Direito Internacional Privado.

Parte Geral

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1) Introdução:

1.1) Noção e objecto:

«O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a busca de soluções adequadas para os conflitos emergentes de relações jurídico-privadas internacionais».

Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. é o «ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações relativamente internacionais)».

O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula, geralmente, relações intersubjectivas em que os respectivos sujeitos são cidadãos do mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestação) pertence ao território deste Estado (ou é nesse Estado que a prestação deve ser cumprida). A grande maioria dos casos que em determinado país chegam a solicitar a intervenção dos órgãos e agentes do Estado incumbidos da aplicação do Direito, pertencem inteiramente à vida jurídica interna desse país, não se levantando aqui, portanto, qualquer dúvida acerca do ordenamento jurídico estadual que ao caso deve ser aplicado.

Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e processos do comércio jurídico-privado decorrem inteiramente no âmbito de uma só comunidade estadual, e isso porque a origem de todos ou quase todos os problemas do DIP. resulta da existência de:

- trocas internacionaiscomércio jurídico internacional;

- correntes migratórias entre os Estados deslocação de pessoas.

Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relação for estrangeiro ou quando a coisa objecto da relação jurídica se encontra em um outro Estado?

Como vimos, o DIP. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações que, correspondendo a uma actividade que não se comporta nas fronteiras de um único Estado, entram em contacto, através dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurídico, garantia), com diversos ordenamentos jurídicos.

Dada a conexão existente entre essas relações (através dos seus elementos) e várias ordens jurídicas não seria, decerto, boa solução sujeitá-las sempre e sem mais exame à autoridade do direito local, mas, de outro modo (e como é natural) deve escolher-se, dentre as ordens jurídicas que com a relação entram em contacto, a que lhe seja mais próxima ― aquela ordem jurídica que com a relação tenha um contacto mais forte ou mais estreito.

Não obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada com carácter internacional, tivessem de encarar a possibilidade de, para ela, encontrar uma regulamentação diferente daquela que directamente resultasse do seu direito interno. É esta a chamada teoria da territorialidade que consagrou o princípio da territorialidade das leis.

Uma tal teoria, contudo, já desde a Escola Estatutária foi negada e, quanto a nós, também achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicação da «lex fori materialis» (da lei do foro) a quaisquer factos e situações que lhe sejam estranhos (ou seja, que não tenham com ela qualquer conexão espacial), violaria gravemente o princípio universal do direito segundo o qual, visando a norma jurídica regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, não poderá considerar-se aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia (fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam (princípio da não transactividade das leis).

O princípio da não transactividade das leis, portanto, consiste no princípio segundo o qual nenhuma lei ― a do foro ou qualquer outra ― deve considerar-se aplicável a um facto ou situação que não se acha (por qualquer dos seus elementos) em contacto com ela. O não acatamento deste princípio universal de direito traria inevitavelmente consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas legítimas dos indivíduos.

A denominação deste ramo como «Direito Internacional Privado» ficou assente por influência de uma obra intitulada «Traité du Droit International Privé» de FOELIX em 1843. É esta a denominação que veio a prevalecer nos países da Europa Continental e América Latina, contudo, nos países anglo-americanos prevaleceu a denominação «Conflito de Leis», assim como denominavam os estatutários holandeses e alemães e também JOSEPH STORY.

1.2) A noção de limites da lei:

As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o seu âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço:

__ não podem, por um lado, ter a pretensão de regular os factos que se passaram antes de sua entrada em vigor;

__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer contacto com o Estado que as editou.

Ou seja, o ordenamento jurídico de um Estado não pode chamar a si a orientação daquelas condutas que se passaram para além da sua possível esfera de influência. Há que respeitar-se os direitos adquiridos ou situações jurídicas constituídas à sombra da lei eficaz, isto é, da lei sob cujo império ou dentro de cujo âmbito de eficácia o direito foi adquirido ou a situação jurídica se constituiu, dado que a natural expectativa dos indivíduos na continuidade e estabilidade das suas relações jurídicas ou direitos é um pressuposto fundamental da existência do Direito como ordem implantada na vida humana de relação.

1.3) Princípio da territorialidade:

A colocação do problema da lei estadual aplicável ou da lei competente para reger as relações jurídicas privadas internacionais não parece como algo de inevitável.

Já vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada de carácter internacional, tivessem, só por isso, de encarar a possibilidade de para elas encontrar uma solução diferente daquela que directamente resultasse do seu próprio ordenamento jurídico.

O princípio da territorialidade, portanto, é aquele segundo o qual os tribunais de um país devem aplicar sempre, sejam quais forem as circunstâncias do caso «sub judice», as leis vigentes nesse país, e isso porque:

__é de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento jurídico) nesse país é bom e justo; e

__é este o sistema que melhor poderá garantir o acerto das decisões judiciais, pois «a possibilidade de erro judiciário redobra logo que o juiz deixe de pisar o chão firme dos princípios e instituições do direito pátrio».

Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava plena aplicação o princípio da territorialidade das leisomnia statuta realia») superam em muito suas vantagens:

__aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situações poderá levar a uma solução de todo imprevisível para as partes no momento da celebração ou constituição da relação jurídica.

É forçosa, e postulada pela própria natureza das coisas, a colocação do problema da lei aplicável para todas e quaisquer relações com elementos internacionais.

É de elementar justiça que toda a relação da vida social seja apreciada, onde quer que tal se faça necessário, em função dos preceitos da lei competente.

Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento e respeito que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger as respectivas instituições civis. As divergências entre estas não traduzem, em regra, qualquer autêntico desnível de civilização, que faça aparecer como insuportável no Estado do foro a aceitação e a aplicação de leis estranhas à sua ordem jurídica.

Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos indivíduos, e não do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras. Em DIP. são os interesses relativos dos indivíduos que constituem a dimensão preponderante.

1.4) Tipos de situações jurídicas:

1.4.1) Situações puramente internas:

Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexão relevantes de uma relação jurídica (sujeitos, objecto, facto jurídico) referem-se ao mesmo ordenamento jurídico que é o ordenamento jurídico local (v.g.: um contrato de mútuo celebrado em Portugal entre dois portugueses e para ser executado em Portugal).

Aqui, naturalmente, ao órgão português de aplicação do direito não se coloca qualquer problema de determinação da lei estadual aplicável ― esta lei há-de ser, obviamente, a lei portuguesa.

1.4.2) Situações internacionais plurilocalizadas:

As situações internacionais plurilocalizadas podem ser de dois tipos:

__situações relativamente internacionais; e

__situações absolutamente internacionais.

a)Situações relativamente internacionais: dizem respeito a todos os factos que apresentam pontos de contacto ou conexão com um único ordenamento jurídico que, todavia, não é o ordenamento jurídico do foro chamado a conhecer da questão controvertida.

Também aqui não se põe o problema da determinação da lei estadual aplicável, pois, por respeito ao princípio da não transactividade, apenas poderá ser aplicada ao caso a lei do único ordenamento jurídico que com a relação jurídica em causa apresenta um ponto de contacto ou de conexão (vg.: A, francês, é casado com B, também de nacionalidade francesa; residem em França e discutem em Portugal a propriedade de um imóvel situado em França). Qual a lei a aplicar? Por respeito ao princípio da não transactividade, a única lei aplicável ao caso é a lei francesa.

b)Situações absolutamente internacionais: englobam-se neste caso todos os factos que apresentam pontos de contacto ou conexão com vários ordenamentos jurídicos (vg.: comerciante português conclui em Inglaterra um contrato com um inglês).

Apenas neste último caso coloca-se verdadeiramente o problema da determinação da lei estadual aplicável («choice of law»), visto serem duas ou mais as leis em contacto com a situação.

Neste segundo tipo de situações internacionais, o princípio da não transactividade assume uma dupla função:

__por um lado, exclui todos os ordenamentos jurídicos que não apresentam pontos de contacto ou conexão com a situação em causa, não podendo, portanto, ser aplicados dimensão negativa do princípio da não transactividade das leis; e

__por outro lado, delimita os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveisdimensão positiva do princípio da não transactividade das leis.

Contudo, quando estamos perante uma situação absolutamente internacional, a simples aplicação do princípio da não transactividade das leis, por si só, não basta. Após a realização desta tarefa de delimitar os ordenamentos jurídicos estaduais potencialmente aplicáveis a uma dada situação absolutamente internacional, temos ainda que fazer intervir uma especial regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis aplicáveis, e dirima este concurso ou conflito tendo em atenção o ponto de contacto ou de conexão entre os ordenamentos jurídicos em concurso e os factos que exigem uma solução (segundo momento do DIP.) ― há que atender à conexão entre as leis potencialmente aplicáveis e os factos através do lugar da sua verificação, à sede das pessoas e à situação da coisa ou outros elementos de conexão da maior relevância.

Distingue-se, assim, o DIP. do direito transitório (ou intertemporal), pois, enquanto o DIP. tem por objecto os conflitos de leis no espaço, o direito transitório dirime os conflitos de normas jurídicas no tempo. Por outras palavras, enquanto o direito intertemporal ou transitório trata de um problema relativo à dinâmica das leis, o DIP. trata de um problema relativo à dinâmica de relações jurídicas.

1.5) Modo de funcionamento do DIP.:

Ao contrário dos outros ramos de direito que são integrados por normas materiais, o DIP. é integrado por normas secundárias ou indirectas (normas instrumentais) denominadas «regras de conflitos».

Regras de conflitos: propõem-se a resolver um problema de concurso entre preceitos jurídico-materiais procedentes de diversos sistemas de direito e realizam esta função remetendo para um determinado ordenamento jurídico designado competente por um determinado elemento operativo e será este o ordenamento jurídico competente que solucionará em termos materiais aquele litígio. Logo, há aqui um processo indirecto de remissão.

O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relações jurídicas do comércio privado internacional é o processo próprio do Direito de Conflitos, ou seja, ao invés de regular directa ou materialmente a relação, adopta um processo indirecto de remissão que consiste em determinar a lei ou as leis que hão de reger a relação jurídica «sub judice». Por isso é que se diz que o DIP. é integrado por normas secundárias ou indirectas.

Direito de Conflitos

Localização no tempo (Direito Intertemporal)

Localização no espaço (DIP.)

Direitos de conexão: a conexão dos factos com os sistemas jurídicos é que constitui o dado determinante (facto operativo ou facto jurídico) básico de aplicabilidade dos mesmos sistemas jurídicos.

A regra básica de todo o Direito de Conflitos é que a quaisquer factos aplicam-se as leis ― e só se aplicam as leis ― que com eles se achem em contacto. É esta a formula que nos dá o âmbito de eficácia possível de qualquer lei.

Toda a lei, como regra de dever ou regra de conduta, encontra limites espácio-temporais ao seu âmbito de eficácia. É isto que se pretende dizer quando se fala na relatividade espácio-temporal da concepção de justiça de qualquer sistema jurídico, a propósito da razão de ser do Direito de Conflitos.

Princípio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras: nenhuma legislação hoje existe que se pretenda fazer valer, sem excepção, para todos os factos e relações do comércio jurídico. Não há Estado que não consinta em excluir do âmbito de aplicação das suas normas de direito privado determinadas categorias de relações e de factos (que tendem a ser tantos quanto os que se situam fora dos limites da vida jurídica local) para os sujeitar a critérios valorativos de outros sistemas jurídicos. É esta uma prática antiga e comum das nações ― norma de Direito Internacional positivo consuetudinário.

A determinação da lei aplicável ao caso «sub judice» decorre, por vezes, directa ou imediatamente daquele princípio segundo o qual, visando as normas jurídicas regulamentar os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, não poderão considerar-se aplicáveis a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicação (fora, portanto, do alcance do seu preceito) quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do espaço (princípio da não transactividade das leis). Ora, como se sabe, no caso das situações relativamente internacionais, ou seja, no caso daquelas situações que apresentam pontos de contacto com um único ordenamento jurídico, a simples aplicação do princípio da não transactividade das leis, por si só, opera a determinação do ordenamento jurídico competente para regular materialmente o caso «sub judice».

Quando, porém, se trata de uma situação absolutamente internacional, a simples aplicação do princípio da não transactividade das leis, por si só, não basta. Nestes casos, o dito princípio só operará num primeiro momento, pois, através da sua dimensão negativa, o princípio da não transactividade excluirá a possibilidade de aplicação de ordenamentos jurídicos que com a situação concreta não apresentam qualquer ponto de contacto ou de conexão e, através da sua dimensão positiva, o princípio da não transactividade determinará os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis ao caso «sub judice».

Vimos, assim, que perante uma situação absolutamente internacional, a aplicação do princípio da não transactividade das leis apenas delimita os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis ao caso; deste modo, o próximo passo segundo momento do DIP.) será determinar qual destes ordenamentos jurídicos deverá ser efectivamente aplicado ao caso, o que se faz através do recurso a uma especial regra de conflitos.

O que a regra de conflitos faz é destacar ou privilegiar um dos pontos de contacto ou de conexão, determinando como aplicável a lei para a qual essa conexão aponte.

Verifica-se que a conexão privilegiada será hora uma, hora outra, conforme o domínio ou matéria jurídica em causa. Assim, por exemplo, se estivermos perante um caso relativo ao estatuto pessoal do sujeito (direitos de personalidade, estado e capacidade, relações de família, sucessões «mortis causa»), dar-se-á preferência a uma conexão pessoal (a nacionalidade ou o domicílio das pessoas interessadas); se a questão a solucionar disser respeito à forma dos actos jurídicos, dar-se-á primazia à conexão «lugar da realização do acto»; e, finalmente, se se tratar de uma questão relativa à constituição ou transferência de direitos reais, privilegiar-se-á a conexão que aponte para o lugar da situação da coisalex rei sitae»).

Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois elementos:

a)aquele que define o domínio ou matéria jurídica em questão ― trata-se aqui do chamado «conceito quadro»; e

b)aquele que designa o elemento de conexão relevante relativamente ao domínio ou matéria jurídica em questão («conceito quadro») ― aqui temos o chamado «elemento de conexão».

Por exemplo: artigo 46º do Cód. Civ.: «o regime da posse... é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas».

Direitos Reais

«lex rei sitae»

?

Conceito Quadro

Elemento de conexão

Consequência Jurídica

O elemento de conexão pode referir-se:

a) à pessoa dos sujeitos da relação jurídica;

Conceito quadro

b) ao acto ou facto jurídico encarado em si mesmo; e

c) à coisa objecto da relação ou do negócio jurídico

Logo se vê como a uma mesma relação poderão ser aplicáveis várias leis (vg.: se for uma a lei aplicável à forma e outra à substância do acto), desde que se trate de questões ou problemas jurídicos distintos. A aplicação cumulativa de várias leis, ou seja, a aplicação de regras jurídicas diferentes à mesma questão de direito é que deve ser excluída a fim de evitar antinomias ou contradições normativas.

O conceito quadro é neutro, pois, uma vez que apenas determina o domínio ou matéria jurídica em questão, não designa este ou aquele ordenamento jurídico, mas todos eles.

Relativamente ao elemento de conexão, que é o elemento de regra de conflitos que designa a conexão relevante relativamente ao domínio ou matéria jurídica em questão, como o DIP. é um ramo do direito interno («é internacional pelo objecto e estadual pela fonte»), cada um dos Estados procede às suas próprias apreciações quanto às conexões que entendam serem as mais adequadas e mais próximas em termos espaciais para reger as situações jurídicas de carácter internacional, logo, não há (ou pode não haver) coincidência entre as opções conflituais.

Aqui nos surge com extrema relevância o princípio da harmonia jurídica internacional: quanto a um mesmo domínio ou matéria jurídica, todos os Estados deveriam apontar para uma mesma lei, escolhendo, obviamente, um mesmo elemento de conexão. E isto em atenção a certos valores que o DIP. visa acautelar, entre eles:

- protecção das expectativas jurídicas legitimamente concebidas pelos indivíduos; e

- protecção da segurança jurídica internacional.

