8. BREVE VISÃO DO DIREITO COMPARADO
A admissibilidade de ação declaratória incidental já vinha sendo admitida por princípio elaborado pela doutrina francesa que se transmitiu ao direito germânico e ao direito italiano.
A primeira legislação a formular a possibilidade, foi o Regulamento Processual alemão de 1877. Prescreve o § 280:
‘Até o encerramento da audiência em que se profere a sentença, o autor, ampliando o pedido, o réu, propondo uma reconvenção, podem requer que o Tribunal se pronuncie sobre uma relação jurídica, controvertida no curso do processo, e de cuja existência ou inexistência dependa, no todo ou em parte, a decisão da lide’ "(10).
8.1. Natureza Jurídica
De acordo com a doutrina dominante, a ação declaratória incidental ou declaração incidente não constitui mero incidente processual, nem se confunde com a reconvenção, quando proposta pelo réu.
A ação declaratória incidental é sempre uma ação, seja quando requerida pelo autor, seja quando proposta pelo réu.
8.2. Finalidade
A finalidade da ação declaratória incidental é estender a autoridade da coisa julgada também às questões prejudiciais, que de outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum.
Através da ação declaratória incidental, impede-se a ocorrência de sentenças conflitantes, uma vez que, nos processos posteriores, será sempre possível argüir-se, ou decretar de ofício, a coisa julgada que no processo anterior se formou sobre a questão prejudicial.
9. AÇÃO COMINATÓRIA
"Ação cabível nas obrigações de fazer ou de não fazer, sendo encontrada sua origem no interdictium prohibitorium do Direito Romano, ingressando no Direito brasileiro mediante o antigo processo lusitano. Esta ação era também chamada ação de embargos à primeira, porque o réu devia trazer seus embargos na primeira audiência após a citação. O adjetivo cominatória deriva do fato de que, nesta ação, sempre se pede uma cominação ou pena, seja esta derivada de contrato, da lei ou daquilo que o autor estimar. Tal cominação é um pedido subsidiário, para o caso de o réu não concretizar a pretensão do autor. O CPC vigente aboliu esta espécie de ação" (3).
A pena, ou era convencionada, ou era atribuída pelo autor, cabendo, neste caso, ao juiz reduzi-la a justos limites, se excessiva.
A ação cominatória competia em geral, a quem, por lei, ou convenção, tivesse direito de exigir de outrem que se abstivesse de algum ato, um prestasse um fato dentro de certo prazo. Ou seja, prestação de fazer, positiva ou negativa, legal ou convencional.
Sua pretensão legal era prevista no artigo 303 do antigo Código de Processo Civil, onde o autor pedia a citação do réu para prestar o fato, ou abster-se do ato, sob a pena legal, ou a convencional, ou pedida pelo autor se nenhuma houver sido prefixada. Se o réu não contestasse em dez dias, os autos seriam conclusos para sentença. Contestada a ação, prosseguiriam com o rito ordinário.
A ação cominatória era a última oportunidade oferecida pelo titular do direito, ao obrigado para praticar um ato ou abster-se dele. Se depois de citado cumprisse a obrigação, estava purgada a mora, uma vez que pagasse as custas.
Encerrava-se o processo, havendo-se a obrigação por cumprida. Se não desse cumprimento a obrigação, nem se defendesse, os autos eram conclusos para sentença, que era fundada na prova pré-constituída trazida pelo autor e na presunção da verdade dos fatos não contestados. A condenação impunha o pagamento da multa contratual, ou da prevista em lei, ou da quantia pedida pelo autor, juros da mora a contar da citação, e custas. Se contestada a ação desenvolvia-se o rito ordinário, mas, a eventual condenação era alternativa: ou cumprir a obrigação, dentro do prazo fixado pelo sentença, ou pagar a quantia pedida na inicial.
