Resumo: Estudar-se-á neste artigo científico a imunidade penal no acordo de leniência da Lei Antitruste, um tema relevante e ainda pouco debatido, que tem sido destaque na mídia em decorrência principalmente dos recentes escândalos de corrupção envolvendo sociedades empresariais atuantes no Brasil acusadas de formação de cartel. O artigo aborda aspectos polêmicos sobre o tema, como a competência para celebrar tal imunidade, sua constitucionalidade, seus limites e suas tendências atuais na política legislativa criminal do começo do século XXI.
Palavras-chave: imunidade penal; acordo de leniência; antitruste; cartel; concorrência.
Sumário: 1. Introdução. 2. Acordo de leniência da Lei Antitruste: 2.1 Atribuição; 2.2 Há violação da inafastabilidade de jurisdição?; 2.3 Crimes abarcados pela Imunidade penal. 3. Política legislativa sobre a Imunidade penal Antitruste. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Há muito o Estado reconheceu sua incapacidade de investigar, processar e punir todos os crimes e ilícitos administrativos que lhe corroem as estruturas. Consciente dessa natural incapacidade frente à engenhosa atividade delinquencial humana, o Poder Legislativo se incumbiu de criar leis que permitissem que os próprios agentes das tramas ilícitas colaborassem com as investigações em troca de algum benefício, à mingua de outras provas e testemunhas capazes de garantir a condenação dos culpados.
É o preço que o Estado paga para evitar a impunidade numa escala ainda maior. É nesse sentido que se deve interpretar a imunidade penal nos acordos de leniência da Lei Antitruste [1] (art. 87 [2] da Lei no 12.529/11), um importante chamariz oferecido pelo Estado por meio da Superintendência-Geral do Cade, através do qual se tem conseguido atrair delatores, e desvendar cartéis e outros crimes relacionados que de outro modo provavelmente permaneceriam à sorrelfa do ius puniendi estatal.
Em síntese, os acordos de leniência no âmbito da Lei Antitruste são negócios com o Cade que permitem que empresas e/ou pessoas físicas envolvidas em um cartel ou outra prática anticoncorrencial coletiva obtenham benefícios caso cooperem com a apuração de tais práticas ilícitas, confessando os ilícitos, apresentando provas e delatando comparsas. Esses benefícios podem ser concedidos tanto na esfera administrativa quanto na penal.
Assim, quanto à esfera penal (art. 87 da suprarreferida Lei), tem-se que nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137/90, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666/93, e no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos dessa Lei no 12.529/11, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência, podendo também lhe ser garantida a extinção automática da punibilidade de tais crimes, desde que seja cumprido esse acordo de leniência celebrado.
Como veremos em maiores detalhes abaixo, cartel é um acordo entre concorrentes que buscam controlar um mercado, determinando os preços e limitando a concorrência.
2. Acordo de leniência da Lei Antitruste
2.1 Atribuição
Nos quadros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o órgão incumbido de realizar esse acordo é a Superintendência-Geral (art. 86 c/c 87 da Lei Antitruste). Já a decisão sobre o cumprimento ou descumprimento do acordo é competência do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quando do julgamento do processo administrativo resultante da celebração do acordo de leniência (art. 86, § 4o, da Lei Antitruste).
Como se nota nos termos da Lei, a partir de um acordo entabulado e referendado perante os representantes de uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, pode-se conseguir uma imunidade penal (consistente no impedimento do oferecimento da denúncia e na extinção automática da punibilidade), o que é algo problemático constitucionalmente.
Essa problematicidade diz respeito principalmente à suposta violação ao princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da CF). Some-se a isso que o fato dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11 não exigirem expressamente a participação do Ministério Público para a celebração do acordo de leniência poderia ser interpretado, in casu, como um alijamento do Parquet da sua atribuição constitucional de exercer a autoria da ação penal pública (art. 129, I), já que uma das consequências da celebração desse acordo é a imunidade penal.
Assim, muito se questiona no meio jurídico [3] sobre a constitucionalidade da imunidade penal nos acordos de leniência da Lei Antitruste. Todavia, o Supremo Tribunal Federal ainda não analisou detidamente o tema.
