As decisões intermediárias

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1 INTRODUÇÃO

            O princípio do devido processo legal, mundialmente consagrado nos principais sistemas jurisdicionais, a par do seu claro objetivo de assegurar e propiciar a ampla defesa, tem como uma de suas faces mais importantes a busca pela efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, que deve ter duração razoável. Por isso é que o direito processual comum vive a fase da instrumentalidade, pautada no interesse de melhorar a prestação jurisdicional, conforme destaca Alexandre Freitas Câmara:

            Trata-se de um movimento em que o processualista dedica seus esforços no sentido de descobrir meios de melhorar o exercício da prestação jurisdicional, tornando tal prestação mais segura e, na medida do possível, mais célere, tentando aproximar a tutela jurisdicional, o mais possível, do que possa ser chamado de justiça. O processo deixa de ser visto como mero instrumento de atuação do direito material, e passa a ser encarado como um instrumento de que se serve o Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos (CÂMARA, 2002, p. 9).

            Essa nova onda processualística, a instrumentalista, influencia também o processo constitucional, em especial o sistema de controle de constitucionalidade das leis. Pela nova visão, não basta que o órgão jurisdicional responsável pela defesa da Constituição declare, com técnica e precisão, a inconstitucionalidade das leis e atos normativos. A sociedade espera mais. É preciso agir com rapidez e, principalmente, com o máximo de proporcionalidade e razoabilidade.

            A observação da proporcionalidade em cada caso é essencial para a própria efetividade das decisões, no controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade. Conforme se exporá no decorrer do texto, há casos em que a permanência temporária da norma ou ato impugnado no ordenamento jurídico pode se mostrar como a solução mais eficaz, célere e justa.

            O marco teórico escolhido como ferramenta na elaboração deste trabalho é o de adoção, qual seja, aquele que decorre da utilização de um conceito operacional já elaborado por outro autor.

            Compulsando textos de autoridades em direito constitucional, singular foi a defrontação com o artigo do eminente Professor Doutor José Adércio Leite Sampaio, publicado na revista Hermenêutica e Jurisdição Constitucional, da qual foi um dos coordenadores, onde se reúne uma série de estudos em homenagem ao professor José Alfredo de Oliveira Baracho, advindos de um Seminário de mesmo nome da obra, realizado pelo Núcleo Mineiro da Escola Superior do Ministério Público da União, em Belo Horizonte, entre 12 e 14 de dezembro de 2000.

            Naquele trabalho, o brilhante autor apresentou uma classificação, para fins didáticos – alertou - , das espécies de sentenças do controle de constitucionalidade existentes nos principais sistemas jurídicos da atualidade. Essa classificação constitui marco teórico do presente trabalho, o qual servirá de ponto de partida para investigarmos o que são e quais são as Decisões Intermediárias existentes no Controle Jurisdicional Concentrado de Constitucionalidade nos Principais Sistemas do Direito Contemporâneo.


2 AS DECISÕES NO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

            Afirmam os doutrinadores, sem aparente resistência, que o controle de constitucionalidade está relacionado com a concepção de Constituição Rígida, porque esta detém supremacia material e formal em face dos demais textos normativos, diferentemente da Constituição Flexível, que detém apenas a superioridade material.

            Nesse sentido é a lição de professor Bonavides:

            As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos (BONAVIDES, 2004, p. 296).

            Porquanto não baste que se diga, a supremacia constitucional tem de ser imposta e praticada, pelo que se justifica o controle jurisdicional. Nesse sentido se manifestou Clèmerson Clèves:

            A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não penas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada qualidade. A supremacia, diga-se logo, não exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produção das normas jurídicas, mas também a observância de sua dimensão material. A Constituição, afinal, como quer Hesse, é uma ´´ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade´´. É ordem fundamental, eis que reside em posição de supremacia. É, ademais, ordem material porque, além de normas, contém uma ordem de valores: o conteúdo do direito, que não pode ser desatendido pela regularização infraconstitucional (CLÈVES, 2000, p. 25-26.).