Este princípio, em suma, pretende tutelar a confiança, pois o desejável é que, independentemente do Estado onde a questão se coloque, todos decidam no mesmo sentido.

1.5.1) A negação da regra de conflitos como «prius» metodológico:

Costuma-se perguntar relativamente a este ponto:

a)Por quê é que a regra de conflitos é uma norma instrumento?

b)Por quê é que a regra de conflitos não é um «prius» metodológico?

c)Por quê é que o DIP. não é um mero somatório de regras de conflitos?

d)O quê é o carácter basilar da regra de conflitos?

Na verdade, todas estas questões são equivalentes.

O método do DIP. não se resume, em absoluto, no funcionamento das regras de conflitos. Elas não são o vértice, o ponto central («prius») em torno do qual o DIP. gravita; o DIP. não é um mero somatório de regras de conflitos, pois:

1.As regras de conflitos fundamentam-se em princípios e valores fundamentais de Direito Internacional. É com base em tais princípios que elas ganham o seu carácter. As regras de conflitos vão ganhando o seu substracto com base nos princípios que elas pretendem obviar. É com estes princípios que colmatamos algumas lacunas às quais as regras de conflitos não conseguem dar resposta.

2.Há situações internacionais em que não é necessário recorrer-se a uma regra de conflitos, bastando-nos o funcionamento do princípio da não transactividade (é o que ocorre, já o vimos, com as situações relativamente internacionais). Nas situações relativamente internacionais, já o vimos também, apenas recorrendo a este princípio da não transactividade, limitamos o círculo de leis aplicáveis e chegamos a uma conclusão de qual a lei a ser aplicada, sem necessidade de recorrermos a uma especial regra de conflitos, assim, a regra de conflitos não deve ser entendida como o «prius», o vértice, em torno do qual o DIP. gravita.

3.A mais, há situações que vão ser reconhecidas sem que tenham sido constituídas à face da lei considerada competente pela nossa regra de conflitos (v.g.: situação dos direitos adquiridos).

Em nome de interesses basilares do DIP., vamos derrogar a nossa regra de conflitos e vamos reconhecer uma situação constituída com base numa outra regra de conflitos, o que nos leva a concluir que as regras de conflitos não são, assim, tão absolutas.

4.Podem-se divisar outros métodos possíveis para a resolução de questões de DIP., assim como sucede com as normas de DIP. material (são métodos alternativos ao DIP. conflitual ― v.g.: Convenção de Genebra em matéria de Cheques, Letras e Livranças).

1.6) A «lex fori» como lei do processo:

O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa deva ser aplicada uma lei estrangeira. Isso é assim, pois entende-se que as leis relativas ao rito processual (ao formalismo) não levantam um problema de conflito de leis ― não afectam os direitos substanciais das partes. Em suma, a «lex fori» é, neste caso, de aplicação imediata e territorial.

Contudo, devemos salientar algumas excepções a esta regra:

- as leis sobre prova podem, simultaneamente, afectar o fundo ou substância do direito, por isso devem, para efeitos de conflitos de leis, considerar-se como pertinentes ao direito material ou substancial.

dois tipos de leis sobre prova:

a)Direito probatório formal: refere-se propriamente à actividade do juiz, dos peritos, ou das próprias partes no decurso do processo.

b)Direito probatório material: diz respeito às leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o ónus da prova e sobre as presunções legais. Aos pontos ou questões de direito regulados por este tipo de normas já não se aplica a «lex fori» enquanto «lex fori» (ou seja, enquanto lei reguladora do processo), mas a (s) lei (s) competente (s) para regular o fundo da causa:

+ lei reguladora da forma dos actos;

+ lei reguladora da relação jurídica em litígio;

+ lei reguladora dos actos ou factos aos quais vai ligada a presunção legal.

Importa salientar: a competência da «lex fori» enquanto pura lei de processo não depende de qualquer conexão particular que a ligue à situação jurídica em litígio.

Basta:

- que o tribunal deste Estado seja chamado a decidir a questão;

- que se verifique o pressuposto da competência interna de jurisdição desse Estado; e

- que a acção, de facto, seja posta em movimento.

1.7) Natureza e fontes do DIP.:

As questões emergentes das relações jurídico-privadas internacionais, das quais se incumbe o DIP., se resolvem, em cada Estado, de acordo com as normas pertencentes à ordem jurídica nele vigente, assim, podemos dizer que o DIP. é, todo ele, de fonte estadual. Já vimos a este respeito que o DIP. é um ramo do direito interno, sendo que cada Estado procede às suas próprias apreciações quanto ao elemento de conexão que entende mais adequado ou mais próximo em termos espaciais para reger certas situações jurídicas internacionais, podendo, assim, haver (como é comum que haja) grandes divergências nas opções conflituais.

«Internacional pelo objecto, o DIP. é direito estadual ou interno pela fonte».

A este respeito pergunta-se: estarão os Estados obrigados a receber na sua ordem jurídica interna as normas de conflitos postuladas pelo Direito Internacional Público geral?

Tem-se, actualmente, considerado que não. Não obstante, alguns autores (dentre os quais KAHN e GUTZWILLER) entendem que os Estados estão obrigados a receber na sua ordem jurídica interna as normas de conflitos postuladas pelo Direito Internacional Público geral. Estariam incluídas neste caso:

a)a regra que declara aplicável aos imóveis a «lex rei sitae»;

b)a regra que, relativamente à forma externa dos contratos, remete para a lei do lugar da celebração do negócio; e

c)o preceito que manda que os contratos sejam regulados pela lei escolhida pelos contraentes (princípio da autonomia da vontade).

A doutrina dominante, contudo, tem se recusado a subscrever tal teoria, pois entende que do simples facto de determinados princípios serem de aplicação muito geral não pode concluir-se que eles sejam autênticos preceitos de Direito Internacional Público geral.

Deste modo e se, conforme entendemos, não se pode aceitar a teoria proposta por KAHN e GUTZWILLER, muito menos se poderá aceitar a teoria proposta por ZITELMANN que pretendeu construir um sistema completo de DIP. partindo de certos princípios de Direito Internacional Público, mais precisamente, dos princípios da soberania pessoal e territorial dos Estados. Tais normas de DIP. supraestadual, contudo, para além do seu valor paradigmático, teriam a função única de integrar as lacunas da legislação positiva dos diversos Estados.

A verdade é que não existe um DIP. geral de carácter verdadeiramente internacional, o que se prova pelo facto de os Estados agirem na convicção de gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam os pressupostos de aplicabilidade de leis estrangeiras «in foro domestico».

O Direito Internacional Público vigente, no entanto, impõe uma obrigação para os Estados, qual seja, a de não se recusarem, de maneira sistemática, a aplicar direito estrangeiro, prevendo que os seus tribunais apliquem exclusivamente o direito nacional. É também o Direito Internacional Público que impõe aos Estados o dever de não aplicarem o seu direito interno a situações que lhe sejam absolutamente estranhas; e o de aplicarem o direito vigente em certo país a factos que por inteiro pertençam à vida jurídica interna deste.

Contudo, se não há normas de conflitos decorrentes de preceitos de Direito Internacional Público geral, cabe assinalar a existência de numerosos tratados e convenções inter-estaduais versando sobre matéria de DIP.

Assumem aqui principal relevo as Convenções da Haia que, inicialmente, tiveram relativo insucesso pelo facto de consagrarem o princípio da aplicabilidade da lei nacional no âmbito do chamado «estatuto pessoal» (personalidade, capacidade e estado, relações de família, sucessões «mortis causa»). Os últimos 50 (cinquenta) anos foram marcados por avanços assaz importantes, principalmente depois de as Conferências da Haia perderem o seu carácter de Conferências Diplomáticas para darem lugar a uma verdadeira instituição internacional permanente ― a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.

__Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a convite do governo holandês, uma conferência internacional com o objectivo de alcançar uma unificação do DIP. em determinadas matérias. Até a 1ª Guerra Mundial, mais três conferências se realizaram:

- 1896: sobre processo civil;

- 1902: → sobre a capacidade para contrair matrimónio e forma do casamento;

- sobre divórcio e separação de pessoas e bens;

- sobre a tutela;

- 1905: → sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento;

- sobre interdição.

Estas convenções foram ratificadas por um número muito reduzido de países, todos da Europa continental. Depois das duas Grandes Guerras:

- 01 de Junho de 1955: convenção sobre o reconhecimento da personalidade jurídica das sociedades, fundações e associações;

- 15 de Junho de 1955: convenção estabelecendo uma lei uniforme sobre o direito aplicável às vendas internacionais de coisas móveis;

- 16 de Junho de 1955: convenção que estabeleceu a resolução de conflitos entre a lei nacional e a lei do domicílio;

- 24 de Outubro de 1956: convenção sobre a obrigação de prestar alimentos aos menores e o reconhecimento e execução de sentenças nesta matéria;

- 05 de Outubro de 1961: sobre a localização de documentos públicos exarados no estrangeiro.

Ao lado das Convenções da Haia, há que mencionar as de Genebra de 1930 (sobre letras e livranças) e 1931 (em matéria de cheques).

De grande importância temos ainda as Convenções de Bruxelas de 1968 (sobre competência judiciária e reconhecimento e execução de sentenças em matéria civil e comercial) de Lugano de 1988 (sobre a mesma matéria); de San Sebastian de 1989 (adesão de Portugal e Espanha à Convenção de Bruxelas) de Roma de 1980 (sobre obrigações contratuais); de Nova Iorque de 1973 (sobre a forma dos testamentos internacionais). E ainda as Convenções sobre arbitragem comercial internacional.

Vemos, assim, que há muitas regras convencionais de DIP., contudo, estas normas só se tornam eficazes na ordem jurídica interna dos Estados após terem sido aí recebidas e incorporadas. Os Estados, ao subscreverem uma convenção, obrigam-se a fazê-la cumprir, mas estas só se tornam obrigatórias ou eficazes no interior de cada Estado depois de verificadas as condições de que a legislação nacional faz depender sua incorporação no ordenamento jurídico interno.

Artigos 161º, 197º e 200º da CRP.: aprovação pelo Governo ou pela Assembleia da República.

Doutrina da Recepção Plena

Artigo 138º da CRP.: ratificação pelo Presidente da República.

Artigo 8º da CRP: publicação oficial.

Contudo, estas normas, enquanto não forem convertidas ou transformadas em direito interno, só obrigam os próprios Estados para os quais o texto da convenção se tornou lei internacional.. Daqui resulta que tais preceitos não têm propriamente por fonte a convenção ou tratado de que procedem. As convenções internacionais só como fonte mediata de DIP. é que podem ser consideradas. Assim sendo, devemos considerar a lei interna como sendo a única fonte de DIP.

1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que visa satisfazer:

1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:

1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:

Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o problema central do DIP. como um problema de fundamento superestadual.

Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo natureza e fundamento superestadual, põe-se no quadro das relações inter-estaduais que, normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular. Deste modo, o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a título primário e normalmente, na competência exclusiva do ordenamento próprio da Comunidade Internacional.

Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas é que não são as exigências da vida interindividual, encaradas do ângulo de visualização do Estado singular, mas antes as exigências da vida interestadual que constituem o fundamento do DIP.

Mas isso não significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP. deva, necessariamente, de ser formado por normas de fonte internacional.

Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas) caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP. a função de delimitar a esfera de exercício das soberanias Estaduais relativamente à regulamentação das relações jurídico-privadas ― o DIP., assim, distribuiria as competências legislativas entre as diferentes soberanias Estaduais.

«Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias».

Considerada a lei como a forma suprema do exercício do poder soberano do Estado, o facto de leis Estaduais diferentes concorrerem sobre os mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias.

Ora, como não podemos conceber que um Estado singular dite normas delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados, necessariamente, num plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo romano, «par in parem non habet autoritatem», tais normas seriam, necessariamente, normas de direito supraestadual.

Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existência de um complexo de princípios de Direito Internacional supraestadual mais ou menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quais vinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no exercício da sua soberania.

Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional de um Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar, reconhecer o seu ordenamento jurídico; negar o reconhecimento a um ordenamento jurídico equivaleria a negar a existência do respectivo Estado.

1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas ― teoria da delegação:

Dada a inconsistência dos princípios do direito internacional supraestadual delimitadores do exercício da soberania legislativa dos Estados e dada a inexistência de um corpo internacional de regras de DIP., procura-se conciliar a natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com a natureza internacional do DIP.

Para tanto, recorre-se à teoria da delegação: o DIP., como direito regulador de relações internacionais de carácter privado, integrar-se-ia, por força desse seu objecto, no direito próprio da comunidade internacional, no Direito Internacional. O Direito Internacional, porém, delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a competência para regular tal matéria.

Contudo, como não se pode falar aqui de uma delegação expressa, há quem diga que se estaria perante uma espécie de «negotiorum gestio» por parte do legislador estadual, substituindo-se este, «motu proprio», à comunidade internacional e assumindo as funções desta.

Partindo de considerações idênticas, a teoria dita do desdobramento funcional procura explicar a anomalia da existência de normas de conflitos estaduais pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e função, afirmando que ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade internacional em matéria de institucionalização.

Na actual fase de transição, muitas dessas funções próprias da comunidade internacional são desempenhadas transitoriamente e a título precário pelos Estados.

O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente, direito internacional.

1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas ― associação à doutrina unilateralista:

Entendendo que as normas estaduais do DIP. também cumprem uma função internacional, afirma-se que existem normas internacionais supraestaduais que distribuem a competência legislativa entre os vários Estados ou que, pelo menos, impõem aos Estados certos limites que eles não poderiam ultrapassar sem violação do direito internacional. As chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a forma por que o Estado cumpre as suas obrigações internacionais. A estas normas não caberia outra função senão a de delimitar a esfera de aplicação do direito nacional e, assim, as normas internas de DIP. seriam sempre exclusivamente unilaterais.

A aplicação do direito nacional constituiria exercício da soberania nacional; a aplicação de um direito estrangeiro constituiria exercício de uma soberania estrangeira ― já que, nos limites assinalados pelo direito internacional supraestadual, qualquer Estado seria detentor de uma competência absoluta, universalmente válida, extraterritorial. Por isso, o direito estrangeiro seria aplicado «proprio vigore».

1.8.1.2) Posição adoptada:

As normas de DIP. são normas estaduais. Apenas poderemos considerar como normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vários Estados (regras de conflitos que têm por fonte um tratado internacional).

No que concerne à escolha do elemento de conexão relevante por parte do legislador nacional, aquando da construção das regras de conflitos, não há qualquer restrição importante por força de qualquer princípio de Direito Internacional Público.

Se perguntarmos se um sistema de DIP. é capaz de alcançar o ideal da justiça a que se propõe, teremos que dizer que não, pois as regras de conflitos divergem de Estado para Estado, designando como competentes para solucionar uma mesma questão diferentes ordenamentos jurídicos, o que levará, certamente, a soluções materiais diferentes.

Qual o fundamento último do DIP.?

O seu fundamento está, em último termo, no princípio universal de direito segundo o qual as normas jurídicas, enquanto visam regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade... enquanto regras de conduta social... não podem ser aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicabilidade quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam... em razão do espaço (princípio da não transactividade das leis), pois, ao contrário, se frustariam as legítimas e naturais expectativas dos indivíduos e se ofenderiam direitos adquiridos.

O ideal normativo que deve orientar o DIP. é o da uniformidade de regulamentação ou da estabilidade das relações jurídico-privadas da vida internacional (harmonia jurídica internacional).

Assim, no domínio do DIP., é a valores de certeza e estabilidade jurídica que cabe a primazia, sendo a justiça do direito de conflitos de cunho predominantemente formal.

Já sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relações plurilocalizadas, relações estas que, em virtude de pertencerem a diversos espaços legislativos se encontram numa situação de particular instabilidade, sendo exactamente a função do DIP. reduzir esta instabilidade a um mínimo tolerável, assegurando o respeito das referidas relações jurídicas onde quer que um interesse legítimo faça surgir a necessidade de obter para elas a protecção da lei.