Conclui-se que o rito cominatório proporcionava sensível economia processual, pois a ameaça contida na cominação podia produzir o esperado efeito intimidativo, forçando que o obrigado, dentro do decênio em que se esperava a defesa, desse desempenho à obrigação.
Finalizo com o conceito de Maria Helena Diniz, que tão bem esclarece este assunto: ação cominatória "é a proposta para obter, judicialmente, a prática de um ato ou a sua abstenção consignadas em lei ou em um contrato, sob pena de responder pelo seu inadimplemento. Hodiernamente, não é mais admitida, pois o direito de exigir, em juízo, a prestação da obrigação de fazer ou de não fazer concretiza-se mediante rito ordinário, podendo o autor, na petição inicial, pedir a cominação da pena pecuniária para o caso de não cumprimento da sentença". (4)
10. AÇÃO CONSTITUTIVA
Segundo conceito elaborado por Maria Helena Diniz, a ação constitutiva "é a ação de conhecimento que tem por fim a criação, modificação ou a extinção de uma relação jurídica, sem estatuir qualquer condenação do réu ao cumprimento de uma prestação, produzindo efeitos ex tunc ou ex nunc. Por exemplo, são ações desse tipo as que visam anulação de um negócio jurídico, por apresentar vício de consentimento (erro, dolo ou coação) ou vício social (simulação e fraude), ou a separação judicial litigiosa, dissolvendo a sociedade conjugal"(1).
Como as demais ações que compõem o processo de conhecimento, são ações cujas sentenças de procedência exaurem a atividade jurisdicional, tornando impossível ou desnecessária qualquer atividade subsequente tendente à realização de seu próprio enunciado.
As sentenças constitutivas prescindem de uma ação executória posterior para realizarem completamente a pretensão requerida pelo autor. Se o autor pedir a rescisão do contrato, ou a anulação do negócio jurídico, a sentença de procedência dirá que o autor tem direito a obter tais resultados e, desde logo, na própria sentença, decretará a rescisão ou a anulação pretendida pelo demandante.
"É preciso lembrar, no entanto, que as sentenças, sejam elas preponderantemente declaratórias, condenatórias ou constitutivas, freqüentemente contém, dentre suas eficácias, certos elementos de outra espécie que, em determinadas circunstâncias, podem exigir alguma provisão legal posterior. Na generalidade dos casos, ou, como pretende PONTES DE MIRANDA, invariavelmente em todos eles, as sentenças não são puras: nem a sentença de simples declaração é apenas declaratória, nem as condenatórias apenas contém eficácia de condenação, assim como as constitutivas nunca se apresentam dotadas apenas desta eficácia, sem conter um mínimo de alguma eficácia de outra espécie"(2).
As ações constitutivas tanto podem criar como extinguir uma determinada relação jurídica. Diz-se então que elas tanto podem constituir como desconstituir. No primeiro caso, dizem-se constitutivas positivas, neste último, constitutivas negativas.
Gilberto Caldas cita uma síntese que José Frederico Marques faz sobre as "... características básicas desta categoria de ação: ‘Nas ações declaratórias e de condenação o que o autor pede não leva a modificações no status quo ante: o litígio é solucionado tendo em vista o reconhecimento de uma situação jurídica e de fato existente anteriormente. Na ação declaratória, basta isso para exaurir-se a tutela jurisdicional e atender-se ao pedido do autor. Na ação condenatória, pede-se uma sentença com este conteúdo e mais a sanctio juris que restaure o direito violado.
Não há pedido de modificação da situação jurídica que antecede à propositura da ação. E mesmo na ação condenatória, o plus que se pede na sentença, tem por objeto restaurar ou reparar situação anterior que foi atingida indevidamente por ato lesivo do réu.