            Historicamente, a utilização de mecanismos judiciários no controle de constitucionalidade ecoa pelo mundo desde 1803, quando o Chief Justice John Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, refletiu e pronunciou-se sobre o tema no caso Marbury vs. Madison: [01]

            A Constituição é a lei suprema e a lei que a contraria é nula. Tal teoria está essencialmente ligada a uma Constituição escrita e, conseqüentemente, deve ser considerada por esta corte como uma dos princípios fundamentais da nossa sociedade. Não deve, por isso, ser perdida de vista na ulterior consideração desse assunto. Se uma lei do Congresso, contrária a Constituição, é nula, obriga, apesar de usa invalidade, os tribunais, e devem estes dar-lhe efeito? Ou, em outras palavras, embora não seja lei constitui regra operante, como se lei fosse? Admiti-lo corresponderia a negar, de fato, o estabelecido na teoria; e pareceria, ao primeiro golpe de vista, absurdo tão grosseiro que sobre o mesmo é desnecessário insistir (RODRIGUES, 1992, p. 37).

            Na Europa, a partir do século XX, Hans Kelsen (1995) formulou um sistema de controle de constitucionalidade concentrado em um órgão especialmente criado para esse fim. Ensinou o engenhoso jurista que "um tribunal que é competente para abolir leis – de modo individual ou geral – funciona como legislador negativo" (KELSEN apud SAMPAIO, 2002, p. 161).

            Para Kelsen (1995), o controle da compatibilidade das leis com a Constituição deveria ser exercido por um órgão especialmente criado para este fim, não decidindo lides concretas, mas tão somente teria a atribuição de retirar do sistema as normas editadas em desconformidade com os parâmetros formais e substantivos plasmados na Constituição, agindo como um legislador negativo:

            Se a afirmação, corrente na jurisprudência tradicional, de que uma lei é inconstitucional há de ter um sentido jurídico possível, não pode ser tomada ao pé da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princípio ´´lex posterior derogat priori´´, mas também através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional (KELSEN, 1995, p. 300).

            Pela lição de Kelsen (1995), que acabou por influenciar todo o continente europeu, a lei inconstitucional não seria nula, mas meramente anulável, razão pela qual a decisão que reconhece o vício possuiria, em princípio, caráter constitutivo-negativo e não declaratório.

            De lá para cá, os sistemas de controle da constitucionalidade evoluíram bastante, guardadas as diferenças entre os sistemas "romano-germânico" e "anglo-saxão" (DAVID. 1998, p. 14). Hodiernamente, o controle judicial concentrado de constitucionalidade está presente em todos os grandes sistemas jurídicos, com peculiaridades nos efeitos e tipos de suas decisões.

            Seguindo a proposta da pesquisa, que é de apresentar as espécies de decisões que, muito embora declarem a inconstitucionalidade da norma impugnada não a retiram imediatamente do mundo jurídico ou mesmo promovem sua adaptação ao texto constitucional, em homenagem à proporcionalidade, pergunta-se: seria possível identificar tais modalidades de decisões e classificá-las em grupos? Para o professor José Adércio Leite Sampaio (2001), sim, para fins didáticos, ressalta.

            Diante dessa audaciosa resposta, toma-se a classificação proposta pelo douto jurista, para que seja possível localizar o fenômeno das decisões intermediárias.

            Utilizado pela primeira vez na VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, o termo sentenças intermediárias surgiu para designar a resposta dada pelo tribunal da jurisdição constitucional, quando este, muito embora haja identificado uma inconstitucionalidade na norma impugnada, não a declara diretamente, mas promove sua adequação ao texto constitucional.

            Muito embora tenha o termo surgido com o nome de "sentenças intermediárias", aqui este será substituído por "decisões intermediárias". É que o presente estudo se prende ao controle concentrado, exercido pelas cortes constitucionais, e não ao difuso, para o qual o termo sentença invariavelmente aponta, já que, no Brasil, a sentença é decisão de um juiz monocrático e acórdão, a de um tribunal colegiado.

            Por ser gênero da qual sentença é espécie, o termo decisão será adotado como sendo a manifestação de uma corte constitucional, de forma abrangente, portanto, para que o caminho até a compreensão do problema proposto seja percorrido de maneira tranqüila.

            Seguindo as trilhas do professor José Adércio Sampaio (2001), eis as subespécies das decisões intermediárias: a) decisões normativas; e b) decisões transitivas ou transacionais.