Para tanto, convirá admitir, à partida, a aplicabilidade, às diversas situações factuais, de todas as leis que com elas tenham estado conectadas no momento da sua constituição, modificação ou extinção (conforme o efeito ou o aspecto da relação jurídica que estiver em causa), e isso, como já vimos, por respeito ao princípio da não transactividade das leis. A missão das normas de conflitos consiste em indicar a tarefa que é adjudicada a cada um desses sistemas que com a relação apresentam pontos de contacto ou conexão, em definir o plano, perfil ou efeito da situação concreta que a cada um deles compete disciplinar; missão que desempenham designando os factores de conexão relevantes nas várias matérias ou sectores de regulamentação jurídica.

Já vimos que às situações da vida podem considerar-se aplicáveis normas de diversos ordenamentos jurídicos; ao contrário, deve excluir-se a aplicabilidade de várias normas a uma mesma questão de direito para, assim, evitar controvérsias ou antinomias jurídicas.

Daqui resulta que os propósitos a que o DIP. responde são dois:

a)determinar a lei sob o império da qual uma certa relação deve constituir-se para que seja juridicamente válida e possa, assim, tornar-se eficaz;

b)executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja também tida por aplicável em todos os demais países.

Conclui-se, assim, que não é bastante dizer que o DIP. tem por missão indicar a lei aplicável às relações multinacionais; é indispensável acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa missão, há-de ele proceder em termos de a competência da lei assim designada ser susceptível de reconhecimento universal.

Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. é a harmonia jurídica internacional, uma ideia de que já falava SAVIGNY, inspirado por KAHN que teve o mérito de ter formulado esse princípio.

O princípio da harmonia jurídica internacional responde à intenção primeira do direito de conflitos que é assegurar a continuidade e uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas. Nenhum sistema positivo o pode ignorar, pois ele está na própria natureza das coisas e ignorá-lo seria o mesmo que negar, pura e simplesmente, o DIP.

Facilmente se concebem os inconvenientes que hão-de resultar do facto de uma situação jurídica não ser submetida em todos os países à mesma lei, pois, enquanto se não chegar à designação de uma única lei para cada questão jurídica concreta, não se poderá pôr termo a bem conhecida tendência das pessoas para se dirigirem àquela jurisdição nacional, de entre as que se julguem competentes para conhecer do caso, cuja decisão de lhes antolhe mais favorável. A esta situação chamamos de «forum shopping».

Contudo, é impossível construir um sistema de DIP. partindo unicamente do princípio da harmonia jurídica internacional ou do mínimo de conflitos.

Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material.

Ao contrário do princípio da harmonia jurídica internacional, não está o princípio da harmonia material ligado à natureza específica do DIP. Este princípio da harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema jurídico, à ideia de que no seio do ordenamento jurídico as contradições ou antinomias normativas são intoleráveis.

Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes, conduz à convocação de duas leis para a resolução do mesmo ponto de direito, presta-se a gerar situações deste género. Mas estas situações também podem derivar de uma divergência de qualificação entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectos distintos do mesmo acto jurídico, ou sobre questões jurídicas diferentes, mas de tal modo interligadas, que a decisão quanto a uma delas afectará, inevitavelmente, a outra.

Que orientação adoptar para impedir estas situações?

Suponhamos o seguinte exemplo: um grego, residente em Atenas, pretende que lhe seja permitido visitar o seu filho natural que reside em Hamburgo com a mãe. A mãe opõem-se.

Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relação entre a mãe e o filho estiver sujeita à lei nacional da mãe e a relação entre o filho e o pai à lei pessoal deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido, uma vez que, apesar de se tratar de duas relações jurídicas distintas, a decisão quanto a uma delas afectará inevitavelmente a outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicáveis no âmbito da «lex fori» e em virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do próprio sistema jurídico local.

O princípio da harmonia material, visando impedir situações do tipo descrito, levaria a que se procedesse, no momento da formulação da norma de conflitos, de modo a evitar ao máximo o risco de duas leis virem interferir na resolução da mesma questão.

Assim, poderia recomendar-se a adopção de um único factor de conexão para cada acto ou relação jurídica, sem distinguir, quanto àquele, a forma da substância, nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questão do conteúdo ou das consequências jurídicas imediatas. Além disso, todas as questões emergentes do casamento e da filiação deveriam ser reguladas por uma única lei, de modo a realizar a unidade da família.

Porém, esta tendência é contrariada por razões ponderosas que estão na base do método da especialização ou fraccionamento de que o DIP. se serve para resolver os seus problemas; procedimento que consiste em destacar da relação ou figura jurídica que se considera certos elementos e em eleger para cada um deles uma conexão independente.

Outras ideias:

1.o Estado com melhor competência será o que em melhores condições se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta consideração é uma das vias possíveis para fundamentar a competência da «lex rei sitae» em matéria de direitos reais;

2.outra consideração que pode influenciar o sistema de normas de conflitos de leis é a do interesse na boa administração da justiça. Sob esse ponto de vista, seria desejável que os tribunais decidissem a maior parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princípios do seu próprio direito nacional, único, naturalmente, em que são versados. Assim se lhes facilitará consideravelmente a tarefa e se garantirá o acerto das suas decisões. Daqui resultará, inevitavelmente, o alargamento do âmbito de aplicação do direito local, pois o que por este modo se preconiza é o medir com medidas diferentes a esfera de competência do direito nacional e a do direito estrangeiro.

Embora as razões que estão por detrás desta tendência tenham certo valor, poder-se-á perguntar se não seria preferível, tendo em conta a ideia de que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador devem ser de molde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma ideia de paridade de tratamento, a exprimir deste modo: «o DIP. deve colocar os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, de modo tal que uma legislação estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a «lex fori» se apresentasse como aplicável». É esta a feição assumida pelo DIP português em vigor.

Assim:

Os princípios gerais que todo legislador deveria ter em conta no momento de gizar um sistema de normas de conflitos de leis são:

a)princípio da harmonia jurídica internacional;

b)princípio da harmonia material;

c)princípio da eficácia das decisões judiciais (segundo o qual o Estado com melhor competência será aquele que em melhores condições se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos); e

d)princípio da paridade de tratamento.

Mas, se é certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado em maior ou em menor medida por tais princípios, não é menos verdade que, com a única excepção do princípio da eficácia das decisões judiciais, eles não nos conduzem às soluções concretas dos conflitos de leis. Esses princípios, contudo, visam mais o sistema de DIP. considerado como um todo, do que as regras particulares que o deverão constituir.

Cada norma de conflitos elege o elemento de conexão que deverá prevalecer em certo domínio ou sector jurídico. Esta escolha deve conformar-se com uma directiva geral que é a seguinte: «é preciso que a lei considerada competente seja apta a reger as situações multinacionais que se têm em vista, ou determinados aspectos de tais situações». Esta adequação nada tem a ver, em princípio, com o conteúdo da lei, mas decorre tão só da sua posição espacial relativamente aos factos, ou da relação em que se encontra com as pessoas a quem estes factos respeitam.

Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector considerado.

Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector considerado.

Na determinação do elemento de conexão, o principal papel compete ora a interesses individuais, ora a interesses colectivos e não, como pretenderam as doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.

Os indivíduos, os sujeitos das relações de direito privado, tiram vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto pessoal, a uma lei a que possam chamar «a sua lei»... uma lei a que se sintam ligados de maneira estreita e permanente. Obviamente que essa lei só poderá ser a do Estado nacional ou a do Estado do domicílio. Por outro lado, o interesse dos sujeitos das relações jurídico-privadas reclama também um sistema que facilite tanto quanto possível o desenvolvimento da sua vida jurídica e lhes conceda, inclusive, o direito de escolher, em certos domínios (naqueles onde vigoram leis supletivas), a lei aplicável às relações que constituem.

Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se reportam, contudo, a pessoas indeterminadas ou ao público em geral, e a que podemos chamar interesses do comércio. Estes aconselham o recurso a elementos de conexão de natureza puramente objectiva, tais como o «lugar da situação» para os direitos sobre as coisas, o «país da sua criação» para a propriedade industrial, o «locus delicti» para a responsabilidade extracontratual.

Dissemos acima que a justiça do DIP. é, predominantemente, de cunho formal, isso significa que o DIP. tem os seus visos próprios, a sua própria justiça inconfundível com a do direito material, já que a escolha da lei competente para reger uma determinada relação não é, em princípio, feita em função do conteúdo da lei, mas por ser ela a que se encontra em melhor posição ou a que exibe os melhores títulos para interferir; posição e títulos esses que só a análise dos interesses apontados revelará.

Contudo, por vezes, é a própria justiça material que invade o domínio do DIP., fazendo prevalecer aí os seus juízos de valor, impregnando com seus critérios as normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir na escolha da lei aplicável.

Mas a intervenção da justiça material no campo do direito de conflitos não reveste sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o seu visto a um preceito jurídico estrangeiro, todavia, em princípio, plenamente aplicável à situação controvertida, unicamente por entender que a aplicação deste preceito ao caso concreto produziria um resultado absolutamente intolerável para o sentimento ético-jurídico dominante, ou lesaria gravemente interesses de primeira grandeza da comunidade local. Também aqui se constata uma certa intromissão da justiça material, no entanto, ela não aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos, antes permanece exterior à justiça conflitual, de que se limita a travar a marcha. Estamos aqui no domínio da chamada «excepção da ordem pública internacional».

A excepção de ordem pública internacional consiste num limite à aplicação do direito estrangeiro competente.

1.8.2) Natureza do DIP.:

Sabe-se já que o DIP. é direito estadual ― «internacional pelo objecto, o DIP. é direito estadual pela fonte». Cabe agora saber a qual dos dois grandes ramos em que, segundo a concepção clássica, o ordenamento jurídico aparece dividido (direito público ou direito privado) ele pertence.

Já vimos que o DIP. é o ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras jurídicas conducentes à determinação da lei ou das leis (ou seja, à determinação da disciplina jurídico-material) aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter internacional (relações plurilocalizadas).

Esta definição logo nos faz propender para inserir o DIP. no sistema do direito privado. O DIP. é direito privado apesar do facto de da aplicação da norma de DIP. não derivar ainda a decisão da questão jurídico-privada, mas o certo é que tal decisão é o que, em último termo, buscamos quando recorremos a esta norma; por outras palavras, a norma de conflitos não resolve por si mesma a questão de fundo, mas concorre para a resolução desta questão.

Além disso, é fundamentalmente ao serviço de interesses relativos aos indivíduos que o DIP. se encontra.

A mais, sendo essencialmente da aplicação de preceitos jurídico-privados que as regras de conflitos decidem, se são elas que demarcam a esfera de competência dos vários preceitos ou complexo de preceitos de que se compõem os sistemas de direito privado existentes, parece bem que ao DIP., por ter a função de decidir da aplicação de outras normas, deva ser atribuída, para fins de ordenação sistemática, a mesma natureza que é própria destas últimas.

Por último, diga-se que a problemática do DIP. apresenta muito maiores afinidades e pontos de contacto com a problemática do Direito Civil e Comercial do que com a de qualquer ramo do direito público. O facto de algumas normas de DIP. tutelarem também interesses públicos não invalida a afirmação feita.

Assim, a qualificação do DIP. como ramo do direito privado resulta:

a)do próprio conceito de DIP., já que, segundo ele, o problema do DIP. consiste na averiguação da lei aplicável às relações privadas de carácter internacional;

b)da natural conclusão de que, às normas cuja função é decidir da aplicação de outras normas deva ser atribuída a natureza destas últimas; e

c)a problemática do DIP. apresenta muito maiores afinidades com as dos direitos civil e comercial do que com a de qualquer ramo do direito público.

1.9.) Princípios estruturantes do DIP.:

Apesar de já termos feito referência a eles nos capítulos precedentes, achamos necessária uma referência de cada um separadamente. É o que faremos neste número.

1.9.1) Princípio da harmonia jurídica internacional:

Segundo o sentido tradicional de SAVIGNY, harmonia jurídica era a uniformidade de lei aplicável, isto é, a lei aplicável em todos os Estados deve ser a mesma de forma a garantir a segurança jurídica. Dado que cada Estado entende gozar de uma liberdade praticamente ilimitada ao formular as suas regras de conflitos, urge evitar que os ordenamentos estaduais em vigor estabeleçam conexões conflituantes.

Assim, o primeiro objectivo do princípio da harmonia jurídica internacional é a uniformidade de escolha das leis aplicáveis a cada situação internacional, ou seja, a lei escolhida como aplicável em todos os Estados deve ser a mesma para, assim, evitar-se a conhecida tendência das pessoas de procurarem, dentre as ordens jurídicas que se considerem competentes para julgar uma determinada questão, àquela que estabeleça a conexão que declare como competente o ordenamento jurídico cujas normas protejam em maior medida os seus interesses ― é a esta situação que se costuma designar por «forum shopping».

No entanto, o princípio da harmonia jurídica internacional visa, para além de evitar o «forum shopping», o reconhecimento das sentenças estrangeiras e assegurar a continuidade e uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas, já que o entendimento savigniano da harmonia jurídica internacional (uniformidade da lei aplicável) não é suficiente para garantir este mesma harmonia.

Este é um princípio muito importante para garantir a segurança das soluções jurídicas, mas esta harmonia não é garantida logo à partida pelas regras de conflitos, já que, como já foi dito, cada Estado formula as suas próprias regras de conflitos na convicção de gozar de uma liberdade praticamente ilimitada.

Como o sistema conflitual (sistema das regras de conflitos bilaterais) dos vários países, «de per si», não garante a harmonia jurídica internacional, já que cada Estado pode adoptar elementos de conexão diferentes, sendo, por isso, muitas vezes, a adopção de certos correctivos:

-reenvio;

-atitude internacionalista por parte do legislador, ou seja, o legislador deve, no momento da construção das suas regras de conflitos, recorrer aos critérios de escolha que são utilizados na generalidade dos casos ou àqueles critérios que, pela sua razoabilidade, sejam verdadeiramente susceptíveis de se tornarem universais.

Resta salientar, porém, que tal harmonia jurídica internacional não deve ser perseguida a todo custo, pois ao DIP. cabe prosseguir também outros interesses e, se este fosse o único princípio tomado em conta, o conteúdo das regras de conflitos seria indiferente.

1.9.2) Princípio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurídicos:

O DIP. deve colocar os diferentes ordenamentos jurídicos em pé de igualdade, por outra palavras, não se deve privilegiar a aplicação da lei do foro, pois, se todos os Estados privilegiarem a aplicação da «lex fori», estar-se-ia a comprometer a harmonia jurídica internacional, de modo que podemos concluir de que este princípio de que agora se trata aparece como apoio ao princípio da harmonia jurídica internacional.

As condições que levam à aplicação da lei estrangeira são as mesmas que se exigem para a aplicação do ordenamento do foro.

Nota: este problema da paridade de tratamento vai se pôr a propósito da unilateralidade e bilateralidade das regras de conflito.

1.9.3) Princípio da harmonia jurídica material ou interna:

Este princípio exprime a ideia de unidade do sistema jurídico ou, por outras palavras, significa que no seio de um mesmo ordenamento jurídico não devem existir antinomias ou contradições normativas.

