Ações. Classificação: ação mandamental, declaratória, cominatória, constitutiva.

Teorias da individualização e substanciação. Pedido, causa de pedir próxima e remota.

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11. AÇÃO MANDAMENTAL

          11.1. Conceito

          Pontes de Miranda a conceitua como "aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda".(5)

          Acrescenta ainda que foi grave o erro dos juristas menosprezarem a busca dos pesos de mandamentalidade nas ações e nas sentenças.

          Nesta ação se ressalta a prevalência, em todos os casos, de uma ordem para que, imediatamente, alguém atenda.

          A ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental. (6)

          "Não se pode confundir mandado intraprocessual, como por ex. o de citação, que depende de mero despacho ou decisão interlocutória, com o mandado sentencial. Sempre que alguém manda ou ordena, sem ter conteúdo e eficácia de sentença o mandamento, de modo algum se pode falar de sentença mandamental, seja ela de força mandamental (5), seja de eficácia mandamental imediata (4), ou mesmo mediata (3).

          A sentença que se profere na ação mandamental típica, tem, como efeito máximo, 5 de mandamentalidade; Após ele, vem o efeito imediato, 4, que é o de declaratividade"(7)

          11.2. Ação Mandamental Típica

          Na ação mandamental típica, o juiz, após a análise dos elementos contenutísticos, considerando baseada, acertadamente, a sua decisão, "manda".

          É diferente das ações que preponderantemente "declara", ou "condena", ou "executa".

          Nas execuções o juiz não manda preponderantemente. Nas execuções típicas o mandamento é quase sempre a eficácia imediata, com peso 4.

          A função mandamental é exercida na própria sentença, ou exercida posteriormente.

          11.3. Eficácia Mandamental Imediata

          A eficácia mandamental imediata aparece em quase todas as ações declarativas e constitutivas. A maioria das ações de eficácia mandamental imediata é constitutiva.

          Pensemos nas ações declarativas típicas, ação de usucapião, consignação em pagamento, verificação de crédito, abertura de sucessão definitiva e outras ações declarativas.

          Com relação as ações constitutivas, a eficácia mandamental imediata aparece na ação de remição de imóvel hipotecado, substituição do devedor, separação de bens para pagamento de dívidas de partilha, cumprimento de testamento, cancelamento de registro de bens de família e outras.

          11.4. Eficácia Mandamental Mediata

          São ações mandamentais, mas que a mandamentalidade é mediata, no futuro.

          Ex. Ação de renovação de contrato de locação, ação de nunciação de obra nova demolitória, na de eleição, de nomeação de cabecel e nas de nomeações de inventariantes, tutores e curadores.

          11.5. Generalidades

          Nas ações mandamentais normalmente há eficácia imediata de declaratividade.

          Raramente ocorre que a ação mandamental tenha a eficácia imediata de "condenação": Ação de nunciação de obra nova pelo embargante (3,1,4,5,2); Ação de remoção ou destituição de inventariante culpado (3,2,4,5,1). A eficácia mediata de condenação aparece em casos como habeas corpus.

          A eficácia executiva imediata surge na ação de posse em nome do nascituro e na de entrega de objetos próprios. Já a eficácia executiva mediata está na de embargos (de terceiro) contra a arrecadação.

          A constitutividade é eficácia imediata na ação de averbação de registro civil, revisão de aluguel. A mediata na ação mandamental típica, como mandado de segurança.

          Exemplos de ação mandamental: Habeas corpus, ação de mandado de segurança, ação de manutenção de posse, interdito proibitório, ação de arresto, de seqüestro, de busca e apreensão, de embargos de terceiro, de atentado, de posse em nome do nascituro e outras.


12. TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO E TEORIA DA SUBSTANCIALIZAÇÃO

          A teoria da individualização e a teoria da substancialização se referem a compreensão da causa de pedir, são duas correntes que na prática implicam em diferentes conseqüências.

          Pela teoria da individualização, a causa de pedir se completa somente pela identificação, na inicial, da relação jurídica da qual o autor extrai certa conseqüência jurídica. Por ex.: Na ação reivindicatória, basta o autor alegar o domínio, pouco importando a sua fonte, se é originária (usucapião) ou se é derivada (compra e venda).