3 AS DECISÕES NORMATIVAS

            As decisões normativas são "aqueles pronunciamentos judiciais que importam a criação de norma jurídica de caráter geral e vinculante" (SAMPAIO, 2001, p. 163). Aqui o intérprete ganha poderes para inovar o ordenamento, ganhando capacidade para interferir diretamente no conteúdo na norma, a fim de extrair o veneno da inconstitucionalidade nela existente, sem que seja necessário retirá-la do ordenamento jurídico.

            É que, muitas vezes, a norma nasceu com alma constitucional, mas, por uma série de fatores externos, tal qual é o caso do erro material, seu corpo foi concebido de forma contrária aos ditames constitucionais.

            A ausência de uma palavra, a inobservância ou esquecimento da aplicabilidade de um dos efeitos de um princípio constitucional ou mesmo o excesso em um enunciado podem ser fatais para que se estabeleça um confronto com a Constituição. Daí porque a intervenção jurisdicional deverá ser cirúrgica, para que o tumor possa ser retirado sem prejudicar um órgão vital. Há casos em que a retirada abrupta de determinadas normas inconstitucionais do mundo jurídico podem provocar, na prática, um mal pior ao interesse público do que aquele que decorria exclusivamente da inconstitucionalidade.

            Mas há limites para tanto. A intervenção não pode ser tal, por exemplo, que transfigure o Poder Judiciário em Legislativo, sob pena de se ferir a separação dos poderes e, em especial, o princípio democrático.

            Mas esses limites fazem parte de uma zona cinzenta que atormenta o controle de constitucionalidade, consistente em se saber até onde podem ir os efeitos das decisões das cortes.

            Retornar-se-á ao tema mais à frente, para que possa ser dada a oportunidade prévia de apresentar a classificação das espécies de decisões normativas, que podem ser divididas em: a) decisões de interpretação conforme a Constituição; b) decisões aditivas de texto; c) decisões aditivas de princípio; e d) as decisões substitutivas.

            3.1 Decisões de interpretação conforme a Constituição

            A norma, ou ato normativo impugnado, quando levada ao conhecimento do órgão judiciário competente, para aferição de sua constitucionalidade, pode não apresentar vícios em seu texto, ou em sua principiologia. O problema de sua aplicabilidade, em tese inconstitucional, pode estar apenas no próprio aplicador que, exercendo a hermenêutica de maneira larga, restrita ou equivocada, transubstancia a norma, contaminando-a com o veneno da inconstitucionalidade.

            Aqui, o mal estaria no aplicador do direito e não propriamente na norma impugnada.

            Existe uma tendência mundial pelo uso da técnica legislativa das chamadas cláusulas gerais. A experiência jurídica mostra que a lei jamais conseguirá dispor e prever todas as hipóteses do mundo fático, como um dia desejou Bonaparte, razão pela qual a idéia de legislar de forma geral, com ênfase na exposição principiológica, ganha força e adeptos pelo mundo. O Novo Código Civil Brasileiro materializa essa idéia, que já era defendida há muito por Miguel Reale.

            A liberdade dada ao intérprete é conseqüência inevitável do implemento da técnica das cláusulas gerais na engenharia legislativa. Para que o fenômeno da subsunção possa ocorrer entre o fato e a norma genérica, indispensável será o trabalho do intérprete que, agindo de forma subjetiva, inevitavelmente segundo um juízo de valor individual, poderá interpretar a norma de forma a ferir a Constituição com o veneno de sua interpretação.

            O órgão jurisdicional pode, então, extrair o veneno através da exclusão das interpretações inconstitucionais, estabelecendo a interpretação correta e, assim, promovendo a redução a um único significado constitucional.

            É pertinente a explicação de CARVALHO:

            Consiste a interpretação conforme a Constituição em declarar o Tribunal qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Constituição, sempre que determinada lei ou ato normativa ofereça diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição (CARVALHO, 2003, p. 213).

            Vários são os sistemas constitucionais que adotaram essa técnica, tal qual é o caso da Alemanha, Áustria, Brasil, Bulgária, Colômbia, Portugal e Romênia.

            Ainda que o sistema constitucional norte-americano não admita o controle concentrado e abstrato das leis, o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte acaba por gerar o mesmo efeito da aplicação dessa técnica. Decidindo em um caso concreto qual interpretação é ou não constitucional, a Suprema Corte, por força da eficácia erga omnes, acaba por gerar um efeito abstrato, à medida em que aos tribunais inferiores não será dada mais a liberdade de decidir de forma diversa.