Podemos nos encontrar perante esse problema em várias situações:

a)Situações jurídicas diferentes, mas interligadas: é o caso de duas regras de conflitos que chamam duas leis diferentes ― temos aqui o chamamento de duas ordens jurídicas que não se podem aplicar simultaneamente, pois são contraditórias e, como ambos os ordenamentos se tornam aplicáveis por força da regra de conflitos do foro, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do próprio ordenamento jurídico do foro (é muito frequente recorrer-se ao expediente da adaptação para resolver tais questões);

b)conflitos de qualificação ― para impedir situações deste género deveria recomendar-se a adopção de um único factor de conexão para cada acto ou relação jurídica, sem distinguir, quanto aquele, a forma da substância nem, quanto a esta, o momento constitutivo do momento da produção de seus efeitos jurídicos (é claro que esta hipótese é fortemente contrariada pelas razões que estão na base do método do «dépeçage» método analítico que, para cada aspecto particular da situação, procura a lei mais adequada);

c)o fenómeno da especialização (procedimento que consiste em destacar da relação ou figura jurídica que se considera, certos elementos, em distinguir nela vários planos e eleger, para cada um deles, uma conexão independente) também contribui em larga escala para o surgimento de tais antinomias; e

d)problema das questões prévias: há, destarte, casos que, para serem decididos, pressupõem a resolução necessária de uma outra questão fortemente ligada ao caso de que se trata. Deste problema das questões prévias iremos tratar mais tarde (cfr. o n.º 1.10)

1.9.4) Princípio da boa administração da justiça:

O juiz, para dar a solução mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que melhor conhece (a «lex fori»), pois assim ficaria facilitada consideravelmente a tarefa do juiz e garantir-se-ia o acerto das decisões (e é óbvio que a probabilidade de erro judiciário é maior quando o juiz deixa de pisar o chão firme do ordenamento jurídico local). Contudo, isso entraria em colisão frontal com o princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas estaduais e com o princípio da harmonia jurídica internacional, uma vez que alarga o campo de aplicação da «lex fori». O nosso sistema não simpatiza muito com este princípio (não havendo grandes expressões dele no nosso ordenamento jurídico) e, assim sendo, este só deve ser aplicado quando não comprometa a harmonia jurídica internacional, não sendo, portanto, este princípio, susceptível de generalização, caso contrário, iríamos voltar a cair no princípio da territorialidade.

1.9.5) Princípio da eficácia ou efectividade das decisões:

«A lei competente nem sempre será a melhor lei».

Este princípio pode levar-nos a afastar a aplicação de uma lei tida, em princípio, por competente, quando for de recear que esta aplicação conduzirá a decisões desprovidas de valor prático, e isso porque não serão reconhecidas naquele Estado em que, todavia, se destinam, normalmente, a produzir efeitos que lhes são próprios.

Esta é uma das justificações possíveis para fundamentar a competência da «lex rei sitae» no domínio dos direitos reais (cfr. o artigo 46º do Cód. Civ.). Tal ordem de ideias poderá levar a preferir a lei da situação dos imóveis à lei pessoal dos sujeitos da relação jurídica (este afastamento da lei pessoal dos sujeitos da relação pressupõe que a «lex rei sitae» se julgue exclusivamente competente ou quando reenvie para outro ordenamento que a «lex causae» reconheça como aplicável). É este o meio necessário e suficiente para reconhecer aquela decisão no Estado da situação dos bens.

1.9.6) Princípio da maior proximidade:

Apesar de haver uma lei em princípio competente para reger um regime de bens, o certo é que, em princípio, aos bens móveis deve ser aplicada a lei competente para os bens imóveis (por razões de efectividade), pois no lugar da situação dos bens, aquela situação poderá não ter qualquer relevo ou eficácia.

1.10) Conflito entre princípios ― o problema das questões prévias:

Há determinadas questões que, para serem decididas, pressupõem a resolução de uma questão prévia. Temos, assim, duas questões para resolver: uma questão principal e uma questão prévia.

Relativamente à questão principal, a lei aplicável será a lei (do foro ou estrangeira) designada competente por força da regra de conflitos do foro.

Já relativamente à questão prévia, o problema de escolha da lei competente para a regular só se põe quando a lei que regula a questão principal se insira num ordenamento jurídico estrangeiro, ou seja, se a lei competente para resolver a questão principal for a lei do foro, a lei com base na qual resolver-se-á a questão prévia será, automaticamente, a lei do foro.

Como resolver o problema da escolha da lei aplicável quando a lei do foro não for competente para regular a questão principal?

Há, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:

a)doutrina da conexão autónoma: segundo esta doutrina, a questão prévia deve ser conectada autonomamente, ou seja, decidir-se-á a questão prévia em conformidade com a lei que lhe for aplicável segundo a regra de conflitos do foro, tudo se passando, portanto, como se a questão tivesse surgido o título principal e não a título incidental (a decisão será sempre a mesma, quer num caso, quer noutro);

b)doutrina da conexão subordinada: segundo esta segunda doutrina, decidir-se-á a questão prévia segundo as regras de conflitos da lei considerada competente para regular a questão principal, isto é, segundo as regras de conflitos da «lex causae» da questão principal (aqui, portanto, a questão prejudicial perde a sua autonomia face à questão principal.

Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro declara como competente para resolver uma questão X a lei B. Suponhamos agora que esta mesma questão X vai surgir incidentalmente num outro processo cujo fim é a resolução de uma outra controvérsia a título principal (a questão Y). Se, segundo a regra de conflitos do foro, for competente para regular esta questão Y a lei C, esta pode muito bem declarar como competente para disciplinar a questão X a lei D. Mostra-se, deste modo, a diversidade de soluções a que estaria sujeita uma mesma questão.

Se optarmos pela conexão subordinada, estamos, ao mesmo passo, a optar pela melhor forma de prosseguir à harmonia jurídica internacional, pois só assim a mesma questão de direito será decidida da mesma forma em todos os países com competência jurisdicional para dela conhecer. Do ponto de vista da dita harmonia jurídica internacional, a conexão autónoma não é tão boa.

No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como competente para regular a questão principal a lei C, só a aplicação das disposições indicadas pela regra de conflitos da lei C (da «lex causae») permitirá que a questão principal seja decidida de igual forma por um tribunal do país C.

Por outro lado, a conexão subordinada pode pôr em causa a harmonia material (ideia de inadmissibilidade de contradições normativas no sistema jurídico), pois se a mesma questão fosse suscitada a título principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra de conflitos diferente (a nossa). Ora, resolver as questões prévias segundo o direito de conflitos da «lex causae» propicia este tipo de situações antinómicas. Consoante uma questão seja suscitada a título incidental ou principal, será valorada de forma diferente.

Para evitar tais conflitos seria necessário optar pelo sistema da conexão autónoma, ou seja, deveríamos recorrer sempre aos princípios da «lex fori» ― só assim uma questão, quer fosse suscitada a título incidental, quer a título principal, estaria sempre sujeita à mesma regra de conflitos.

Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princípios: entre a harmonia material e a harmonia jurídica internacional.

Conclusão: a solução pela qual devemos optar passa por tentar harmonizar estes dois princípios ― a adopção do sistema da conexão subordinada com limitação que podem passar pela delimitação da área de competência exclusiva do foro. Nem sempre este sistema violará o princípio da harmonia material ou interna.

1.11) A justiça do DIP.:

A consequência jurídica própria do direito de conflitos traduz-se na «aplicabilidade duma determinada ordem jurídica estadual» à resolução de certa questão jurídica concreta de direito privado material, daqui resulta que as consequências jurídicas possíveis do direito de conflitos são tantas quanto os diversos ordenamentos jurídicos que aquele direito pode designar como aplicáveis.

Trata-se, pois, duma consequência jurídica «sui generis» a que só por transposição de sentido podemos aplicar a designação de «consequência jurídica», visto ela, diferentemente do que acontece com a de direito material, não operar, directamente e de «per si», alterações no domínio das situações jurídicas concretas, ou seja, efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de relações ou situações jurídicas.

Qual o facto operativo dessa consequência jurídica «sui generis»?

Em princípio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos factos a regular, para atender apenas à sua concreta localização (no tempo ou no espaço).

Se quiséssemos descrever através duma fórmula geral o domínio de aplicabilidade de dado sistema jurídico, entendendo por tal domínio o conjunto dos factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe compete disciplinar, não poderíamos recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer tipo podem cair ou não no âmbito de aplicabilidade daquele sistema conforme a concreta localização deles.

Deste modo, uma fórmula que se proponha oferecer a solução de problemas de conflitos de leis há-de ter, forçosamente, uma estrutura diversa daquela que é própria da norma jurídica concorrente no direito material. A norma jurídica de direito material descreve na sua hipótese factos típicos; verificados estes factos típicos, se segue a estatuição ou consequência jurídica. Daqui se conclui que os elementos de facto relevantes para o Direito de Conflitos não podem ser os mesmos que relevam para fins de direito material.

- A norma de direito material reporta-se a factos típicos da vida; e

- as normas do Direito de Conflitos atendem à concreta localização dos mesmos factos no tempo ou no espaço.

Daqui decorre que o facto operativo da consequência jurídica do Direito de Conflitos é o elemento de conexão. O Direito de Conflitos é um «direito de conexão» e «a função de conexão é a função típica da norma de DIP». Portanto, a conexão concreta é o facto que produz a dita «consequência» do Direito de Conflitos. Não se trata de um facto jurídico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito não se traduz numa alteração das situações jurídicas subjectivas, mas apenas na determinação do sistema normativo pelo qual se deverá determinar o efeito jurídico do facto ou situação de facto em causa.

É, portanto, uma dupla circunstância que caracteriza o tipo de justiça próprio do Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuação:

a)por um lado, depende a «consequência jurídica» não dos factos como tais, mas da sua localização

b)por outro lado, essa «consequência jurídica» consiste não numa alteração no mundo das situações jurídicas subjectivas originadas pelos factos de cuja «localização» se trata, mas na atribuição da competência para regular esses factos a um dado ordenamento jurídico.

Daqui se extraem dois importantes corolários:

1.a valoração jurídico-material dos factos da vida não é obtida com o Direito de Conflitos, mas com a lei por ele designada como competente: Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em princípio, das soluções dadas por este aos casos da vida.

2.O Direito de Conflitos, não tendo a ver com as valorações de justiça material, só pode propor-se a um escopo de justiça formal consistente, fundamentalmente, em promover o reconhecimento dos conteúdos de justiça material que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos jurídicos diferentes do ordenamento do foro, a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os valores básicos da certeza e segurança jurídicas.

1.12) O DIP. e domínios afins:

1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:

O DIP. é, sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros sistemas conflituais existem, desde logo, o direito intertemporal ou transitório.

São várias as analogias entre o DIP. e o direito intertemporal:

__Em primeiro lugar, ambos pertencem à categoria «direito sobre direito», «normas de aplicação de normas», «direito de segundo grau ou secundário»;

__Em segundo lugar, tanto o DIP. como o direito transitório levam-nos a tomar consciência do problema relativo aos limites de aplicabilidade das normas jurídicas; e

__Por último, ambos têm como objectivo garantir a estabilidade e continuidade das situações jurídicas interindividuais e, assim, tutelar a confiança e as expectativas dos interessados.

Apesar de todas as semelhanças que se podem apontar entre o DIP. e o direito intertemporal, eles não se confundem.

Assim, enquanto o DIP. tem por objectivo os conflitos de leis no espaço, o direito intertemporal dirime os conflitos de normas jurídicas no tempo. O problema do DIP. decorre da vigência simultânea, em territórios diversos, de leis distintas; já o problema do direito transitório decorre do fenómeno da sucessão de leis no seio da mesma ordem jurídica.

Além disso, o DIP. se ocupa de relações que, ao se constituírem, desenvolverem ou extinguirem, entram na órbita de, pelo menos, duas legislações nacionais. Assim, poder-se-ia dizer que o problema do DIP. é um problema de dinâmica das relações jurídicas.

Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resolução do problema de normas que vêm a tomar o lugar de outras, interferindo com situações jurídicas preexistentes, pode dizer-se que o direito intertemporal versa sobre um problema de dinâmica de leis.

Por outro lado, se no direito transitório avulta o factor «tempo», o elemento «espaço» não deixa de ser relevante, pois a aplicabilidade da lei antiga a certos factos, determinada pelo momento da respectiva verificação, não deixará de pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso momento, a conexão espacial considerada decisiva pelo DIP. Inversamente, a sujeição de certo caso jurídico à determinada lei (resultante das regras de DIP.) implica que a situação a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei através do elemento de conexão reputado relevante não, decerto, em qualquer tempo, mas exactamente no tempo da verificação do evento cuja repercussão na vida da mesma situação jurídica se trata de apreciar. O momento da conexão relevante é o da produção do facto que deu origem à consequência jurídica em causa.

1.12.2) Conflitos internacionais e conflitos internos:

Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espaço são ordens jurídicas estaduais. O mesmo problema, muitas vezes, nasce da coexistência de vários sistemas de direito no interior do mesmo Estado (v.g.: estados Federados como os EUA, Canadá, mas podem tais conflitos ocorrer também no seio de Estados unitários).

Há uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais. Em todos se dá a circunstância de cada um desses sistemas jurídicos que entram em conflito ter o seu território próprio que não coincide com o território do Estado, mas que é uma divisão desse território (uma região ou província do país).

É natural que à resolução desta primeira variante de conflitos internos presidam critérios em grande parte idênticos aos do DIP. propriamente dito. Porém, entre as duas matérias há diferenças:

a)certamente não poderá confiar-se à lei nacional das partes a regulamentação do estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser uma só para o conjunto das províncias

b)o elemento de conexão decisivo será o domicílio;

c)não poderá invocar-se a ordem pública como razão para não aplicar a lei doutra província;

d)as normas de conflitos serão, em regra, únicas para todo o território do Estado; e

e)as sentenças proferidas numa província serão exequíveis de pleno direito nas restantes.

Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos interpessoais. Neste caso, as várias leis em presença não regem territórios distintos, mas distintas categorias de pessoas. Esta situação verifica-se principalmente nos países coloniais em que os indígenas eram, em regra, deixados sob o domínio do direito consuetudinário local, vigorando a lei metropolitana para os europeus.

A coexistência, no interior do mesmo Estado, de várias leis para diferentes camadas ou estratos de população tem uma origem confessional ou étnica (v.g.: caso dos países muçulmanos).

Portugal é um Estado de legislação unitária, um Estado em que, por conseguinte, os problemas citados não se põem.

1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:

O direito privado uniforme é direito material, e o DIP. tira justamente a sua razão de ser da existência de leis materiais divergentes.

Segundo VALADÃO, «as finalidades de um e de outro são claramente distintas: um, o DIP., procura resolver um conflito de leis, enquanto o outro, o direito uniforme, trata de os suprir por intermédio de leis idênticas».

1.12.4) DIP. e direito comparado:

Sabemos já que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a desempenhar uma função internacional, qual seja, a de promover o reconhecimento e a aplicação, no âmbito do Estado em que vigora, de conteúdos e preceitos jurídicos estrangeiros. Por virtude das regras de DIP., em princípio, as múltiplas instituições jurídicas existentes algures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e tornam-se nele aplicáveis.

Este facto logo faz ressaltar a importância do papel que compete à investigação comparatista nos domínios do DIP.

Várias são as funções que têm sido assinaladas ao direito comparado:

a)no período entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta ciência, como tarefa primordial, a realização de um «direito mundial do século XX» (esta ideia teve em LEVY-ULMANN o seu maior expoente); breve, porém, o ideal da unificação jurídica à escala mundial entra em franco declínio.

b)Para outros juristas, que seguem na esteira dos homens do 1º Congresso de Direito Comparado realizado em Paris em 1900, a função capital do direito comparado consiste em procurar, no conjunto dos sistemas legislativos, os princípios básicos de todo o ordenamento jurídico e de todo o direito ― uma espécie de direito modelo em que todo legislador devia inspirar-se.

Longe desta discussão, reconhecemos que o direito comparado tem também por escopo o estudo sistemático das diferentes instituições jurídicas tal como se perfilam e desenham nas leis dos vários Estados, em ordem a determinar o que haja de comum e de diferente entre elas; assim sendo, pode afirmar-se que o DIP. é o primeiro beneficiário destes estudos.

É óbvio que toda a comparação supõe a existência de algo de comum nos objectos a comparar. O que há de comum entre os sectores homólogos dos vários sistemas jurídicos reside muito mais nos problemas prático-sociais a que urge dar solução no plano e com os meios específicos do direito, do que nas próprias soluções conseguidas. Os problemas normativos são, em grande medida, susceptíveis de formulação comum, o que difere são as reacções ou respostas a tais problemas.