          Na moderna doutrina Italiana não se necessária a cabal descrição dos fatos nas ações fundadas em direito absoluto, liberando o autor da sua completa narração, substituída pela indicação do direito formativo invocado na demanda.

          Mas nas ações baseadas em direito relativo, de força declarativa ou condenatória, é necessária a exposição dos fatos que originaram o direito alegado pelo autor.

          Na ação declaratória positiva de domínio, em que se aponte testamento ou usucapião como causa de aquisição da propriedade, trata-se uma só ação.

          Pela teoria da substancialização, constituem os fundamentos da demanda o conjunto de fatos em que o autor baseia a ação.

          Conforme o artigo 282, III do C.P.C., ao autor compete, na inicial, explicitar "os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido".

          Na doutrina brasileira, é total o reconhecimento da adesão do C.P.C. à teoria da substancialização.

          Nesta teoria a indicação completa dos fatos se afigura fundamental para particularizar a ação.

          Na ação reivindicatória, por ex., o autor deve apontar o modo de aquisição do domínio. Fundamentando o remédio processual, concomitantemente, em testamento e usucapião, o réu enfrentará duas ações.

          Cabe avaliar a rigorosa fidelidade do artigo 282, III, à teoria da substancialização, desde a configuração emprestada à causa de pedir no direito brasileiro, mas, seguramente, o dispositivo não consagra a tese oposta da individualização.

          Leo Rosemberg constata nas mais recentes exposições dos partidários de cada corrente, uma progressiva harmonia. De acordo com idéia haurida na doutrina alemã, em certas demandas basta o sujeito e o conteúdo (autodeterminadas), enquanto outras exigem fatos (heterodeterminadas).

          Para Pontes de Miranda:

          "A narração há de ser clara e precisa; convém, outrossim, que seja exaustiva, mas concisa; e subentende-se que há de conter a verdade dos fatos, exposto com probidade e encadeamento, tal como se passaram".

          Segundo Arruda Alvim, "é absolutamente inafastável a realidade de que o direito decorre de fatos".

          Assim, a narrativa fática integra a "causa pretendi". Os fatos devem ser indicados para favorecer à inteligência da categoria jurídica controvertida, em função da qual se deduzem as conseqüências face ao réu. Visto por esse ângulo, a teoria que dispensa os fatos, reclamando somente a relação jurídica, se apresenta errônea.

          12.1. Analisemos o Acórdão proferido na Apelação n.º 771.556-6 - São Paulo - 4ª Câmara - 12/08/98 - VU - Rel. Juiz Oséas Davi Viana)

          "AÇÃO - Condições - Ajuizamento de ação de repetição de indébito referente à prestação de serviços fisioterápicos - Alegação, contudo, pelo réu, de inocorrência dos pressupostos da restituição do indébito - Irrelevância, pois o nosso sistema, ao adotar a teoria da substanciação, exige apenas a descrição do fato e do fundamento jurídico essencial, o qual não se confunde com a indicação deste ou daquele artigo da lei material - Preliminar afastada".

          Ainda no corpo do Acórdão:

          "Em sua apelação, o requerido diz ser nula a r. sentença, porque não definido o seu suporte legal, se os artigos 964 e 965 ou os artigos 159 e 1.056 do Código Civil.

          Entretanto, tal nulidade não ocorre e esta preliminar se funde à alegação de carência de ação, por falta de interesse-adequação, a seguir apreciada.

          E o autor, data vênia, também não é carecedor de ação, pois conquanto o mesmo a tenha proposto como de repetição de indébito, o nosso sistema, ao adotar a teoria da substanciação, exige apensas a descrição do fato e do fundamento jurídico essencial, o qual não se confunde com a indicação deste ou daquele artigo da lei material, mas ao conteúdo adequado a que o juiz proceda a subsunção do fato à norma jurídica abstrata adequada (MOACYR AMARAL SANTOS, "Primeira Linhas...", 2º vol., 4ª ed. Saraiva, 1979, pág. 115).