            No Brasil, há restrições para a aplicação do princípio, não se devendo enfrentar o tema sem conhecer a manifestação do Supremo Tribunal Federal, aqui exposta através da voz do Ministro Moreira Alves: [02]

            O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas regra de interpretação.

            A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o próprio Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.

            É de Sampaio o exemplo concreto, no direito italiano, da aplicabilidade da interpretação conforme a Constituição:

            Imagine-se um dispositivo que preveja o controle, pelo tribunal de contas, de atos presidenciais, sem especificar qual ou quais seriam esses atos: apenas os administrativos? Inclusive os regulamentares? Também os atos normativos com força de lei? A Corte Constitucional italiana, por exemplo, excluiu da incidência do dispositivo estes últimos expedientes normativos (sentença n. 400/1988), de tal modo que o ´´novo dispositivo´´ podia ser lido como ´´o tribunal de contas pode controlar os atos do presidente da república, com exceção dos atos normativos com força de lei´´. Bem se vê a introdução de uma cláusula de exceção que limita o alcance da incidência normativa (SAMPAIO, 2002, p. 164)

            Calha trazer à baila algumas subespécies do instituto da interpretação conforme a Constituição. Subespécies porque, muito embora possam guardar alguma peculiaridade num ou noutro sistema jurídico, o que é perfeitamente compreensível ante a fertilidade legislativa de cada cultura, acabam por desaguar na virgindade, na intangibilidade do texto normativo, restando ele intocável enquanto somente a sua interpretação é afetada.

            Entre os italianos, cite-se a existência das sentenças interpretativas de rejeição e as decisões interpretativas de acolhimento. As primeiras, diante de uma interpretação consolidada da Corte sobre a norma, têm os efeitos de uma proposta de interpretação à luz da Constituição. As segundas, por conseguinte, rejeitam a interpretação requerida pela parte, em razão da existência de uma interpretação consolidada, mas não declarada em sede de controle de constitucionalidade, pautando-se, portanto, na orientação jurisprudencial.

            No Brasil, existe a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, conforme nos ensina Veloso:

            Significa reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob algum aspecto, em dada situação, debaixo de determina variante. A norma impugnada continua vigendo, na forma originária. O texto continua o mesmo, mas o Tribunal limita ou restringe a sua aplicação, não permitindo que ela incida nas situações determinadas, porque, nestas, há inconstitucionalidade. Nas outras não (VELOSO, 2000, p. 165).

            Empresta-nos exemplo o nobre jurista Kildare Gonçalves Carvalho.

            Como exemplo, mencione-se uma lei prevendo a cobrança de imposto no mesmo exercício financeiro e nos seguintes. A inconstitucionalidade desta norma estaria na violação ao princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), apenas relativamente à cobrança do imposto no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu, não quanto à sua cobrança nos exercícios posteriores. Nesse caso, não haveria por que declara a inconstitucionalidade total da norma, bastando que o Tribunal fixasse o entendimento de que a cobrança do imposto deve observar o princípio da anterioridade (CARVALHO, 2003, p. 213).

            Pelo exposto, conclui-se que as subespécies, guardadas suas mínimas particularidades, não fogem à idéia de interpretar a norma conforme a Constituição. Ressalte-se, ainda, que o STF utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, como instrumento decisório para atingir e viabilizar a interpretação conforme a Constituição, buscando, assim, salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem, contudo, alterar gramaticalmente seu texto (MORAES, 2003, p. 276).

            3.2 Decisões aditivas de texto

            Para Sampaio (2001, p. 168), tais decisões importam em declarar inconstitucional um certo dispositivo por ter deixado de dizer algo ("na parte em que não previu..."), desde que a disposição omitida seja imposta pela lógica do sistema legislativo e constitucional ou, em outros termos, resulte rime obbligate, segundo uma operação de integração analógica ou de interpretação extensiva.

            Essa espécie de decisão está localizada na zona cinzenta dos limites entre os Poderes Judiciário e Legislativo. É que não há como negar que a corte, ao fazer uso dessa técnica, inova o ordenamento jurídico, o que, em princípio, é prerrogativa exclusiva do Poder Legislativo.