Nas ações constitutivas, ao reverso, o que se pede é a formação de uma nova situação jurídica. Ao invés de restaurar-se o status quo ante, de reparar-se o dano que lhe foi causado, ou de declarar-se a existência ou inexistência de relação jurídica anterior, - o que se verifica, com a sentença constitutiva, é sempre a mudança de uma situação jurídica anterior. Claro que o juiz não cria, ele próprio, essa nova situação, mas aplica a lei que prevê a mudança. E assim como condenando, concretiza a sanção abstrata da lei e declarando, concretiza a situação jurídica abstrata, - também constituindo, ele torna concreta a mudança abstratamente prevista na lei. Na ação constitutiva, o autor, com base em pressupostos de fatos descritos na lei, pede que se declare estes existentes e que, em conseqüência, se produza a mudança que também a lei prevê"3(3).
As ações constitutivas encontram seu fato gerador nos direitos potestativos.
"A eficácia da sentença constitutiva é via de regra, ex nunc, ou seja, irretroativa.
Isto quer dizer que ela começa a produzir os efeitos de direito somente a partir da sentença transitada em julgado. Esta constatação tem grande importância na prática porquanto todos os atos concretizados anteriormente são reputados inteiramente lícitos, válidos e perfeitos"(4).
No que diz respeito a coisa julgada, verificamos que ela acompanha as sentenças constitutivas tanto quanto as outras. Precisamos verificar porém, que, o que passa em julgado não é o ato do juiz enquanto produz um novo estado jurídico, mas enquanto afirma ou nega a vontade da lei de que o novo estado se produza. Portanto, verifica-se a coisa julgada tanto se a sentença opera a mudança, quanto se nega poder operá-la.
Ainda segundo ensinamento de Gilberto Caldas verificamos que as ações constitutivas são via de regra imprescritíveis, mas estão sujeitas à decadência prevista em lei.
Vejamos alguns exemplos de ações constitutivas positivas e ações constitutivas negativas:
Para saber a diferença basta fazer a seguinte indagação: O que pretende o autor com a sentença de mérito? Se a resposta for formação de uma relação jurídica, trata-se de constitutiva positiva, se for a extinção de uma relação jurídica será indubitavelmente constitutiva negativa.
10.1 Constitutivas Positivas
Colimam a formação de uma relação jurídica.
Exemplos:
1) Ação de Investigação de Paternidade: A paternidade, como a maternidade, são uma relação jurídica. Toda relação de vida, que a ordem jurídica fez relevante e dota de efeitos jurídicos, se torna relação jurídica. O juiz quando julga procedente a ação de paternidade ou de maternidade, não só reconhece, como constitui o ato que corresponde ao pai ou a mãe;
2) Ações para nomeação de tutores ou curadores: São ações constitutivas pelas quais quem tem pretensão constitutiva à nomeação de tutor ou curador, para alguém, pede que se nomeie tutor ou curador, de acordo com a lei, ou testamento;
3) Suplemento de idade;
4) Suprimento de consentimento;
5) Nomeação de inventariante;
6) Sonegação e inclusão de bens;
7) Extinção de condomínio (venda de coisa comum);
8) Revocatória de locação comercial;
9) – Pedido de falência ou concordata, entre outras.
10.2. Constitutivas Negativas
Colimam a extinção de uma relação jurídica.
Exemplos:
1) Separação Judicial: É um dos exemplos mais conhecidos de ação constitutiva negativa. Seu objetivo, está dito no art. 3º da Lei do Divórcio, é pôr termo aos deveres de coabitação, fidelidade, recíproca entre os cônjuges e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. É evidente que as dissolução dá-se por força de sentença. A eficácia constitutiva prepondera tanto nas sentenças que decretam a separação judicial litigiosa quanto nas resultantes se separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges.
2) Interdição de incapaz;
3) Anulatória de casamento;
4) Cancelamento de registro de bem de família;
5) Ação redibitória;
6) Rescisória de contrato;
7) Extinção de usufruto, entre outras.
É importante elucidar que existe uma corrente na doutrina que entende o recurso como uma ação constitutiva autônoma.