13. DO PEDIDO

          A partir de agora iremos discorrer sobre o pedido, seus aspectos e finalidades.

          Encontramos o tema em tela, nos artigos 286 a 294, no Código de Processo Civil, porém restam-se insuficientes para o nosso entendimento a leitura destes artigos, o que nos leva a buscarmos o respaldo de diversos doutrinadores que nos oferecem seus conceitos e suas variações sobre o referido tema.

13.1 Vicente Grecco Filho

          O mestre e doutrinador, logo de imediato, fala que o pedido é o núcleo da petição inicial.

          Para ele o pedido tem dois aspectos – o imediato e o mediato.

          O Imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida que poderá ser no processo de conhecimento: declaratória, constitutiva e condenatória. Já o mediato é o próprio bem jurídico de direito material a ser tutelado pela sentença, por exemplo: o pagamento, obrigação de fazer.

          Segundo entendimento "o pedido é dirigido contra o Estado em sua função jurisdicional, mas tem por finalidade a produção de efeitos sobre o réu, ou sobre a relação jurídica de que o réu é um dos titulares" (8)

          Diz que o pedido para alcançar a finalidade deve ser certo ou determinado. Certo é todo pedido expresso, explicito e delimitado e teremos como idéia antagônica o implícito, tácito e genérico. Há casos em que determinados pedidos decorrentes do pedido principal acabam por ficarem omitidos, o que contudo não deixam de serem cumpridos, posto que o acessório segue o principal. Apesar de ser recomendável que nada seja omitido, podemos pegar como exemplo o pagamento de custas e honorários advocatícios.

          Os pedidos devem ser interpretados de forma restritiva, desta maneira, salvo os casos acima citados, se o ação inicial deixou de constar determinado pedido, somente poderá fazê-lo em ação autônoma, distinta da primeira.

          Determinado é aquele pedido definido quanto a qualidade e quantidade, segundo o doutrinador.

          Podemos dizer que o pedido, para alcançar as suas finalidades, dever ser certo e determinado, nem por isso a legislação deixou sem providência o caso de pedido genérico, conforme o artigo 286 do CPC.

          O artigo em tela nos fornece um rol onde o pedido poderá ser genérico, ou seja, nas ações universais, se não puder o autor individuar , na petição, os bens demandados; quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou fato ilícito; ou quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

          Entretanto diz o doutrinador que "Em qualquer caso, porém, a indeterminação ou generalidade não é absoluta, porque sempre o pedido é certo e determinado quanto ao gênero, faltando apenas a fixação do valor." (9)

          Poderá o pedido ainda ser simples ou complexo. Este poderá ser cumulativo, alternativo, sucessivo ou subsidiário.

          Alternativo é aquele pedido que o devedor poderá cumprir com a obrigação de mais de um modo. Não poderá neste caso o autor requerer que o réu arque com prestações cumulativamente, mas apenas uma delas. Ressalte-se que a escolha poderá competir ao autor ou ao réu. Neste ultimo caso, a sentença condenará alternativamente e o réu no momento da execução optará pelo que lhe parecer de mais favorável.

          Subsidiário é aquele pedido que o autor ao formular o pedido principal, porém pede ao juiz que acolha um outro pedido em caso de não poder acolher o primeiro. O pedido subsidiário é conhecido pelo código como sucessivo.

          Contudo entende o autor que sucessivo é o pedido cumulativo e que poderá ser concedido se o primeiro for concedido.

          Poderá o autor cumular pedidos em um único processo contra o réu o que denominamos de cumulação objetiva, distinta da subjetiva, que é a das partes (litisconsórcio).

          Requisitos para que o pedido possa ser cumulado:

  1. Que os pedidos sejam compatíveis entre si;
  2. Que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
  3. Que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

          Para concluir diz o nosso ilustre doutrinador que "O pedido, como já se disse, define o objeto da demanda e é o próprio objeto do processo." (10)

          13.2. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarca

Para referidos doutrinadores não há justificativa para o indivíduo ingressar com uma medida judicial se não fosse com o escopo de buscar uma tutela do órgão jurisdicional pedindo uma medida ou provimento. Esse provimento poderá ter natureza cognitiva, executiva ou cautelar.