            É mister salientar que a decisão aditiva de texto, ao contrário do que seu nome possa sugerir, não adiciona palavras, frases ou expressões na estrutura gramatical da norma jurídica, mas tão somente em seu significado. Em outras palavras, a lei aditivada não passará a trazer em seu corpo o texto inserido pelo Judiciário, mas o trará somente em sua ideologia, como se lá estivesse.

            O recurso da adição de texto encontra ampla aplicabilidade na Itália. Lá, muito embora o texto constitucional não tenha previsto a necessidade de o interrogatório do Réu ser acompanhado pelo defensor, no processo penal, mas tenha previsto a obrigatoriedade para o MP, em nome da isonomia e da ampla defesa, ao texto acrescentou-se a necessidade de que também o defensor esteja presente.

            Nesse sentido: [03]

            SENT. 190/70 A. DIRITTO DI DIFESA - COSTITUZIONE, ART. 24, SECONDO COMMA - INTERPRETAZIONE - GARANZIA DI CONTRADDITTORIO E DI ASSISTENZA TECNICO-PROFESSIONALE IN "OGNI STATO E GRADO DEL PROCEDIMENTO" - ESTENSIONE ALLA FORMAZIONE ED ACQUISIZIONE DELLE PROVE DURANTE L´´ISTRUTTORIA - LIMITI IN RELAZIONE A DETERMINATI MOMENTI OD ATTI PROCESSUALI - NECESSITA´´ DI ACCERTARE DI VOLTA IN VOLTA SE NE RISULTI MENOMATA LA EFFETTIVITA´´ DEL DIRITTO GARANTITO. Secondo un principio affermato dalla Corte fin dalla sentenza n. 46 del 1957 e poi constantemente ribadito, il diritto di difesa e´´, in primo luogo, garanzia di contraddittorio e di assistenza tecnico-professionale. Pertanto esso e´´, di regola, assicurato nella misura in cui l´´interessato puo´´ partecipare ad una effettiva dialettica processuale, non pienamente realizzabile senza l´´intervento del difensore. Il che - come risulta in modo non equivoco dalla sentenza n. 52 del 1965 - e´´ vero anche per quanto riguarda la formazione e l´´acquisizione delle prove durante l´´istruttoria. Tuttavia l´´art. 24, secondo comma, della Costituzione, in quanto fa riferimento ad "ogni stato e grado del procedimento", non importa necessariamente che contraddittorio e presenza del difensore abbiano ad essere garantiti in ogni momento ed in ogni atto processuale. Ed e´´ d´´uopo percio´´ di volta in volta accertare, in relazione all´´importanza del singolo atto, se l´´assenza del difensore e la conseguente minor pienezza di contraddittorio si traducano, per gli effetti che abbiano a derivarne, in una effettiva lesione del diritto costituzionale di difendersi in giudizio.

            Destarte, para a Corte Italiana, o princípio o contraditório obrigou o reconhecimento da inconstitucionalidade de um dispositivo que previa apenas a presença do Ministério Público no interrogatório do acusado, sem dispor igualmente sobre a presença do defensor, importando, por via de conseqüência, a obrigatoriedade dessa presença (SAMPAIO. 2001, p. 168).

            Se assim não se fizesse, a única saída seria declarar a inconstitucionalidade de todo o dispositivo legal, deixando uma lacuna legal, passando a inexistir a obrigatoriedade, inclusive, do Ministério Público no interrogatório do Réu, o que poderia gerar um caos processual.

            De um lado, as conseqüências de uma declaração de inconstitucionalidade de todo o dispositivo colocariam em risco a própria instrução do processo. De outro, a inovação no texto pelo Judiciário pode ter sido inconstitucional, em face da divisão dos poderes. Todavia, na Itália, o problema é amenizado pela harmonia ampla e flexível estabelecida entre os poderes.

            Ainda que se diga que a lacuna deixada pela retirada do texto inconstitucional seria facilmente preenchida por uma nova lei elaborada pelo Legislativo, tal justificativa não estaria em compasso com a onda instrumentalista do processo. Em primeiro lugar, porque o Legislativo não pode ser compelido a legislar, motivo pelo qual a existência da lacuna se prolongaria por tempo indeterminado. Em segundo lugar, porque, ainda que se pudesse exigir que o Legislativo elaborasse uma nova lei, a demora na elaboração da nova norma contrariaria a eficiência, a celeridade e a distribuição da justa prestação jurisdicional.

