Franz Kafka e o difícil acesso a proteção jurisdicional.

NOTAS

1. Foram publicadas recentemente duas obras jurídicas de grande relevância para os que se preocupam com a interpretação da Constituição, a saber: Interpretação e Aplicação da Constituição, de Luís Roberto Barroso (Ed. Saraiva, 1996) e Manual de Interpretação Constitucional, de Uadi Lammêgo Bulos (Ed. Saraiva, 1997). É recomendável a leitura dessas duas obras, escritas por juristas que conhecem bem os mecanismos de interpretação constitucional.

2. Aliás, como demonstrou Fran Figueiredo, principalmente quando o documento jurídico a ser interpretado é a Constituição, "não se pode contar com uma linguagem jurídica escorreita, isenta de equívocos e de variações. Resultando da transação de distintas tendências ideológicas e políticas, é natural que não se possa apresentar em uma linguagem jurídica uniforme, tecnicamente rigorosa, apresentando muitas vezes até nítidos contrastes interiores" (Introdução à Teoria da Interpretação Constitucional, pp. 175/200).

3. Segundo Agustin Gordillo, "...a linguagem natural tem como característica o que se denominou textura aberta, em razão da qual não se pode lograr uma precisão absoluta nas definições, nas palavras ou nos símbolos, a menos que construamos uma linguagem nova e totalmente artificial. Isso é o que foi feito pelas ciências exatas e o que até agora não pôde fazer o Direito: em conseqüência não pôde alcançar a precisão que caracteriza as chamadas ciências exatas" (Princípios Gerais de Direito Público, pp. 2-3).

4. Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 24.

5. A respeito do arbítrio na interpretação do Direito, destaque-se o estudo realizado por Maury R. de Macedo (A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981).

6. Na seara do direito constitucional sempre é importante observar, com Luís Roberto Barroso, que "A interpretação da Constituição, a despeito do caráter político do objeto e dos agentes que a levam a efeito, é uma tarefa jurídica, e não política. Sujeita-se, assim, aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação exigíveis das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às conseqüências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo ordenamento. CONTRA O DIREITO O JUIZ NÃO DEVE DECIDIR JAMAIS. EM CASO DE CONFLITO ENTRE O DIREITO E A POLÍTICA, O JUIZ ESTÁ VINCULADO AO DIREITO" (Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 106, sem destaques no original).

7. Não é outra a lição de Carlos Maximiliano, seguramente o mais notável cientista que se preocupou com o estudo da Hermenêutica Jurídica em território pátrio, que deixou averbado o seguinte: "Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz (critério individual), conforme pretende a corte chefiada pelo Professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evolução realizou-se no sentido inverso, no de sobrepor a vontade coletiva à de um só" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 79, sem destaque no original).

8. Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 103, sem destaques no original.

9. Como exemplo dessas regras, podem ser citadas as que foram coligidas por Linares Quintana, que procurou sistematizar as conclusões da jurisprudência em geral: a) Na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de restrição de poderes de amparo à liberdade individual; b) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem; c) a interpretação da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta meta suprema; d) em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, aquela deve prevalecer sempre sobre este último, pois a ação estatal manifestada através de normas constitucionais, não pode ser incompatível com a liberdade; e) o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites (Teoría de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, apud José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica Constitucional, in RDP 59-60/46). Também é oportuno, somente para ilustrar o estudo, citar as regras para a interpretação constitucional enumeradas por Henry Campbell Black (que foram expostas no estudo de Uadi Lammêgo Bulos, Manual de Interpretação Constitucional, pp. 58-90): "1) O Texto Constitucional deve ser interpretado de acordo com princípios técnicos, mas também literalmente, conforme as linhas gerais, estatuídas para efetivar os grandes princípios de governo; 2) uma Constituição deve ser interpretada para tornar efetiva a intenção do povo que a adotou; 3) a Constituição, em caso de ambigüidade, deve ser examinada na sua totalidade, objetivando a determinação do sentido de suas partes; 4) uma Constituição deve ser interpretada de acordo com a legislação previamente existente no Estado, a qual deverá compatibilizar-se com as normas constitucionais; 5) a norma constitucional não deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo disposição expressa na Constituição; 6) os dispositivos de uma Constituição são quase que invariavelmente imperativos; 7) tudo que for necessário para efetivar uma norma constitucional deve ser considerado implícito ou subentendido – seja uma proibição, restrição ou uma concessão de poder; 8) o preâmbulo da Constituição e os títulos de seus vários artigos ou seções podem fornecer alguma prova de seu sentido e intenção, embora os argumentos deduzidos daí tenham valor apenas relativo; 9) não é permitido desobedecer ou interpretar um dispositivo de modo a negar-lhe aplicação somente porque possa ela parecer injusto, ou conduzir a conseqüências julgadas nocivas, ou a injustas discriminações; 10) havendo ambigüidade, que não possa ser esclarecida pelo exame da própria Constituição, deve-se recorrer a fatos e elementos extrínsecos, tais como a legislação anterior, o mal a ser remediado, as circunstâncias históricas contemporâneas e as discussões da Assembléia Constituinte; 11) as disposições transitórias não podem revogar ou transgredir a parte permanente da Constituição; 12) a interpretação judicial, após deliberadamente firmada, não deve ser abandonada sem graves razões; 13) os preceitos relativos á liberdade, ou que abrem exceção às normas gerais firmadas pela Constituição, devem interpretar-se de modo restrito; 14) a interpretação poderá recorrer ao Direito Constitucional Comparado, a preceitos de outras constituições, de caráter semelhante".

10. Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, p. 31.