Terá natureza congnitiva quando caracterizar o julgamento da própria pretensão que o autor deduz em juízo e a sentença de mérito será meramente declaratória, constitutiva ou condenatória.

          Terá natureza executiva quando se tratar de medida através da qual o juiz executa os resultados determinados através da vontade concreta do direito.

          O provimento cautelar é aplicado para resguardar eventual direito da parte contra possíveis desgastes ou ultrajes propiciados pelo decurso do tempo.

          Ressaltam os doutrinadores que todo o provimento que o autor pede refere-se a determinado objeto ou bem da vida e dizem eles que: " Assim é que, considerando-se uma massa de ações propostas ou a propor, distinguem-se elas entre si não só pela natureza do provimento que o autor pede, como também pelo objeto do seu alegado direito material." (11)

          13.3. Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso

          O doutrinador em tela diz que toda a inicial traz dois pedidos distintos.

          O primeiro para ele é o pedido imediato, ou seja, a exigência é formulada contra o juiz como o escopo de obter uma tutela jurisdicional, a qual poderá ser de cognição – condenatória, constitutiva ou declaratória, ou executiva – satisfatividade do direito ou ainda cautelar - garantindo a eficácia do processo principal.

          O segundo é o mediato, ou seja, a exigência é formulada contra o réu para

          que este seja submetido a pretensão de direito material que o autor diz não ter sido respeitada.

          Termina o doutrinador dizendo que " qualquer uma das duas espécies de pedido implica a geração de uma nova demanda, afastando a incidência dos fenômenos da coisa julgada e litispendência." (12)

          13.4. Antônio Carlos Marcato

O Il.mo. Dr. Desembargador em suas obras intituladas o Roteiro de Estudos de Direito Processual Civil e Apontamentos de Direito Processual Civil nos dá o enfoque sobre o pedido.

Para ele "o pedido representa, em sentido amplo, a própria dedução, em juízo, da pretensão formulada pelo autor, relacionando-se intimamente com o exercício do direito de demandar e em nada influindo, destarte, pára a sua individualização." (13)

O pedido em sentido estrito é o próprio objeto representando o bem jurídico que o autor pretende obter o provimento jurisdicional, ou seja, o próprio objeto da ação.

O pedido deve fixar limites da prestação jurisdicional pleiteada, não podendo ter conteúdo diverso – qualitativa ou qualitativamente – daquele pretendido pelo autor – obedecendo-se ao Princípio da Adstrição do Julgamento ao Pedido – artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

O Pedido nada mais é que a manifestação de vontade externada pelo autor dirigindo-se a autoridade judiciária pretendendo desta uma atividade de determinado conteúdo.

Em outras palavras, " a tutela jurisdicional invocada pelo autor ao Estado (pedido imediato) e o bem jurídico material, ou incorpóreo, alvo de sua pretensão (pedido mediato)." (14)

Pedido imediato é a pretensão processual e pedido mediato é a pretensão de direito material afirmada no processo.

Para ele o pedido mediato qualifica a ação ou qualifica o tipo de tutela desejada, ou seja, se a pretensão do autor é a imposição de uma sanção ao réu, consistirá o seu pedido em uma condenação e, diz mais, que na realidade nem o pedido e nem a ação são condenatórios, mas sim a sentença de procedência, pois a improcedência terá cunho meramente declaratório; se a pretensão do autor é a constituição ou desconstituição de uma relação de um estado jurídico, o provimento será de cunho constitutivo; se o objetivo do autor for a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica teremos um conteúdo declaratório.

Na ação de execução o pedido imediato dirá respeito, segundo o doutrinador, a provimentos consubstanciados em atos de constrição, excussão e satisfação, e o mediato dirá respeito às satisfação do direito violado.

"As sentenças declaratórias e constitutivas , positivas ou negativas, atendem plenamente a ambos os pedidos, tanto que não exigem execução forçada.