            3.3 Decisões aditivas de princípio

            Assim como as decisões aditivas de texto, as aditivas de princípio buscam corrigir as omissões existentes na norma. Seu conceito é bem suscitado por Sampaio:

            Por elas, declara-se inconstitucional a disciplina legislativa denunciada, individualizando apenas a diretriz da norma ou princípio que deve ser introduzido em sua substituição e assinalando ao legislador a tarefa de aprovar a nova disciplina, via de regra, dentro de um tempo prefixado, embora possa o juiz, em algumas hipóteses, fazer referência àquela diretriz na solução de alguns casos concretos (SAMPAIO, 2001, p. 170).

            Percebe-se, pois, que a inércia do legislador não impede que o judiciário decida com observância do princípio excluído pela norma, quando este antecede esta. Mas, e quando o princípio é posterior à norma? Quando se consolida o entendimento de que um princípio está previsto na constituição, muito embora não esteja lá expresso?

            O art. 37 da Constituição Federal é um exemplo apropriado. É pacífico o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que, dentre os princípios que o citado artigo elenca, está o da proporcionalidade, muito embora ele lá não figure expressamente.

            Imagine-se, então, a hipótese de que uma lei anterior à consagração da existência do princípio da proporcionalidade na Constituição seja levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal, para que este decida sobre a inconstitucionalidade de um dispositivo que não observou o princípio da proporcionalidade. Pela técnica aqui explicitada, o Excelso poderia acrescentar o princípio à norma e torná-la constitucional. Não haveria que se falar em inovação, uma vez que a existência do princípio fora apenas reconhecida, dando a entender que esse princípio sempre estivera no texto constitucional.

            Na Itália, a Corte Constitucional declarou inconstitucional o dispositivo que definiu o ordenamento policial e a respectiva tabela de vencimentos, na parte em que não incluíu os inspetores de polícia e em que não individualizou a correspondência entre as funções conexas aos graus de sub-oficialato das armas dos carabineiros, porque o dispositivo não fora elaborado à luz dos ditames constitucionais. Veja-se: [04]

            SENT. 277/91 A. FORZE ARMATE - SOTTUFFICIALI DELL´´ARMA DEI CARABINIERI - EQUIPARAZIONE AI SOVRINTENDENTI DELLA POLIZIA DI STATO - SPECIFICA CORRISPONDENZA DI FUNZIONI - MANCATA INDIVIDUAZIONE - QUESTIONE DI LEGITTIMITA´´ COSTITUZIONALE - TERMINI - INTERPRETAZIONE DELLA ORDINANZA DI RINVIO ALLA STREGUA DEL TENORE DELLE DISPOSIZIONI IMPUGNATE - CONSEGUENZE - RIFERIBILITA´´ DELLA QUESTIONE AL SOLO ASPETTO DEL TRATTAMENTO ECONOMICO. L´´art. 43, comma diciassettesimo, e la tabella C della legge 1 aprile 1981, n. 121, come sostituita dall´´art. 9 della legge 12 agosto 1982, n. 569, - impugnati nel caso di specie, nel loro combinato disposto, dal giudice a quo, in riferimento agli artt. 3, 36 e 97 Cost. - prevedono, testualmente, non un inquadramento in qualifiche - come si asserisce in un punto (ma non negli altri) della ordinanza di rinvio - bensi´´ una equiparazione, ai soli fini del trattamento economico, "degli appartenenti alla polizia di Stato con quelli delle altre forze di polizia". La questione, percio´´, va esaminata nei termini risultanti dal tenore della disciplina suddetta, e cioe´´ nel senso che essa riguarda soltanto gli aspetti relativi al trattamento economico dei sottufficiali dell´´arma dei carabinieri, senza alcuna incidenza sull´´ordinamento della loro carriera.

            As decisões aditivas de princípio também guardam simetria com a proposta de instrumentalização do processo constitucional, eis que possibilitam a celeridade e a eficácia das decisões judiciais, amparadas na flexibilização dos efeitos dessas decisões.

            3.4 Decisões substitutivas

            As decisões substitutivas censuram um dispositivo na parte em que prevê uma certa conseqüência ao invés de outra, que seria a constitucionalmente adequada. Assim, a Corte Constitucional anula o conteúdo da disposição impugnada e, depois, substitui a parte problemática do dispositivo por um conteúdo diferente.