"A corrente de pensamento que entende o recurso como uma ação autônoma de impugnação das decisões judiciais, com a finalidade de modificá-las (natureza desconstitutiva), quer para anular a decisão formalmente inválida, quer para reformar a decisão injusta, tem como seus principais defensores Gilles, Betti, Provinciali, Mortara, Guasp e Del Pozzo, entre outros"(5).
Finalizamos reforçando que como todas as ações de conhecimento, as ações constitutivas tendem a uma sentença que contém uma declaração e, além disso, modifica uma situação jurídica anterior, criando uma situação nova.
11. AÇÃO MANDAMENTAL
11.1. Conceito
Pontes de Miranda a conceitua como "aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda".(5)
Acrescenta ainda que foi grave o erro dos juristas menosprezarem a busca dos pesos de mandamentalidade nas ações e nas sentenças.
Nesta ação se ressalta a prevalência, em todos os casos, de uma ordem para que, imediatamente, alguém atenda.
A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental. (6)
"Não se pode confundir mandado intraprocessual, como por ex. o de citação, que depende de mero despacho ou decisão interlocutória, com o mandado sentencial. Sempre que alguém manda ou ordena, sem ter conteúdo e eficácia de sentença o mandamento, de modo algum se pode falar de sentença mandamental, seja ela de força mandamental (5), seja de eficácia mandamental imediata (4), ou mesmo mediata (3).
A sentença que se profere na ação mandamental típica, tem, como efeito máximo, 5 de mandamentalidade; Após ele, vem o efeito imediato, 4, que é o de declaratividade"(7)
11.2. Ação Mandamental Típica
Na ação mandamental típica, o juiz, após a análise dos elementos contenutísticos, considerando baseada, acertadamente, a sua decisão, "manda".
É diferente das ações que preponderantemente "declara", ou "condena", ou "executa".
Nas execuções o juiz não manda preponderantemente. Nas execuções típicas o mandamento é quase sempre a eficácia imediata, com peso 4.
A função mandamental é exercida na própria sentença, ou exercida posteriormente.
11.3. Eficácia Mandamental Imediata
A eficácia mandamental imediata aparece em quase todas as ações declarativas e constitutivas. A maioria das ações de eficácia mandamental imediata é constitutiva.
Pensemos nas ações declarativas típicas, ação de usucapião, consignação em pagamento, verificação de crédito, abertura de sucessão definitiva e outras ações declarativas.
Com relação as ações constitutivas, a eficácia mandamental imediata aparece na ação de remição de imóvel hipotecado, substituição do devedor, separação de bens para pagamento de dívidas de partilha, cumprimento de testamento, cancelamento de registro de bens de família e outras.
11.4. Eficácia Mandamental Mediata
São ações mandamentais, mas que a mandamentalidade é mediata, no futuro.
Ex. Ação de renovação de contrato de locação, ação de nunciação de obra nova demolitória, na de eleição, de nomeação de cabecel e nas de nomeações de inventariantes, tutores e curadores.
11.5. Generalidades
Nas ações mandamentais normalmente há eficácia imediata de declaratividade.
Raramente ocorre que a ação mandamental tenha a eficácia imediata de "condenação": Ação de nunciação de obra nova pelo embargante (3,1,4,5,2); Ação de remoção ou destituição de inventariante culpado (3,2,4,5,1). A eficácia mediata de condenação aparece em casos como habeas corpus.
A eficácia executiva imediata surge na ação de posse em nome do nascituro e na de entrega de objetos próprios. Já a eficácia executiva mediata está na de embargos (de terceiro) contra a arrecadação.
A constitutividade é eficácia imediata na ação de averbação de registro civil, revisão de aluguel. A mediata na ação mandamental típica, como mandado de segurança.
Exemplos de ação mandamental: Habeas corpus, ação de mandado de segurança, ação de manutenção de posse, interdito proibitório, ação de arresto, de seqüestro, de busca e apreensão, de embargos de terceiro, de atentado, de posse em nome do nascituro e outras.