11. Teoria Pura do Direito, p. 469. É do mesmo autor a seguinte observação: "A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente" (ob. cit., pp. 472-473).

12. Kelsen, ob. cit., pp. 466-467.

13. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 77.

14. Acerca dos estudos desenvolvidos por Luís Recaséns Siches, conferir: Lídia Reis de Almeida Prado, "A lógica do razoável na interpretação jurídica", in Revista Justiça e Democracia, Ed. RT, nº 2, p. 122. O estudo do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade já conta com boa doutrina entre nós: Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Ed. Forense, 1989; Raquel Denize Stumm, Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Livraria do Advogado, 1995; Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, 1996.

15. Ob. cit., p. 76.

16. República e Constituição, p. 152. É conhecida e bastante divulgada a lição de Stammler, que se aplica à questão da interpretação sistemática, a saber: "Quando alguém aplica um artigo do Código, aplica todo o Código. Poder-se-ia dizer ainda mais, ou seja, ao aplicar um artigo do Código, aplica-se todo o Direito" (tradução de Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Microempresa ao Lume do Regime Jurídico Tributário, p. 33).

17. Devemos esclarecer que, ainda que não se possa falar em uma "teoria da interpretação constitucional", é certo que os métodos interpretativos a serem aplicados à Constituição revestem-se de atributos próprios. Isto se dá em razão dos traços típicos ou das notas caracterizadoras das normas constitucionais, tão bem ressaltadas por Celso Ribeiro Bastos e Calos Ayres de Brito, que são as seguintes: a) inicialidade, pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico, em grau de superioridade constitucional; b) conteúdo marcantemente político de suas normas; c) estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade; d) predominância das normas de estrutura, que têm por destinatário habitual o próprio legislador ordinário (Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 12).

18. Luís Roberto Barroso, ob. cit., pp. 127-128.

19. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 232.

20. Ob. cit., p. 166.

21. Escritos del Derecho Constitucional, p. 17 (traduzimos o trecho citado).

22. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito Constitucional, p. 86.

23. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 13.

24. Teoria Pura do Direito, pp. 309-310.

25. Segundo Michel Temer, hierarquia, "para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade" (Elementos de Direito Constitucional, p. 140).

26. Não há como, ao contrário do que alguns têm sustentado (cf. Alfredo Buzaid, É constitucional o artigo 33 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988 ?, in RT 669/7; Rui Stoco, A aposentadoria compulsória dos magistrados aos 70 anos de idade - inconstitucionalidade do art. 93, VI da CF, in RT 705/63), em obediência ao princípio da unidade normativa da Constituição, sustentar a correção da tese segundo a qual no interior da própria Constituição existiriam normas inconstitucionais. Com efeito, segundo recente e bem fundamentada decisão do STF, de lavra do Min. Moreira Alves, "A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. Na atual Carta Magna `compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição´ (artigo 102, `caput´), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas" (in JSTF-LEX 213/16). Sobre o que não podem restar dúvidas, porém, é quanto à possibilidade do controle da constitucionalidade atingir as normas oriundas do Poder de Reforma da Constituição. A propósito, em estudo que elaboramos (Controle da Constitucionalidade dos Atos Normativos, monografia do curso de Mestrado da PUC/SP, 1993, inédito), consta a seguinte passagem: "Assim, as normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Derivado (aquele que é instituído para alterar a Constituição) não estão isentas do exame da sua constitucionalidade. No caso das emendas, por exemplo, seus limites explícitos, suas barreiras intransponíveis, são as cláusulas pétreas relacionadas no § 4º do art. 60 da CF/88. Qualquer proposta de emenda à Constituição que viole uma daquelas cláusulas será tida por inconstitucional, até porque a proposta sequer poderá ser objeto de deliberação. A questão do controle da constitucionalidade das emendas constitucionais coloca-se como justificável, em termos formais, pelo fato da própria Constituição ter estabelecido o procedimento a ser adotado para a sua reforma e também porque, em termos materiais, a Constituição prevê o seu cerne irreformável, consistente nas matérias de natureza inalterável pelo Poder Constituinte Reformador (conf. art. 60, § 4º, da CF/88)". Apenas na Alemanha, segundo observou Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdição Constitucional, p. 115), é que se considerou, num julgado isolado e tendo por base teoria elaborada por Otto Bachof (Normas Constitucionais Inconstitucionais ?, Coimbra, Ed. Atlântica) , que o Tribunal Constitucional detinha competência para aferir a validade de normas constitucionais com base em parâmetros suprapositivos, sendo-lhe facultado declarar a nulidade da norma constitucional inconstitucional nos casos fundamentais para a preservação do Estado de Direito.

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27. Fundamentos da Constituição, p. 45.

28. Norma inconstitucional, como se sabe, é norma nula, não operando (ou não podendo operar) nenhum efeito juridicamente válido. Esta é a lição que consta de voto do eminente Ministro Celso de Mello, que tem valorizado sobremaneira sua atuação junto à nossa Suprema Corte: "Impõe-se ressaltar que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. `Uma conseqüência primária da inconstitucionalidade´ -- acentua Marcelo Rebelo de Souza (`O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional´, vol. I/15-19, 1988, Lisboa) -- `é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do princípio da legalidade em sentido amplo, vigore, é essencial que, em regra, uma conduta contrária à Constituição não possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhe corresponderiam´. A lei inconstitucional, por ser nula e, conseqüentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. `Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula´ (RTJ 102/671)" (RE nº 136.215-4/210/RJ, Rel. Min. Octávio Galloti, in JSTF-LEX 177/212).

29. Ob. cit., p. 310.

30. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 92.

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