A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar quais os diferentes meios técnicos a que os vários legisladores recorrem para levar a cabo funções sociais equivalentes. Através do direito comparado, ver-se-á como instituições diferentes tendem, nos diversos lugares, para fins análogos e, ao contrário, como a instituições, na aparência homólogas, correspondem objectivos distintos.

Tudo isso se reveste de primordial importância para o DIP., dada a missão que lhe compete de coordenar, na sua aplicação, todas as leis existentes. Para tanto possui o DIP. as suas categorias normativas próprias e, a cada uma destas, corresponde um elemento de conexão determinado.

A matéria que preenche essas várias categorias é, justamente, formada pelos vários preceitos e instituições jurídicas dos diferentes Estados em cada uma de tais categorias deverão ser incluídas todas as normas e instituições (quer de direito nacional quer de direito estrangeiro) que se proponham, como finalidade precípua, aquela mesma finalidade visada pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva regra de conflitos.

Assim, só o recurso ao método da comparação jurídica permitirá, em muitos casos, resolver adequadamente este tipo de problemas.

Por último, diga-se que o método da comparação rende largos frutos quando, justamente, aplicado ao próprio DIP. O conhecimento crítico das divergências existentes entre os sistemas conflituais dos Estados é essencial à tarefa da unificação das regras de conflitos e, bem assim, à elaboração dessas normas pelo legislador interno.

A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importância fundamental para resolução do problema dos conflitos de sistemas de DIP.

1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:

A relação entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas questões:

1.São as regras de conflitos susceptíveis de entrar em colisão com os preceitos constitucionais e, especialmente, com os relativos à matéria dos direitos fundamentais?

2.Até que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicação a um preceito ou complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente aplicável segundo as normas de DIP. da «lex fori», mas que pelo seu conteúdo colida com algum dos direitos fundamentais consagrados na CRP.?

3.Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito estrangeiro competente com fundamento na inconstitucionalidade perante a Constituição do país de origem?

Relativamente à primeira questão posta formaram-se, para a solução do referido problema, duas correntes de opinião:

a)para uma delas, o DIP. move-se num espaço exterior à Constituição... num espaço livre relativamente aos princípios e normas constitucionais.

Segundo H. DÖLLE, não pertence ao direito de conflitos estender a validade de um princípio reconhecido no direito interno além do seu próprio domínio de aplicação, atribuindo-lhe um papel decisivo na determinação da lei competente.

Em suma: as regras de conflitos são regras técnicas neutrais que não têm o sentido de servir a justiça.

b)Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as coisas é profundamente erróneo.

Certamente não são os valores da justiça material que no DIP. predominam. O DIP. tem os seus próprios visos: propõe-se finalidades e norteia-se por princípios que não coincidem, em regra, com os que se afirmam no plano do direito material.

Assim, as normas de conflitos não são regras técnicas axiologicamente neutrais, ou seja, regras que não tenham o sentido de servir a justiça, assim como preconizava H. DÖLLE.

Só que a justiça do DIP. é de cunho predominantemente formal, onde avultam os valores da certeza e da estabilidade jurídica. O DIP. propõe-se a promover e garantir a estabilidade e continuidade das situações interindividuais plurilocalizadas, assegurar a livre circulação por sobre as fronteiras dos Estados de direitos dela decorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do direito aplicável, por assim dizer, «de olhos vendados», abstraindo por completo do conteúdo da lei a que submete as situações plurilocalizadas. Não é seu intento confiar o caso à melhor lei, à mais adequada à sua especificidade, senão àquela que se encontrar mais próxima da situação concreta.

Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da Constituição?

Antes de mais, o DIP. Actual está muito distante da concepção clássica, segundo a qual ele seria, na verdade, um direito exclusivamente formal, indiferente ao conteúdo das normas substanciais concorrentes e aos critérios e valores da justiça material.

O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos juízos de valor jurídico-materiais. Sendo assim, como admitir que lhe seja lícito ignorar princípios que, exactamente por estarem ancorados na Constituição, figuram, por certo, no quadro dos valores fundamentais do ordenamento jurídico do Estado?

Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas que procedem à escolha da lei independentemente do resultado (e são a grande maioria), são susceptíveis de colidir com os princípios constitucionais, e de serem, assim, objecto de um juízo de inconstitucionalidade.

Com a reforma de 1977 do Código Civil português, foram objecto de alteração aqueles preceitos, de entre os do Capítulo relativo ao direito de conflitos, tidos por contrários à Constituição de 1976.

Relativamente à segunda questão suscitada neste número, devemos dizer que a Constituição da República Portuguesa (CRP.) consagra princípios com grande relevância em matéria de direito privado (v.g.: proibição de qualquer tipo de discriminação contra os filhos nascidos fora do casamento ― cfr. o artigo. 36º, n.º 4 da CRP).

Mas daqui não resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre nós a um direito estrangeiro que consagre ainda aquela distinção.

Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se não coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislação portuguesa são seguramente inaplicáveis, porque contrários à ordem pública internacional do Estado português. Só que, para tanto, será indispensável que, no caso, se encontrem verificados os pressupostos de relevância da ordem pública.

Pressupostos de relevância da ordem pública

- Deve tratar-se de valores da máxima importância do ordenamento do foro; e

- Deve existir uma conexão significativa da espécie a julgar com aquele ordenamento.

Assim, à norma da lei estrangeira designada como aplicável ao caso pela regra de conflitos da «lex fori» seria dada, em princípio, aplicação, independentemente de ela colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais.

É esta a solução para a qual devemos nos inclinar, não obstante devamos também contemperar esta solução pela forçosa intervenção da cláusula geral da ordem pública internacional.

Por fim, relativamente ao último dos problemas suscitados neste número, a questão que se coloca é a de saber se, no momento de aplicar a lei estrangeira designada como competente pela norma de conflitos da «lex fori», não deverá o juiz do foro tomar em consideração o facto de dado preceito ou grupo de preceitos não ser válido ― e por tal razão não ser aplicável ― no âmbito da «lex causae», em função da relação de incompatibilidade existente entre ele e a respectiva Constituição.

A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critérios gerais que hão-de orientar o juiz na aplicação do direito estrangeiro. A este respeito, estabelece o artigo. 23º, n.º 1 do Código Civil que «a lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas». Assim, se em determinado sistema estrangeiro um certo preceito não é aplicado pelos tribunais ordinários por colidir com normas da respectiva Constituição, cabe ao juiz português dar a tal circunstância o devido valor e abster-se, do mesmo modo, de observá-lo.

Dito isto, conclui-se que: não cabendo ao julgador do foro sindicar a compatibilidade constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar a mesma lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistema jurídico. Aqui, portanto, assume relevância o facto de certa norma da «lex causae» considerada inconstitucional não ter aplicação nesse sistema. Do ponto de vista do foro, a referida relevância tem lugar, não por a norma em causa ser inconstitucional, mas por ela não ser aplicável no sistema a que pertence.

1.13) Âmbito do DIP.:

Até o momento, fizemos referência apenas ao problema do conflito de leis. Mas pergunta-se: residirá apenas em tal questão todo o objecto do DIP.?

Quanto a esta questão deparam-se-nos diversas orientações.

1.13.1) Doutrina alemã e italiana:

A doutrina alemã, adoptada também em Itália, restringe o âmbito do DIP. ao problema do conflitos de leis.

Apesar de, para os autores germânicos, o DIP. ser tão somente um «Kollisionsrecht», os tratados dedicados ao DIP. também se ocupam das matérias do direito processual civil internacional, com especial destaque para as que dizem respeito ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras.

1.13.2) Doutrina anglo-saxónica:

A doutrina anglo-saxónica inclui no âmbito do DIP. («Private International Law, Conflict of Laws») o estudo de 3 (três) questões:

a)a da lei competente («choice of law»);

b)a da jurisdição competente («choice of jurisdiction»); e

c)a do reconhecimento das sentenças estrangeiras.

1.13.3) Doutrina francesa:

A doutrina francesa engloba no âmbito do DIP. o estudo das seguintes questões:

a)a nacionalidade;

b)a condição dos estrangeiros;

c)o conflito de leis; e

d)o conflito de jurisdições.

Alguns representantes desta escola, entre os quais PILLET, apontavam para a existência, a par da questão do conflito de leis, de um problema autónomo, qual seja, o do reconhecimento dos direitos adquiridos em país estrangeiro. Foi esta a orientação seguida, entre nós, por MACHADO VILLELA.

Não obstante, apesar da grande relevância do princípio do reconhecimento dos direitos adquiridos, não nos parece justificável a referida autonomização relativamente ao problema do direito de conflitos, pois o reconhecimento de um suposto direito adquirido não prescinde da averiguação de se o alegado direito efectivamente existe segundo os preceitos de uma lei que se possa considerar competente segundo os preceitos de DIP. do Estado do foro, isso porque não basta que o alegado direito adquirido seja como tal reconhecido por um qualquer sistema jurídico, sendo indispensável que o seja pelo sistema tido por competente para regular o caso concreto.

Assim, a determinação da lei competente constitui um «prius» relativamente ao reconhecimento de um suposto direito adquirido. A mais, em princípio, as regras de conflitos aplicam-se quer às relações a constituir em Portugal, quer às situações já constituídas no estrangeiro.

Uma vez determinada a lei aplicável à situação litigiosa, não há senão que proceder à aplicação das normas dessa lei que, precisamente, se referem aos factos considerados: é esta lei competente que dirá se, no caso concreto, há ou não um direito adquirido a respeitar.

Em suma, se o reconhecimento de um direito como legitimamente adquirido decorre sem mais do reconhecimento da competência da lei que presidiu à constituição do mesmo direito, e se não é pelo facto de ser um direito constituído no estrangeiro que a questão da determinação da lei aplicável se coloca em face das regras de conflitos da «lex fori», então podemos legitimamente concluir que o reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro não deve ser considerado um problema autónomo face ao problema do conflito de leis.

Qual destas doutrinas devemos adoptar?

A doutrina francesa coloca o acento tónico no ponto de partida; assim, para esta corrente doutrinária, a atitude correcta a adoptar seria reduzir o problema do DIP. ao conflito de leis e jurisdições. Ao DIP. competiria indicar por qual legislação se resolvem as questões emergentes das relações privadas internacionais e, outrossim, as regras sobre competência internacional dos tribunais e o reconhecimento de sentenças estrangeiras. Assim, trata-se de princípios jurídicos de uma natureza muito especial, pois são princípios que, em regra, nada dizem sobre o sentido da composição dos conflitos de interesses, nem sobre os direitos e deveres dos indivíduos.

As demais doutrinas optam por imprimir um conteúdo homogéneo às normas de DIP., considerando que fazem parte do DIP. os domínios que inscrevem normas de DIP.

Segundo FERRER CORREIA, incluímos no âmbito do DIP. 3 (três) ordens de questões:

1.conflitos de leis; e

2.duas questões de direito processual civil internacional:

a)competência internacional; e

b)reconhecimento de sentenças estrangeiras.

Mas o que fazer com os outros domínios?

São questões que podem ser levantadas numa situação privada de direito internacional; são domínios afins do DIP. e, como tal, temos que os referenciar nos aspectos em que eles ajudam a resolver questões de DIP. Mas não são autonomizáveis.

Assim sendo, diante do problema da delimitação do âmbito do DIP.:

- Em primeiro lugar: devemos fazer consistir o seu objecto numa matéria forte / homogénea, núcleo de questões da mesma natureza e a resolver por métodos idênticos.

Ideias tradicionais:

- É correcto reduzir o problema do DIP. ao problema do conflito de leis (escolha da lei aplicável). Ao DIP., assim, competirá unicamente indicar por qual legislação se resolvem as questões emergentes das relações internacionais privadas.

- Direito de conflitos: trata-se sempre de princípios de uma natureza muito especial, pois nada dizem sobre o sentido da composição dos conflitos de interesses.

- Normas de conflitos: não provêem, elas próprias sobre o regime das relações sociais, não são normas de direito substancial, mas são puramente instrumentais.

1.13.4) Direito da nacionalidade:

«O direito da nacionalidade é composto por normas materiais definidas unilateralmente e soberanamente por cada Estado, tendo por missão enumerar os factores de aquisição e/ou perda da cidadania, definindo as condições de atribuição, no âmbito do direito local, de um dentre dois estatutos: nacional ou estrangeiro». Releva para o DIP., pois, muitas vezes, o conceito de nacionalidade é apontado como elemento de conexão.

Artigos 25º e 31º do CC

Se, por exemplo, tratar-se de uma questão relativa ao estatuto pessoal (direitos de personalidade, capacidade e estado, relações de família, sucessões «mortis causa»), dever-se-á aplicar a lei da nacionalidade, pois é esta a lei pessoal do sujeito da relação.

Note-se que, relativamente a esta questão, no sistema anglo-saxónico seria aplicável a lei do domicílio.

Observação: discute-se se se pode ou não falar de nacionalidade das pessoas colectivas. Em bom rigor, não se poderia falar de nacionalidade quanto a pessoas colectivas e, ainda, no campo do DIP., o critério para as pessoas colectivas é o da sede real e efectiva.

FERRER CORREIA, porém, entende que tem utilidade falar de um vínculo análogo à nacionalidade das pessoas singulares para as pessoas colectivas, desde logo, para a protecção diplomática da nacionalidade.

1.13.4.1) Conflitos de nacionalidade:

Tal como os conflitos de leis, os conflitos de nacionalidade podem ser positivos ou negativos ― verifica-se tal problema quando um indivíduo tem mais do que uma nacionalidade (ele é plurinacional ou polipátrida).

Então, qual a nacionalidade relevante quando a questão disser respeito ao estatuto pessoal ― à qual, como vimos, seria aplicável a lei nacional, assim como prescrevem os artigos 25º e 31º, n.º 1 do CC ― mas sendo o sujeito polipátrida?

Essa operação faz-se segundo os seguintes critérios enunciados nos artigos 27º e 28º do Código Civil:

- Artigo 27º: Tratando-se de um conflito de nacionalidades portuguesa e estrangeira.

Se a questão for colocada aqui em Portugal, prevalece sempre a nacionalidade portuguesa, por muito exíguo que seja o contacto com Portugal.

A questão complica-se se o sujeito for polipátrida e nenhuma das nacionalidades for a portuguesa.

- Artigo 28º: Nacionalidade do Estado em cujo território tenha a sua residência habitual.

Competente não é a lei da residência, mas a da nacionalidade, pois não se pode mudar de critério.

― Nunca se muda de critério ―

V.g.: Casamento de A, que é francês e espanhol (duas nacionalidades concorrentes).

a)Se o casamento ocorre em França: a nacionalidade relevante é a francesa, logo, será competente a lei francesa.

b)Se o casamento ocorre em Espanha: a nacionalidade relevante passa a ser a espanhola e, portanto, competente será a lei espanhola.

c)Se o casamento for celebrado na Alemanha: relevará a nacionalidade do Estado com o qual tenha uma vinculação mais estreita (depende desta averiguação).

Por sua vez, estaremos perante um conflito negativo de nacionalidade se o sujeito da questão não tiver nenhuma nacionalidade (apátrida). Tal situação pode ocorrer devido ao facto de a nacionalidade perder-se automaticamente por efeito da lei (v.g.: antigamente em Portugal, uma mulher que casasse com um estrangeiro perdia, por efeito automático do casamento, a nacionalidade portuguesa).

O que fazer em tais casos?

Artigo 8º do CC: vamos ter que lhe encontrar um outro estatuto, uma outra lei pessoal.

Artigo 32º do CC: → Se o sujeito for maior e não interdito, dever-se-á aplicar a lei da sua residência habitual

→ Se o sujeito for menor e interdito, aplicar-se-á a lei do domicílio legal

Caso não tenha residência habitual, manda o artigo 32º, n.º 2 do CC. que remete para o artigo 82º, n.º 2 do mesmo diploma legal que seja aplicada a lei da residência ocasional e, se esta não puder ser determinada, deve aplicar-se a lei do lugar onde o sujeito se encontrar (aplica-se aqui a noção de paradeiro).