            A Corte Constitucional Italiana também se utiliza dessa espécie de decisão, como se viu na sentença 204/74, pela qual foi censurada norma que atribuía ao Ministro certa competência em matéria relacionada com a liberdade pessoal, ao invés de atribuí-la à autoridade judiciária, em face da reserva de jurisdição em tema de liberdade pessoal imposta pela Constituição.

            Cite-se: [05]

            SENT. 204/74. PENA - ESTINZIONE - LIBERAZIONE CONDIZIONALE - FINALITA´´ - VALORIZZAZIONE DELL´´ISTITUTO DA PARTE DELL´´ART. 27, TERZO COMMA, DELLA COSTITUZIONE - DIRITTO DEL CONDANNATO QUANDO SI VERIFICANO LE CONDIZIONI POSTE DAL DIRITTO SOSTANZIALE. PENA - ESTINZIONE - LIBERAZIONE CONDIZIONALE - R.D. 28 MAGGIO 1931, N. 602, ART. 43 - FACOLTA´´ DEL MINISTRO DI GRAZIA E GIUSTIZIA DI CONCEDERE CON DECRETO LA LIBERAZIONE CONDIZIONALE PREVISTA E REGOLATA DALL´´ART. 176 COD. PEN. (ED ESTESA DALLA LEGGE 25 NOVEMBRE 1962, N. 1634, ANCHE AI CONDANNATI ALL´´ERGASTOLO) - DISCREZIONALITA´´ - CARATTERE NECESSARIAMENTE GIURISDIZIONALE DI PROCEDURA E COMPETENZE IN MATERIA - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24, SECONDO COMMA, E 111, COMMA SECONDO, COST. - ILLEGITTIMITA´´ COSTITUZIONALE. Con l´´art. 27, comma terzo, Cost. l´´istituto della liberazione condizionale ha assunto un peso ed un valore piu´´ incisivo di quello che non avesse in origine, presupponendo il suo ambito di applicazione un obbligo tassativo per il legislatore di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzare le finalita´´ rieducative della pena e le forme atte a garantirle. Sulla base di tale precetto sorge il diritto del condannato - che deve trovare nella legge una valida e ragionevole garanzia giurisdizionale - a che, verificandosi le condizioni poste dal diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se la quantita´´ di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al fine rieducativo. Di conseguenza la facolta´´ riconosciuta al Ministro di Grazia e Giustizia dall´´art. 43 del r.d. 28 maggio 1931, n. 602 (contenente disposizioni di attuazione del codice di procedura penale) di accordare, con proprio decreto, la liberazione condizionale prevista e regolata dall´´art. 176 cod. pen., contrasta con quelle garanzie che attengono alla liberta´´ personale, in riferimento alla quale l´´art. 24 Cost., nel quadro dei precetti contenuti nell´´art. 13, ne assicura la tutela giurisdizionale, potendo il Ministro, nell´´amplissima discrezionalita´´ concessagli, disattendere il parere espresso dall´´organo giudiziario, il solo idoneo a valutare l´´effettiva esistenza in concreto delle condizioni oggettive e soggettive per la concessione del beneficio. Tale disarmonia del sistema si appalesa ancora piu´´ inaccettabile a seguito della legge 25 novembre 1962 n. 1634, che ha modificato il testo originario dell´´art. 176 e, tra l´´altro, ha esteso l´´applicazione all´´ergastolo, giacche, l´´istituto ha assunto la fisionomia di una vera e propria rinuncia, sia pure sottoposta a condizioni prestabilite, da parte dello Stato alla ulteriore realizzazione della pretesa punitiva nei riguardi di determinati condannati, per cui - trattandosi anche della interruzione della esecutorieta´´ di una sentenza passata in giudicato - non puo´´ che far capo ad un organo giudiziario, con tutte le garanzie sia per lo Stato che per il condannato stesso. Pertanto l´´art. 43 del r.d. n. 602 del 1931 va dichiarato illegittimo per violazione degli artt. 24, comma secondo, e 111, comma secondo, della Costituzione.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. As decisões intermediárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 855, 5 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7514>. Acesso em: 20 out. 2014.


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