A condenatória, ao reverso, atende apenas ao pedido imediato, tanto que seu cumprimento voluntário pelo devedor impõe ao credor nova ação, desta feita objetivando a satisfação de seu direito ( ação de execução)." (15)

O pedido certo e determinado – artigo 286 do Código de Processo Civil – o autor diz que " a certeza diz respeito à tutela desejada, a determinação, ao bem da vida almejado pelo autor." (16)

O pedido poderá ser genérico quando o objeto for indeterminado e poderá ainda ser implícito.

Poderá ainda haver a cumulação de pedidos, eventual ou simples, sucessiva (art. 289, CPC) ou alternativa (art. 288, CPC).

Os artigos 264 e 294 falam sobre a inalterabilidade do pedido, sendo o primeiro inalterável qualitativamente e, o segundo, quantitativamente.

O art. 920, CPC reza sobre a fungibilidade do pedido.

Para finalizar o tema – DO PEDIDO – iremos acrescer ao trabalho perguntas e repostas extraídas do livro Questões de Direito Processual Civil II, do doutrinador Vicente Grecco Filho , elaboradas e respondidas pelo Mestre.

" Que se entende por pedido imediato?

O pedido imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida, que, nos termos da natureza das sentenças de conhecimento, pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória.

Que se entende por pedido mediato?

Pedido mediato é o bem jurídico de direito material que se pretende seja tutelado pela sentença, como, por exemplo, a entrega da coisa, o pagamento, a desocupação do imóvel, etc.

Como deve ser formulado, de regra, o pedido?

O pedido deve ser, de regra, certo e determinado.

Em que casos é lícito ao autor formular pedido genérico? Exemplifique.

É lícito formular pedido genérico:

  1. nas ações universais, se não puder o autor individuar, na petição, os bens demandados. Numa ação de petição de herança, por exemplo, o pedido é genérico, porque se refere a todos os bens que couberem no quinhão.
  2. quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou fato ilícito. È o que ocorre, por exemplo, quando não é possível ainda determinar a real e definitiva extensão de uma lesão decorrente de ato ilícito.
  3. Quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. È o que ocorre, por exemplo, na ação de prestação de contas.

Esta generalidade permitida no art. 286 do Código pode ser absoluta?

A indeterminação ou generalidade não é absoluta, porque o pedido é certo e determinado quanto ao gênero,. Faltando apenas a fixação do valor.

Que se entende por pedido simples? E pedido complexo?

Pedido simples é aquele que contém apenas um item. Pedido complexo é aquele que contém mais de um item.

Que se entende por pedido cumulativo? Em sentido amplo diz-se que o pedido é cumulativo quando contém mais de um elemento ou unidade, mas pedido cumulativo propriamente dito é aquele em que há uma soma de pretensões sendo que cada uma delas pode ser concedida ou negada autonomamente.

Que se entende por pedido alternativo?

Pedido é alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.

Que se entende por pedido subsidiário?

O pedido é subsidiário ( o Código usa a expressão " pedidos de ordem sucessiva") quando o autor formula um principal, pedindo que o juiz conheça de um posterior em não podendo acolher o anterior.

Que se entende por pedido sucessivo?

Entende-se como sucessivo o pedido que é feito cumulativamente com um primeiro, e que só pode ser concedido se este for. Exemplo: pedido de rescisão contratual cumulado com reintegração de posse.

Que pedidos podem ficar implícitos?

O das despesas processuais e honorários de advogado, o de juros legais e o das prestações vincendas, o da multa diária nas ações de obrigação de fazer e não fazer, bem como a correção monetária legal, se se entender que subsiste." (17)



Informações sobre o texto

Trabalho apresentado na matéria de Processo de Conhecimento II, do Curso de Pós-Graduação lato sensu da UniFMU.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MIRANDA, Ersio; AZEVEDO, Antônio Martins et al. Ações. Classificação: ação mandamental, declaratória, cominatória, constitutiva. Teorias da individualização e substanciação. Pedido, causa de pedir próxima e remota.. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/780>. Acesso em: 28 ago. 2014.


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