1.13.5) Direito dos estrangeiros:

Entende-se por direito dos estrangeiros o conjunto de normas materiais de direito público ou de direito privado que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que é reconhecido pelo direito local aos seus nacionais. São, portanto, normas discriminatórias que estabelecem, em relação aos estrangeiros, incapacidades de gozo de certos direitos.

Em regra, os estrangeiro são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados, assim como estabelece a 1ª (primeira) parte, do n.º 1 do artigo 14º do Código Civil. Só assim não será quando houver disposição legal que diga o contrário, assim como reza o artigo 14º, n.º 1, «in fine» do Código Civil, ou quando se verifique o pressuposto do n.º 2 do mesmo preceito legal.

Em princípio, todos os Estados reconhecem capacidade jurídica a todas as pessoas, mas a medida dessa capacidade jurídica pode variar.

Adverte FERRER CORREIA: imaginemos que não se estabelece qualquer limite a um estrangeiro; nessa situação não podemos dizer que todos os estrangeiros gozam sempre daquele direito.

O exercício concreto daqueles direitos vai depender da lei que se considere competente.

1.13.5.1) Princípios relativos ao direito dos estrangeiros:

1.Princípio da equiparação

(artigo 15º da CRP. E artigo 14º do CC.): segundo este princípio, os estrangeiros (pelo facto de o serem) devem gozar, salvo certas limitações, dos mesmos direitos que os nacionais. Isso não significa, contudo, que eles gozem dos mesmos direitos reconhecidos aos portugueses. Podem ter mais ou menos direitos, tudo dependendo da lei considerada aplicável «in casu». Este princípio, em suma, apenas significa que a condição de estrangeiro não é, em regra, motivo suficiente para qualquer restrição à capacidade de gozo de direitos por parte dos estrangeiros.

2.Princípio da reciprocidade (artigo 14º, n.º 2 do CC.): não são atribuídos aos estrangeiros os direitos que, sendo reconhecidos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o não sejam aos portugueses em igualdade de circunstâncias (trata-se de outro limite ao princípio da equiparação).

Este princípio, assim, só funciona quando um estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado da sua nacionalidade reconhece aos seus súbditos ou aos súbditos de outros Estados com os quais mantenha relações particulares, mas recusa o exercício dos mesmos, em igualdade de circunstâncias, aos portugueses pelo facto de serem estrangeiros ou apenas porque são portugueses.

Assim, tem de haver um tratamento discriminatório dos portugueses fundado na simples circunstância de estes serem portugueses ou estrangeiros. Podem, contudo, ser reconhecidos aos estrangeiros em Portugal direitos que o respectivo Estado não reconhece aos portugueses, desde que este não reconhecimento não tenha carácter discriminatório.

Há, no entanto, estrangeiros que gozam ou podem gozar de um estatuto especial de equiparação ― cfr. o artigo 5º, n.º 3 da CRP.

Princípio da não discriminação em função da nacionalidade em relação a direitos nele existentes ― inscritos (cfr. o artigo 6º do Tratado de Roma).

1.13.6) Competência Internacional:

É constituída por um conjunto de regras de direito processual internacional (são regras de direito adjectivo público aplicadas ao DIP. que é direito privado), marcadamente unilaterais na medida em que cada ordem jurídica determina as regras de competência internacional dos seus tribunais. Por outras palavras, cada Estado delimita as situações em que os seus tribunais podem resolver questões internacionais.

Há analogias ou pontos de contacto entre este problema e o do conflito de leis: neste está em causa a lei competente, naquele, o problema da jurisdição competente.

Contudo, as normas de conflitos de jurisdições ou competência internacional não têm a mesma estrutura que as normas sobre conflitos de leis.

As normas sobre o problema do conflito de jurisdições limitam-se a indicar as hipóteses em que os tribunais do Estado a que pertencem têm competência internacional → é este o objectivo directo e primário.

Indirectamente vêm a assumir a feição de verdadeiras normas de conflitos de jurisdições

DIFERENTE

As normas sobre o problema do conflito de leis propõem-se a resolver a questão de qual a lei que os tribunais locais devem aplicar para solucionar um determinado caso. A sua actuação resulta da delimitação da esfera de competência dos diversos sistemas de direito privado.

Também pode ocorrer um conflito de jurisdição positiva (ou seja, vários tribunais se dizem competentes para conhecer de uma lide). Nessas situações pode acontecer que as partes escolham a ordem jurídica que será competente para julgar um eventual conflito emergente daquela relação («forum shopping»). Quando houver várias jurisdições competentes para julgar o litígio, as partes vão averiguar quais as regras de conflitos de cada uma delas e, depois, vão escolher o tribunal em que vão colocar a questão, e escolherão a jurisdição que melhor acautele seus direitos.

As pessoas «manipulam» a competência internacional para fazer funcionar a regra de conflitos que chama a aplicar as regras materiais que lhes sejam mais favoráveis. Daí que, para evitar que pessoa possa promover a competência internacional de um Estado que nada tenha a ver com aquele litígio, também aqui se exige que o litígio se encontre ligado àquele Estado por uma qualquer conexão relevante. Assim, não se pode colocar uma questão de DIP. em qualquer tribunal.

Tanto o DIP. como a Competência Internacional têm regras de conexão

1.13.6.1) Regras de conexão da competência internacional:

1.O foro do domicílio do réu

(artigo 65º, alínea a) do CPC.): é uma regra de conexão quase universal nos países de tradição romanística.

Mas há outros elementos de conexão

2.Princípio do coincidência entre a competência interna e internacional (artigo 65º, alínea b) do CPC).

3.Princípio da causalidade (artigo 65º, alínea c) do CPC.): faz coincidir a sede do processo com a sede do litígio.

FERRER CORREIA critica esta norma. Segundo ele, pode ser que esta conexão seja meramente ocasional, que não deveria retirar a possibilidade de o nosso país ter competência internacional, assim sendo, sugere uma ressalva a este preceito legal: «a menos que esta conexão da situação controvertida com a ordem jurídica nacional não seja suficiente num critério de razoabilidade».

4.Princípio da necessidade (artigo 65º, alínea d) do CPC.): elemento ponderoso.

Visa evitar a denegação de justiça: cada litígio deve ter uma sede própria de conflito. Para evitar a denegação de justiça vamos admitir que os nossos tribunais sejam competentes para solucionar esta questão (mas deve haver um elemento de conexão ponderoso).

No caso de haver uma impossibilidade fáctica e jurídica de tornar efectivo um direito, far-se-á valer o princípio da autonomia da vontade, podendo as partes convencionar qual a jurisdição competente, excepto no que se refere à situação de competência exclusiva (situações que se retiram da regra geral da competência internacional).

Convenção de Bruxelas de 1968

Em vigor desde 1º de Julho de 1992

Convenção de Lugano

Entre as duas convenções prevalece a de Bruxelas

__Artigo 2º, n.º 1 ― estabelece a mesma regra de competência referida ao foro do domicílio do réu. FERRER CORREIA entende que deve ser ainda mais assim no DIP. devido ao princípio da igualdade de tratamento (não discriminação em função da nacionalidade).

__Artigos 5º e ― competência alternativa e facultativa

- nos contratos: lugar onde a obrigação deve ser cumprida; e

- responsabilidade delitual: lugar onde o facto danoso ocorreu.

__Artigo 3º ― ininvocabilidade das competências exorbitantes (ou seja, daquelas competências baseadas numa conexão não razoável... não suficiente).

__Artigo 4º ― competências exclusivas (v.g.: direitos reais sobre imóveis).

__Artigo 19º ― se esta competência exclusiva for violada, o próprio juiz terá de declarar-se oficiosamente incompetente.

1.13.7) Reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras:

Trata-se de um problema diferente relativamente ao do reconhecimento de direitos adquiridos, pois aqui a questão já foi objecto de apreciação jurisdicional bastando, assim, que haja sido apreciada por um órgão que tenha poderes jurisdicionais (v.g.: por um consulado ― não é necessário um tribunal).

Aqui temos uma sentença proferida por um tribunal «a quo» que se pretende ver reconhecida num outro tribunal de outro Estado «ad quem».

Qual o fundamento desse instituto?

-Razão prática ― pretende prosseguir os mesmos fins do DIP. (segurança jurídica, confiança, etc.).

-Razão lógica ― se se reconhece competência internacional a um dado tribunal, seria incongruente negar que as suas decisões tenham eficácia noutras ordens jurídicas.

1.13.7.1) Sistemas de reconhecimento:

1.13.7.1.1) Sistema de reconhecimento de pleno direito:

Como acontece na Alemanha e na França quanto à matéria do estado e capacidade das pessoas e das Convenções de Bruxelas e de Lugano.

Por este sistema, dispensa-se uma verificação prévia da conformidade da decisão a reconhecer com os requisitos legais (não há necessidade de haver um processo autónomo). Não há um processo destinado a apreciar aquela sentença, só se vai aplicá-la em concreto («Exequatur» ― Convenção de Bruxelas, artigo 26º, n.os 2 e 3).

1.13.7.1.2) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença:

Neste caso, há um processo autónomo onde se controla a regularidade da sentença. Pode ser desempenhado de duas formas distintas:

1.sendo admissível a revisão do mérito da causa: e

2.sendo inadmissível a revisão de mérito, bastando uma revisão formal (sistema da revisão formal ou deliberação). É este último o sistema adoptado em Portugal, salvo nos casos em que se deva aplicar a convenção de Bruxelas ou de Lugano ou, ainda, a Concordata com a Santa Sé (cfr. o artigo 7º, n.º 3 do Código do Registo Civil; e os artigos 1094º e ss. do CPC.)

1.13.7.1.2.1) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença com admissão da revisão de mérito:

a)É uma concepção em declínio, pois tem-se afirmado o princípio da não revisão de mérito, entendendo-se ser um contra-senso, pois fala-se de reconhecimento da eficácia e não de reavaliação.

O nosso Código de Processo Civil, porém, abre uma excepção em seu artigo 771º, por remissão do artigo 1100º.

b)É o sistema francês, com excepção das sentenças que digam respeito ao estado e capacidade das pessoas. Segundo este sistema o juiz deve controlar, à face das regras de conflito francesas, a competência da lei aplicada pelo tribunal de origem ao fundo da causa.

Na revisão de mérito pura (hipótese a) na nossa sistematização), vamos apreciar se aquela sentença foi convenientemente formulada de acordo com a lei designada pela nossa regra de conflitos. Por sua vez, no sistema francês (hipótese b)), eles só vão averiguar se o Estado aplicou a mesma regra de conflitos que eles aplicariam se a questão tivesse sido suscitada nos seus tribunais. Acaba, assim, por ser mais restrita e não há uma revisão de mérito. Há uma consagração deste modelo no artigo 1100º, n.º 2 do nosso CPC.

1.13.7.1.2.2) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença sem revisão de mérito (sistema da revisão formal):

As decisões sobre direitos privados proferidos por tribunais estrangeiros necessitam, para gozarem de eficácia em Portugal, de serem revistas e confirmadas.

Antes de haver lugar a este processo autónomo, a sentença não pode produzir efeitos em Portugal, sendo que a pessoa tem unicamente o direito de propor esta acção em um tribunal português.

Trata-se aqui de um sistema de revisão formal ou de deliberação imperfeito, pois ainda se admite uma revisão de mérito:

- Artigo 1096º, alínea e) do CPC. ― fraude à lei.

- Artigo 1906º, alínea j) do CPC. ― sentença manifestamente contrária à nossa ordem pública (v.g.: bigamia).

1.13.7.1.3) Sistema inglês ou da «common law»:

Neste sistema não se reconhece directamente a sentença estrangeira, mas à parte interessada é concedido o direito de intentar no Reino Unido uma nova acção com o mesmo objecto, consistindo o fundamento dessa acção na própria sentença estrangeira.

Considerando as coisas sob outro ponto de vista, todas as questões focadas (direito da nacionalidade, direito dos estrangeiros, competência internacional, reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras) têm uma origem comum: nascem das relações do comércio jurídico internacional.

Há, muitas vezes, relações que obrigam a encarar e resolver, antes de tudo, o problema da nacionalidade um dos elementos de conexão), pois o estatuto de nacional e o de estrangeiro não têm o mesmo conteúdo e, frequentemente, a nacionalidade dos interessados comanda a determinação da lei aplicável.

Depois, é forçoso conhecer também a condição jurídica concedida em determinado Estado aos cidadãos estrangeiros. E esta é uma questão prévia à do conflito de leis, pois o problema da lei aplicável a certa relação jurídica só se põe depois de averiguado que as partes tinham o gozo do direito que, através desse negócio, trataram de exercer.

Assim como os interessados têm a necessidade de conhecer a lei aplicável à sua relação, também precisam de saber que jurisdição ou jurisdições nacionais se julgarão competentes para dirimir os conflitos que entre eles venham, eventualmente, a suscitar-se.

Como as normas de conflitos variam de Estado para Estado, a determinação da lei aplicável só poderá fazer-se, em regra, em função da jurisdição competente.

1.14) Génese e história do DIP.:

1.14.1) Origens do DIP.:

O DIP. dos nossos dias, ao contrário do que ocorre com grande parte dos outros ramos do direito privado, não nos foi legado pelos romanos, mas por juristas que viveram a partir do século XI.

Para que haja necessidade de um direito de conflitos é preciso, antes de mais, que exista ou haja a possibilidade de existir uma situação internacional, ou seja, uma situação que se encontre em contacto com mais do que um ordenamento jurídico. São pressupostos do DIP.:

- que existam vários ordenamentos jurídicos;

- que existam situações que exorbitem do âmbito interno, ou seja, que apresentem contacto com mais do que um ordenamento jurídico estadual; e

- é preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de bens).

Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema rigidamente fechado, sendo que, neste caso, as relações só poderão estabelecer-se no interior de um ordenamento jurídico.

Na antiguidade oriental, por exemplo, não existia qualquer contacto entre os vários sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos, não podendo, assim, haver quaisquer relações entre pessoas de Estados diferentes).

No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o «jus civile» era exclusivo dos cidadão romanos ― o peregrino, portanto, não tinha acesso a ele. Assim sendo, tornou-se necessária a criação de um direito que regulasse as relações entre peregrinos e cidadãos romanos. Surgiu então o «jus gentium».

Contudo, como o «jus gentium» não era um sistema jurídico completo ― faltando-lhe, por exemplo, uma regulamentação do instituto sucessório ― as lei peregrinas tiveram de ser reconhecidas pelos juristas romanos, função que foi, sobretudo, deferida ao pretor peregrino, nomeadamente em sede de relações de família.

Daqui nasceu uma nova prática: a aplicação, por um mesmo juiz, de leis diferentes, segundo a origem das partes.

Deste sistema não poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal problema foi ignorado pelos juristas romanos.

O sistema feudal da Idade Média conduziu a que não houvesse relações entre pessoas dos vários feudos e dos vários domínios territoriais (não há relações internacionais)

As origens do moderno DIP. remontam ao fim do século XIII.

A partir do século XI as cidades da Itália do Norte (que se tinham tornado centros comerciais de grande importância), no exercício da sua autonomia legislativa, começaram a reduzir a escrito o seu direito consuetudinário local e a compilar os seus estatutos. Os estatutos das cidades, que se ocupavam, principalmente, das relações jurídicas de carácter privado, diferenciavam-se muito entre si: as regulamentações que estabeleciam para estas relações estavam longe de ser uniformes.

Entregando-se em larga escala ao exercício do comércio, originavam, naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de diferentes cidades. Bem cedo, como também é natural, acontece tornar-se frequente o caso de ser demandado, perante a justiça de uma cidade, um habitante de outra cidade. Surgia então a pergunta: qual o estatuto aplicável a estes casos?

