, deste ultimo, a Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, assinada pelo Brasil em Nova Iorque, 7/3/66 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 23/67 da ONU, tendo sido promulgada no Brasil pelo Dec. nº 65.810/69 de 08/12/69 e Publicado no DOU de 10/12/69. [50]

Destarte, é norma supra-constitucional; com isso, estamos diante de um princípio que é direito e garantia para o qual todas as demais normas devem observância e obediência.

Portanto, não foi por obra do acaso que os representantes do povo brasileiro reunidos na Assembléia Nacional Constituinte, , instituíram naquela Carta de 88 desde o seu Preâmbulo um Estado Democrático que seja destinado a assegurar a igualdade e a justiça como valores supremos da República Brasileira, sendo, portanto, essa combinação de pressupostos é a garantia isonômica da substancialidade da igualdade formal inscrita no artigo 5º da CF/88. Assim, ambas se complementam e são entre si, pressupostos existenciais.

O esteio da isonomia na Lei Maior é o artigo 3º, que institui como objetivos da República Federativa do Brasil, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como redução das desigualdades sociais e regionais, além do disposto no inciso IV do mesmo artigo que determina também como objetivo .

Nesse sentido, existem inúmeras formas de manifestação da igualdade material no referido Estatuto Regulador Brasileiro, a exemplo, o art. 5º, I, XXXII, LXXIV, o art. 7º, XXX e XXXI, o art. 170, VII, art. 193, art. 196, art. 205, dentre outros.

Assim, é verdadeira a assertiva de que é dever do Estado, já através do legislador ordinário a promoção da igualdade material e quando este não o faz, cabe ao executivo fazê-lo para alcançar a igualdade material entre seus administrados. E, que o legislador ao elaborar uma norma não poderá criar situações que discriminem sem motivo, esse descrímen já no nascedouro de norma, quando necessário para a devida observação do princípio da igualdade com a correção do histórico e comprovado desvio social da atual .

Não havendo o que se falar em inconstitucionalidade, ensinamento depreendido da análise do que nos ensina o Professor Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, vejamos:

Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura indeterminada.

II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo – que não descansa no objeto – como critério diferencial.

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção ao fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses protegidos constitucionalmente.

V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita. [51]

Estes critérios estabelecidos pelo Ilustre professor referenciado, devem ser respeitados, tanto na elaboração da norma como para se identificar se há ou não inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da igualdade após a promulgação da norma. Tornando-se claro então, que .

Esse entendimento constitui sobremaneira um avanço para a efetivação do princípio da igualdade, pois, ao se limitar o Poder Legislativo ao princípio da isonomia na elaboração das normas, tem-se para o ordenamento jurídico brasileiro a garantia de que as leis não poderão criar privilégios injustificados ou produzir situações discriminatórias sem qualquer fundamento. Portanto, reciprocamente, a lei deverá criar o descrímen quando necessário for para efetivar o princípio da igualdade.

O que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, podendo-se inferir que, . Há que se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade pelo desvirtuamento de gênero, classe ou raça, o que impõe, por vezes, a necessidade de desigualação daqueles que, sob o enfoque tradicional ou reacionário, são iguais.

Dessa maneira, para cada situação encontrada na sociedade como injusta e discriminatória, deve o direito, por meio da lei, promover a equiparação dos desiguais atendendo dessa forma o princípio constitucional da igualdade. Percebe-se, portanto, a dinamicidade com que atua o princípio da isonomia para a concretização do preceito de igualdade, não mais se limitando à forma estática de outrora. Sendo que, agora é aplicado e elaborado para transformar a sociedade, para promover o bem de todos visando a consecução dos ideais de justiça que permeiam a sociedade idealizada por Ronald DWORKIN na lição anterior.

Porquanto, fica aqui um desafio ao hermeneuta e que, as efetivas desigualdades, de várias categorias, existentes e eventualmente estabelecidas por lei, entre os vários seres humanos, desafiam a inteligência dos juristas a determinar os conceitos de "iguais" e "iguais perante a lei". Assim, cumpre como papel do jurista a interpretação do conteúdo jurídico dessa norma, tendo em vista a sua finalidade e os princípios consagrados no Direito Constitucional para que desta forma o princípio realmente tenha efetividade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA FILHO, Antonio Leandro da. Ações afirmativas no Brasil: sistema de cotas, amplitude e constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 862, 12 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7497>. Acesso em: 29 out. 2014.


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