A primeira solução a que se chegou determinava como aplicável o estatuto local, ou seja, a «lex fori». Mas, muito cedo, surgiram ideias novas.

Com a recepção do direito romano, começaram a surgir teses audaciosas. Começou a entender-se que a aplicação do direito local comporta limites, pois o direito local, que não se dirige senão aos súbditos do soberano local, só a estes poderia obrigar.

Contudo, se o direito local não é aplicável aos estrangeiros, que direitos se lhes havia de aplicar?

Nesta primeira fase (séculos XII e XIII) a pergunta não obteve uma resposta satisfatória. No início do século XIII, a «lex fori» era considerada a única aplicável, contudo, já cerca de 50 (cinquenta) anos antes, ALDRICUS ensinava que quando os litigantes pertenciam a diversos territórios com direito consuetudinário diferente, o juiz deveria julgar segundo o que lhe parecesse melhor.

1.14.2) Fases de desenvolvimento:

1.14.2.1) A teoria dos estatutos:

Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais elaboradas a partir do século XIII e que diziam respeito aos limites de aplicação dos diferentes estatutos e costumes locais. É esta a primeira tentativa de resolução dos conflitos de sistemas jurídicos baseada no princípio do reconhecimento e aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local.

Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na última metade do século XIII e encontra seu termo no final do século XVIII.

Há uma característica comum a todos os juristas deste período que se ocuparam do problema dos conflitos: todos eles partiram do próprio texto dos estatutos e costumes ou, mais tarde, do próprio texto das leis nacionais, sem que tenham sentido a necessidade de prescrições especiais relativas à questão dos conflitos entre elas suscitados.

Neste período podemos distinguir três épocas distintas e, paralelamente, três escolas estatutárias:

- escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI);

- escola francesa (séculos XVI a XVIII); e

- escola holandesa (século XVII).

Todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma, procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto pessoal).

1.14.2.1.1) Escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI):

À maneira da época, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre a forma de comentários aos textos do direito romano (glosas). Assim, da lei do Código de Justiniano e das Glosas de Acúrsio, partiram os jurisconsultos italianos para desenvolver a sua teoria.

A primeira distinção a que se chegou foi a distinção entre o processo e o fundo das causas. O juiz não aplica senão a sua própria lei (ou estatuto) em matéria de processo; não é senão quanto ao fundo dos litígios que se pode conceber a aplicação da lei estrangeira (BARTOLUS DE SAXOFERRATO).

Assim:

relativamente ao processo ― não se concebe aqui a aplicação da lei estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a sua própria lei; e

relativamente ao fundo ― apenas quanto a este se concebe a aplicação da lei estrangeira.

Segundo BÁRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispõem relativamente às pessoas daqueles que dispõem relativamente às coisas:

- os estatutos que dispõem relativamente às pessoas dirigir-se-iam tão só aos súbditos, onde quer que estes se encontrassem ― são extraterritoriais; e

- os estatutos relativos às coisas, diferentemente, apenas se aplicam às coisas situadas no território ― são territoriais.

Relativamente às solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do lugar do celebração.

No que diz respeito à substância e aos efeitos das obrigações, devemos também fazer uma distinção:

- tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos que nascem no momento da formação do acordo, é aplicável o direito do lugar da celebração;

- tratando-se das consequências que se produzem em momento posterior, em virtude de negligência ou mora, é aplicável o direito do lugar da execução (no caso de as partes terem escolhido um) ou o direito do lugar onde o processo corre (no caso de falta de estipulação de um lugar para a execução).

A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre (aplica-se, assim, a «lex fori»).

Quanto ao testamento há que pôr o problema relativamente às formalidades e ao conteúdo do acto testamentário. A forma do testamento é determinada pelo estatuto do lugar onde o testamento é feito, na dependência do mesmo estatuto se encontrando a interpretação da vontade do «de cujus».

BÁRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distinção entre costumes reais e pessoais, não se aplicando os costumes pessoais senão aos súbditos ou cidadãos, de harmonia com o critério do domicílio. No que diz respeito ao seu efeito extraterritorial, ele introduziu uma distinção entre estatutos permissivos e proibitivos, sendo os primeiros extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos há ainda que distinguir entre estatutos proibitivos favoráveis (igualmente extraterritoriais) e estatutos proibitivos odiosos (que seriam territoriais).

Assim:

Estatutos pessoais

Permissivos (extraterritoriais)

Proibitivos

Favoráveis (extraterritoriais)

Odiosos (territoriais)

1.14.2.1.2) Escola estatutária francesa (séculos XVI a XVIII):

As principais contribuições para esta escola estatutária foram a de DUMOULIN e de D’ARGENTRÉ.

1.14.2.1.2.1) A teoria de DUMOULIN:

A contribuição mais importante de DUMOULIN foi a elaboração do princípio da autonomia da vontade, princípio este que, embora com grandes modificações, se manteve ao longo de toda a evolução jurídica do DIP. até aos nossos dias.

Há um domínio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o regime jurídico da relação: o das matérias reguladas por normas supletivas. Podem fazê-lo, desde logo, no interior de uma dada ordem jurídica, mas podem também escolher a própria ordem jurídica da qual adoptarão o regime jurídico que lhes convier. Esta ideia aplica-se aos contratos e aos regimes matrimoniais.

1.14.2.1.2.1) A teoria de D’ARGENTRÉ:

Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinária francesa ― que teve em D’ARGGENTRÉ seu precursor ― é o princípio da territorialidade.

O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia naturalmente ao princípio da territorialidade das leis. Segundo este princípio, a lei só obriga dentro do território onde se exerce a soberania de quem a formula, mas aí obriga a todos, quer nacionais quer estrangeiros.

D’ARGENTRÉ, porém, retoma e desenvolve a classificação dos estatutos em reais e pessoais:

a)costumes reais: são territoriais;

b)costumes pessoais: são extraterritoriais; pessoais são apenas os estatutos que dizem respeito, directamente, à pessoa (direitos de personalidade, capacidade e estado, relações de família, sucessões «mortis causa»), e aplicam-se a todos aqueles que têm o seu domicílio no território onde o estatuto se encontra em vigor e seguem-nos nas suas deslocações.

1.14.2.1.3) Escola estatutária holandesa (século XVII):

Foi na Holanda que a doutrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançou sua maior projecção, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela adjunção do conceito de soberania.

1.14.2.1.3.1) A teoria de HUBER:

-As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os súbditos desse Estado, mas não para além desses limites;

-os súbditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território (residentes ou não);

-por cortesia («comitas»), os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua força e eficácia em toda a parte, contando que daí não advenha prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus cidadãos.

A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade, mas assegura-se à lei um efeito extraterritorial apelando-se para a «comitas gentium».

Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distinção, derivada de D’ARGENTRÉ, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos.

Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP. foi a seguinte:

-os Estados gozam da máxima liberdade na fixação das regras de conflitos de leis não havendo normas do «direito das gentes» que a restrinjam;

-o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas não porque a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, senão «ex comitate», ou seja, por uma espécie de conveniência recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.

Nesta escola o mais importante é, justamente, esta sua concepção do DIP., concepção esta que chegou até a actualidade e teve grande aceitação por parte da doutrina inglesa e americana.

Do exposto resulta que a teoria dos estatutos não foi propriamente uma teoria do DIP., pois lhe faltou a unidade do conteúdo e dos pressupostos ou fundamentos. O traço comum que confere unidade a este pensamento científico é, antes de mais, sua posição metodológica: todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma, procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer princípios universalmente válidos.

1.14.2.2) O século XIX e a ciência do DIP.:

Até ao século XIX, o DIP. fora de formação jurisprudencial e científica. As regras de resolução de conflitos de estatutos e de leis, que os juízes aplicavam em cada caso, não eram regras postas por um legislador interno ou internacional, mas princípios de autoridade exclusivamente científica que, portanto, não podiam aspirar a uma obrigatoriedade coercivamente imposta.

A partir do século XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se a chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o período das grandes codificações do direito privado). Todos os códigos civis que então apareceram contêm, em maior ou menor abundância, normas de conflitos de leis. Mas não são estas as únicas transformações sofridas pelo DIP., mas também assistimos a sensíveis progressos na teoria do conflito de leis.

A ideia fundamental da escola estatutária francesa era a da territorialidade: em princípio as leis são territoriais, o que leva ao predomínio da «lex fori» como lei aplicável às relações jurídicas. Esta ideia foi levada ao extremo pela escola holandesa, onde se admitia a aplicação, pelo juiz local, de direito estrangeiro fundada numa espécie de cortesia («comitas gentium»).

A orientação fundamental das teorias oitocentistas foi esta: «todo o problema de conflitos de leis deve resolver-se sem olhar à nacionalidade das leis que se encontram em contacto».

Esta nova concepção assenta na ideia da existência de uma comunidade de direito entre os Estados.

É esta a concepção fundamental das doutrinas que, no decurso do século XIX, são elaboradas, destacando-se as de:

-SAVIGNY;

-MANCINI; e

-PIILLET.

1.14.2.2.1) O sistema de SAVIGNY:

A primeira novidade deste sistema consiste no método a que SAVIGNY recorreu para resolver o problema do conflito de leis. Ao invés de partir da regra de direito e perguntar a que situações é que ela se aplicava, assim como faziam os estatutários, ele parte da própria relação jurídica.

A que direito local deve a relação jurídica estar sujeita?

a)Cada relação jurídica deve ser regulada pela lei mais conforme à sua natureza;

b)a lei mais adequada à natureza da relação jurídica é a lei da sua sede.

Assim, para SAVIGNY, o problema do conflito de leis consiste em determinar, para cada relação jurídica, a lei da sua sede. Entendia SAVIGNY que, assim como as pessoas têm um domicílio, as relações jurídicas têm uma sede. A sede é para as relações jurídicas o que o domicílio é para as pessoas.

Para as relações jurídicas há que levar a cabo uma investigação tendente a estabelecer qual o espaço territorial a que pertencem pela sua natureza, ou em que se localizam. O sistema de direito em vigor nesse território será aquele ao qual a relação jurídica deverá considerar-se submetida.

Deste modo, é necessário atribuir a cada classe de relações jurídicas uma sede, sendo que, os elementos que podem determiná-la são:

- o domicílio dos sujeitos;

- o lugar da situação da coisa;

- o lugar da celebração do acto ou facto jurídico;

- o lugar do cumprimento da obrigação; e

- o lugar do tribunal chamado a conhecer do litígio.

Trata-se de optar, em cada caso, por um destes elementos.

Como quase todos estes elementos se encontram na dependência da vontade dos interessados, o direito local aplicável às relações jurídicas encontra-se sob a influência da mesma vontade. Há, portanto, uma submissão voluntária dos sujeitos da relação jurídica ao direito local; isto significa que podemos dizer que o contacto de uma relação jurídica com certo domínio de direito (contacto este que lhe determina a sede) tem na sua base a submissão voluntária dos sujeitos da relação a esse domínio de direito.

Todavia, isto não significa que para SAVIGNY a determinação da lei competente esteja sempre na dependência directa da vontade dos interessados. Na dependência directa da vontade dos interessados apenas se encontra a determinação da lei competente para regular materialmente as relações situadas no domínio das leis supletivas, pois é neste domínio e apenas nele que a lei se não impõe à vontade.

1.14.2.2.1.1) Aplicações práticas da doutrina de SAVIGNY:

a)Lei reguladora do estado das pessoas em si mesmas

: sendo o domicílio como que a sede legal da pessoa, é pela lei do domicílio que se regula o estado da pessoa.

b)Lei reguladora dos direitos reais: tendo o direito real por objecto uma coisa que é perceptível aos sentidos e localizável no espaço, é pela lei do lugar da situação da coisa que se regula a respectiva situação jurídica.

c)Lei reguladora das obrigações: a obrigação, sendo uma coisa incorpórea e não ocupando um lugar no espaço, não tem, em si mesma, uma sede que possamos considerar decisiva da competência da lei. Contudo, toda relação jurídica resulta de factos concretos que se passaram em certo lugar e realiza-se por factos concretos que se hão-de passar em determinado lugar.

Sendo assim, há que fazer-se a escolha entre o lugar da constituição e o da execução das obrigações.. O primeiro (lugar da constituição) é um facto acidental e estranho à essência da obrigação; o segundo (lugar da execução), pelo contrário, é da essência da relação jurídica, visto que a obrigação tem valor pela sua realização ou cumprimento.

Assim, é conforme à natureza das coisas que o lugar do cumprimento seja considerado como a sede da relação obrigacional.

d)Lei reguladora do direito das sucessões: operando o fenómeno sucessório a transmissão do património de uma pessoa falecida para outras (herdeiros ou legatários); e representando isto uma extensão do poder e da vontade do homem para além do termo da sua vida, logo, esta relação liga-se imediatamente à pessoa do «de cujus», devendo a lei aplicável ser a do último domicílio deste. Assim, a sede da sucessão é a do último domicílio do autor da sucessão.

e)Lei reguladora do Direito da Família:

- Casamento: a lei reguladora do casamento é a lei do domicílio do marido (o chefe da família), visto ser aí a sede do vínculo conjugal.

- Poder paternal: regula-se pela lei do lugar onde o pai tinha o seu domicílio no momento do nascimento do filho. Quanto às relações patrimoniais entre pais e filhos, seu regime é determinado pela lei do actual domicílio do pai, pois é esta a sede natural das relações jurídicas do pai com os filhos.

- Tutela: tendo a tutela por fim a protecção do pupilo, deve ser a lei pessoal deste a decidir se se torna necessário instituí-la. Assim sendo, quanto à sua constituição, a tutela está subordinada à lei do domicílio do pupilo.

No que diz respeito à administração tutelar, ela deve considerar-se sujeita à lei do tribunal em cuja circunscrição é exercida.

Por último, a obrigação para o tutor de aceitar o encargo da tutela, bem como o direito de escusa, determinam-se pela lei do seu domicílio. Na dependência da lei do lugar onde a gestão tutelar é exercida encontram-se as obrigações do tutor resultantes da gestão.

f)Forma dos actos jurídicos: deveria ser regulada pela mesma lei competente para regular a relação jurídica em geral, mas sucede que no lugar onde se pratica o acto jurídico é, muitas vezes, de difícil conhecimento ou impossível observância das formalidades prescritas na lei reguladora da relação jurídica. Por isso admite SAVIGNY a suficiência da lei do lugar da celebração.

1.14.2.2.1.2) Limites da Comunidade de Direito:

As diferenças entre as legislações dos Estados no tocante à regulamentação de certas relações jurídicas podem traduzir diferenças essenciais nas suas condições de existência que interessam à sua conservação e desenvolvimento. Assim, torna-se, por vezes, perigosa a aplicação num Estado de leis de outro Estado.

Se a aplicação do direito estrangeiro se fundamenta na existência de uma comunidade de direito entre os povos, a não verificação do pressuposto deve trazer consigo o não funcionamento daquele princípio.

Se o juiz deve, em princípio, aplicar à relação jurídica o direito da sua sede, quer esse direito seja ou não o do seu próprio território, há diversas leis cuja especial natureza o força à aplicação do direito local mesmo nos casos em que se mostrasse competente um direito estrangeiro.

Há, assim, um certo número de excepções ao princípio da aplicação da lei estrangeira, excepções estas que SAVIGNY reduz a duas classes:

a)leis positivas rigorosamente obrigatórias que, por isso, não podem ceder na concorrência com leis estrangeiras: pertencem a esta categoria, não todas as leis imperativas, mas todas as que não existem apenas no interesse dos indivíduos e são, antes, inspiradas ou numa razão de ordem moral (como a lei que proíbe a poligamia), ou num motivo de interesse geral, bem como as que revestem um carácter político ou de polícia;

b)instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida no Estado local e que, portanto, não podem obter aí a protecção dos tribunais. Como exemplos de instituições de um Estado estrangeiro que não podem ser reconhecidas pelos tribunais do Estado local, indica SAVIGNY a escravatura e a morte civil.

SAVIGNY, em suma, tenta recuperar, através dos referidos princípios universais do DIP., a concepção da harmonia de soluções e de unidade do direito que era inicialmente garantida pela posição do direito romano e seria prejudicada pela implantação da ideia do monopólio estadual do direito.

O sistema de SAVIGNY é bastante menos eficaz do que o que o antecede: os princípios em que se baseia, por muito universais que sejam, devem a sua legalidade efectiva a fontes estaduais (são institutos internos que não poderiam valer sem que os órgãos do (s) Estado (s) os tenham transformado em direito vigente).

Não é possível uma solução única, apenas é uma solução uniforme quando os vários Estados conectados com uma situação tivessem incorporado na sua ordem jurídica os mesmos princípios e os aplicassem de forma idêntica.

1.14.2.2.2) O sistema de MANCINI:

Seguindo na esteira de SAVIGNY, MANCINI nega aos Estados o poder absoluto de recusar inteiramente no seu território a aplicação de leis estrangeiras. É o abandono decisivo do princípio da territorialidade. Além disso, ensina MANCINI que a aplicação das leis estrangeiras, quando por elas devam regular-se as relações jurídicas, não representa um simples acto de cortesia («comitas gentium»), mas o cumprimento de um dever por parte do Estado.

Quais os princípios ou critérios de harmonia com os quais cada Estado deve ser obrigado a reconhecer e aplicar leis estrangeiras?

Segundo MANCINI, as relações jurídicas do direito privado são reguladas pela lei nacional dos seus sujeitos ou pela lei por eles escolhida, dentro dos limites que foram consentidos pela ordem pública do Estado local.

O princípio fundamental do sistema é o da nacionalidade (é em nome deste princípio que cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, o reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional). Entende MANCINI que é nas relações de direito privado que, sobretudo, se revela o espírito e o carácter de cada povo. O clima, a temperatura, a situação geográfica, a natureza do solo, a diversidade das necessidades e dos costumes de cada povo, assim como já ensinava MONTESQUIEU em «O Espírito das Leis», são condições que determinam em cada povo o sistema das relações jurídicas.

O estado e a capacidade das pessoas, as relações de família, etc., têm nas diferentes legislações uma regulamentação distinta justamente em virtude da maneira de ser particular do povo de cada nação. Seria, por isso, injusto que ao estrangeiro não fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade jurídica, tal como lhos definem as leis do seu país.

Assim como cada indivíduo pode reclamar do seu próprio Estado e dos seus concidadãos, em nome do princípio da liberdade, o respeito do seu património de direito privado, assim também ele pode reclamar das outras nações e dos outros Estados, em nome do princípio da nacionalidade estrangeira, idêntico respeito por esse seu património. E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos cidadãos estrangeiros não resulta da «comitas gentium», mas, sim, de um dever de justiça.

A mais, havemos de distinguir no direito privado uma parte necessária e outra parte voluntária:

a)parte necessária: constituída pelas leis que regem o estado das pessoas, as relações de família e a ordem da sucessão. O direito privado necessário é aquele que não pode ser alterado pela vontade dos indivíduos;

b)parte voluntária: diz respeito aos bens e ao seu gozo, à formação dos contratos, às obrigações. Neste domínio o indivíduo não é obrigado a conformar-se com a sua lei nacional. Visto que as regras ditadas por esta lei serem, ao menos em parte, meramente supletivas, destinadas a suprir as lacunas da vontade dos interessados, podem estes submeterem-se a regras diferentes.

O estrangeiro deve ter, pois, a faculdade de se submeter ou não a esta parte do seu direito privado nacional. É que a liberdade individual deve ser respeitada enquanto é inofensiva e o Estado não tem interesse em impedir o seu exercício.

Em matéria de relações jurídicas sujeitas ao direito privado voluntário, MANCINI continua a considerar competente, em princípio, a lei nacional; mas os interessados devem poder submeter-se ao direito em vigor num país estrangeiro. É o princípio da autonomia da vontade (formulado por DUMOULIN, estatutário francês).

É esta a doutrina de MANCINI, mas há que ter em conta o limite do direito público (princípio da independência política). O direito público põe o indivíduo em contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. Esta comunidade estabelece as condições em que todos os que habitam no seu território devem obediência à soberania política desse Estado. Tais condições devem ser respeitadas por todos os habitantes do território, seja qual for a sua nacionalidade.

Em resumo, cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, em nome do princípio da nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional. Mas cada Estado, em nome do princípio da independência política, pode proibir, dentro do seu território, toda a infracção ao seu direito público... à sua ordem pública. Nesta medida, o Estado pode recusar-se a reconhecer e aplicar leis estrangeiras. Do mesmo modo, aos actos realizados em país estrangeiro pode o Estado negar todo o efeito, ainda que no país onde foram realizados sejam considerados legítimos, desde que lesem princípios essenciais da sua ordem pública.

O direito privado é pessoal e nacional, devendo acompanhar a pessoa mesmo fora da sua pátria. O direito público é territorial. O direito privado pode ser necessário ou voluntário, sendo este último (o voluntário) dominado pelo princípio da autonomia da vontade.

Direito público

territorial

Direito privado

Pessoal; e

nacional.

Necessário; ou

voluntário.

Em suma, o sistema de resolução de conflitos devido a MANCINI é este: os conflitos de leis de direito privado resolvem-se pela aplicação da lei nacional das pessoas, salvo a excepção derivada da autonomia da vontade e as limitações impostas pela ordem pública internacional. Há leis pessoais, de aplicação extraterritorial; leis de ordem pública, de aplicação territorial; e leis cuja a competência depende da vontade dos interessados.

Estão sujeitos à lei nacional

O estado e a capacidade das pessoas;

as relações de família; e

sucessões.

Estão sujeitas à lei expressa ou tacitamente escolhida

Os bens; e

as obrigações.

Confrontando esta doutrina com a de SAVIGNYfacilmente se verifica que o seu traço mais característico reside na importância atribuída ao princípio da nacionalidade. Já no sistema de SAVIGNY, as leis pessoais (de aplicação extraterritorial) ocupavam um lugar preponderante. Mas é na doutrina italiana que, pela primeira vez, a lei pessoal nos aparece identificada com a lei nacional. O velho princípio do domicílio foi substituído, na doutrina de MANCINI, pelo princípio da nacionalidade.

1.14.2.2.3) O sistema de PILLET:

Para PILLET, uma solução justa dos conflitos de leis deve derivar da natureza da lei, como expressão da vontade soberana do legislador. Tanto quanto possível, deve procurar manter-se na lei (considerada nas relações internacionais) as qualidades que ela tem nas relações internas. Deste modo, conseguir-se-á sacrificar de cada lei nacional, na resolução dos conflitos de leis, apenas o que for estritamente indispensável para a justa conciliação das soberanias.

Encaradas na perspectiva do direito interno, todas as leis são de aplicação geral e, ao mesmo tempo, de aplicação permanente. Se, porém, as considerarmos na sua aplicação às relações internacionais, teremos de admitir que uma destas qualidades tem de ser sacrificada. A lei ou há-de ser geral (aplicando-se a todos os habitantes do território, quer sejam nacionais ou estrangeiros), ou permanente e extraterritorial, acompanhando no estrangeiro os súbditos do Estado legislador e, reciprocamente, deixando de aplicar-se no território deste Estado aos estrangeiros.

Ou generalidade ou permanência. Sacrificando-se a generalidade, a lei será extraterritorial; sacrificando-se a permanência, a lei será territorial. Assim, na perspectiva de PILLET, o problema dos conflitos consiste, pois, em determinar quais as leis que devem considerar-se gerais e territoriais e quais as leis que devem considerar-se permanentes e extraterritoriais.

Para determiná-lo, há que atender-se, segundo PILLET, à função social ou fim da lei, isto é, à necessidade social a que ela pretende dar satisfação.

Quanto ao seu destino ou ao seu fim, as leis internas dividem-se em leis de protecção individual e leis de garantia social ou de ordem pública.

a)Leis de protecção individual: dizem respeito ao estado e a capacidade das pessoas, às relações de família, sucessões e doações. Estas leis de protecção individual só atingirão o seu fim se acompanharem sempre os indivíduos a que se destinam, ou seja, se forem de aplicação permanente e extraterritorial.

b)Leis de garantia social ou de ordem pública: são as leis políticas, morais, de segurança, as relativas à propriedade, ao crédito público, à execução forçada e à falência, as leis fiscais e as leis de ordem. O fim das leis de garantia social só poderão ser atingidos se elas forem de aplicação geral a todos os habitantes do território (leis territoriais).

A lei de protecção individual competente será a lei nacional, visto ser o Estado a que o indivíduo pertence «o mais interessado» e aquele que tem o direito e o dever de o proteger nas relações internacionais.

A lei de garantia social competente será também a do Estado que tiver na matéria o interesse mais forte, isto é, a que melhor realizar o fim visado pelo instituto ou preceito jurídico em causa.

Ao lado das leis de protecção individual e de garantia social, considera PILLET as leis supletivas ou interpretativas e as leis de forma.

c)Leis supletivas ou interpretativas: em virtude do seu carácter de leis de conselho, adopta em relação a elas o princípio da autonomia da vontade.

d)Leis de forma: em virtude de estas, segundo PILLET, ocuparem uma posição intermediária entre as leis supletivas e as leis imperativas, adopta o princípio «locus regit actum» com carácter facultativo.

Assim sendo, são estas as principais características apontadas ao sistema de PILLET:

e)o fundamento dado à doutrina de que a lei pessoal é a lei nacional (considera que o Estado com maior interesse na protecção dos indivíduos é aquele ao qual pertence o direito e o dever de os defender por via diplomática nas relações internacionais: o Estado da nacionalidade);

f)o carácter atribuído às leis de ordem pública. Enquanto SAVIGNY e MANCINI consideravam estas leis como um limite ou uma excepção à comunidade de direito e ao princípio do reconhecimento e aplicação de normas jurídicas estrangeiras, PILLET considera-as como um elemento integrante dessa comunidade de direito e como leis de competência absolutamente normal;

g)a ideia do fim social das leis, enquanto critério determinante do seu campo de aplicação às relações internacionais.

1.14.2.2.4) Outras doutrinas universalistas:

Todas as doutrinas citadas são de clara inspiração e sentido universalista. Estes autores, ao exporem as suas ideias acerca dos limites espaciais do domínio das regras de direito sobre as relações jurídicas, não o faziam, decerto, com um intento de construir um sistema de conflitos para uso exclusivo dos tribunais alemães, italianos ou franceses, senão com o intento de assinalar as coordenadas básicas e os princípios científicos informadores de todo o DIP.

Nos começos do século XX, contudo, o universalismo está em vias de extinção. No entanto, o universalismo estilo século XIX não se rende sem luta. A teoria de ZITELMANN tem o traço original de nos oferecer um sistema de DIP. supraestadual fundamentado no Direito Internacional Público, segundo ele, o DIP. supraestadual apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas implicadas por certos princípios do Direito Internacional Público vigente.

Outro autor que importa apreciar é FRANKENSTEIN. Para este autor, o problema do DIP. consistiria em saber qual o princípio segundo o qual devem ser reguladas as relações internacionais entre os indivíduos. FRANKENSTEIN entende que as relações intersubjectivas internacionais não podem ser reguladas senão pela ordem jurídica que detiver o poder de constrangimento ou coacção; aquele ordenamento jurídico ao qual os interessados se encontram sujeitos.

1.14.2.3) A evolução posterior do DIP.:

Vimos como no século XIX, com o advento e a intensificação do movimento codificador, o DIP. muda radicalmente de aspecto: perde a natureza de conjunto de princípios de formação e autoridade exclusivamente doutrinal para assumir uma feição legal-positiva.

Durante o século XIX, o problema do DIP. é encarado como um problema de delimitação de competências legislativas, de coordenação de soberanias e, portanto, como um problema cuja resolução pertence ao direito internacional.

A emanação de normas de conflitos pelos vários Estados constitui, portanto, uma solução imperfeita e meramente provisória, se bem que legítima do problema. O verdadeiro DIP. é superior aos Estados e necessariamente uniforme.

Em breve, essa atitude tornou-se geral. Cada Estado passou a ter um DIP. próprio. Mas era fatal que entre estes vários sistemas nacionais de normas de conflitos se verificassem inúmeras e profundas divergências.

1.14.2.4) Consequências do movimento codificador do DIP. ― a reacção contra o universalismo:

O DIP. constituiu-se e existe a fim de dar a cada relação do comércio jurídico internacional a lei competente, mas de forma a que esta lei seja a mesma em toda a parte. A justiça de uma causa não deve depender da latitude do lugar, e sendo certo que, não poucas vezes, a relação jurídica poderá ser submetida à apreciação de uma ou outra dentre várias jurisdições nacionais, à escolha do autor, urge evitar que este, escolhendo o tribunal da acção («forum shopping»), possa também, por tal caminho, escolher, dentre as possíveis, a lei que for mais do seu agrado. Além disso, na situação actual do DIP., não têm as partes a possibilidade de determinar, no momento da constituição da relação jurídica, a lei a que ficarão sujeitas.

Assim, o DIP. actual está ainda longe de dar satisfação às necessidades da vida social que determinaram o seu aparecimento. O DIP. é, por natural destino, um direito comum a todos os povos e nações; não existe apenas para designar a lei competente, mas para o fazer por modo universalmente válido. A harmonia jurídica internacional (a garantia de que a mesma situação da vida será objecto de valoração uniforme em todos os países interessados) é postulada aqui pela própria natureza das coisas. A harmonia internacional é o ideal supremo do DIP.

Esse ideal foi quase por completo perdido de vista durante largas décadas do século XX.

Já no primeiro quartel do século XX, o DIP. pudera ser definido como expressão genuinamente nacional. Ele seria apenas a projecção do direito privado interno no plano internacional. É o dogma da subordinação do DIP. ao direito material.

Ora, se o conteúdo das normas de conflitos depende assim tão estritamente da modelação das instituições a que elas se referem pelo respectivo direito material, a falta de uniformidade do DIP. será, desde logo, a expressão necessária da falta de uniformidade do próprio direito privado interno. Para a suprimir seria necessário começar por anular a divergência das leis internas, isto é, os conflitos de leis, mas, então, já não haveria o problema e o DIP. desapareceria.

Assim, haveria de resolver-se o chamado problema da qualificação em favor da «lex fori» e que repudiar formalmente qualquer sorte de reconhecimento do DIP. vigente noutros países. É o dogma do carácter absoluto e exclusivo do DIP. da «lex fori». De resto, a escola nacionalista iria robustecer-se, ainda, graças ao «rapport» daqueles escritores (NIBOYET sobretudo, que fora discípulo de PILLET) que viriam acentuar o carácter político das razões que, em cada Estado, estão na base do sistema das regras de conflitos, o comandam e aperfeiçoam.

Deste modo se instalou um estado de coisas absolutamente contrário à essência e fins do DIP.

1.14.2.5) Reacção contra o nacionalismo ou particularismo positivista. Orientação dominante na actualidade:

Contra tal estado das coisas, tomou vulto uma reacção por volta da década de 1930.

A ideia de que uma sã solução dos conflitos de leis deve inspirar-se fundamentalmente no interesse dos indivíduos, a quem, afinal, se destina todo o direito; a progressiva utilização neste domínio do método da jurisprudência dos interesses; o reconhecimento da necessidade urgente de emancipar o DIP. do direito interno em ordem a tornar possível o ideal da unificação; o aproveitamento, neste sentido, da investigação comparatista; a tendência para uma interpretação das regras de conflitos estaduais adequada à sua missão eminentemente internacional, isto é, da compreensão e coordenação de todas as legislações do mundo civilizado.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FROTA, José Eduardo Dias Ribeiro da Rocha. Direito Internacional Privado. Parte Geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 919, 8 jan. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7714>. Acesso em: 30 jul. 2014.


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