Cônscios de todas essas críticas, a Superintendência-Geral do Cade e a Procuradoria da República em São Paulo cuidaram de interpretar e aplicar os arts. 86 e 87 da Lei Antitruste conforme os ditames constitucionais mencionados, evitando assim que eventuais acordos e imunidades fossem posteriormente invalidados. Para tanto, ambos os órgãos editaram o “Memorando de Entendimento Nº 1/2016” (BRASIL, 2016), no qual reconhecem a imprescindibilidade da atuação conjunta e concertada para se firmar o acordo de leniência e conceder a imunidade penal correlata. Embora tal documento tenha aplicabilidade apenas no Estado de São Paulo, é possível que possa repercutir em outros estados da federação.
Então, nos termos desse memorando, assim como a Superintendência-Geral do Cade não pode celebrar o acordo de leniência sem a participação do Ministério Público Federal em São Paulo como agente interveniente, tampouco o Ministério Público Federal em São Paulo pode firmar acordo de leniência antitruste diretamente com o infrator sem a participação da Superintendência-Geral.
Outro ponto importante estabelecido em tal memorando diz respeito ao reconhecimento da duplicidade e independência de atuações na esfera administrativa e na esfera criminal, conquanto dessa autonomia de instâncias não decorra a inexistência de efeitos práticos mútuos ou a segregação absoluta das competências em matéria criminal e administrativa.
Nessa senda, quanto à esfera criminal, na qual se dá a imunidade penal, o memorando é claro ao reconhecer a titularidade privativa do Ministério Público como autor da ação penal pública, não lhe podendo ser imposta pelo Cade a imunidade penal de infrator, com a qual não tenha expressamente consentido.
Já na esfera administrativa, conforme se ressaltou, sobressai a imprescindível atuação da Superintendência-Geral, que conta com a participação do Ministério Público apenas como interveniente-anuente, tendo em vista os “possíveis” consectários penais do acordo de leniência antitruste firmado. Em tempo, diz-se que esses consectários penais são “possíveis”, pois nem toda infração à ordem econômica passível de acordo de leniência configura necessariamente um crime.
Em virtude disso, enfatize-se, está afastada a possibilidade de o Ministério Público Federal em São Paulo ou mesmo de órgãos administrativos como a Controladoria-Geral da União celebrar o acordo de leniência antitruste sem a participação da Superintendência-Geral. Aliás, importa ressaltar que a Controladoria-Geral da União só tem competência para celebrar um dos dois tipos de acordo de leniência da Lei Anticorrupção (art. 16, § 10, da Lei nº 12.846/13). O outro tipo de acordo de leniência da Lei Anticorrupção é encontrado no art. 17, e é competência do órgão ou entidade da Administração pública (federal, estadual ou municipal), cujo contrato foi desrespeitado. Perceba-se com isso que não temos um único “acordo de leniência” positivado em nosso ordenamento jurídico (FERRAZ, 2017).
Portanto, através dessa atuação coordenada e focada no respeito à Constituição, o Cade e a Procuradoria da República em São Paulo conseguiram, em tese, “contornar” a suposta inconstitucionalidade inerente ao art. 87 da Lei Antitruste, no que se refere à concessão de imunidade penal e seu possível conflito com o art. 129, I, da CF.
Consigne-se que, embora seja louvável a criação do “Memorando de Entendimento Nº 1/2016”, no sentido de garantir maior segurança jurídica aos acordos de leniência antitruste e evitar questionamentos sobre a constitucionalidade do mesmo, parece claro que a não intervenção do Ministério Público em tal acordo em nada o torna inconstitucional, data venia. Vejamos.
O fato dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11 não exigirem expressamente a participação do Ministério Público para a celebração do acordo de leniência não significa um alijamento do Parquet da sua atribuição constitucional de exercer a autoria da ação penal pública (art. 129, I), mas apenas uma limitação legal ao exercício de tal ação. Ora, o próprio art. 129, I, é claro ao afirmar que a ação penal pública será promovida privativamente pelo Parquet na forma da lei: trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia limitada.
Situação semelhante ocorre no caso de concessão de indulto pelo Presidente da República (art. 84, XII, da CF), benefício cuja aceitação provoca a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. E, nesse caso, é remansoso o entendimento da doutrina e jurisprudência quanto à constitucionalidade da concessão do indulto, sem que se cogite de uma indevida intromissão do Executivo nas atribuições do Ministério Público (MAZZUCATO, 2011, ps. 1130 a 1132).
2.2 Há violação da inafastabilidade de jurisdição?
Analisa-se agora a pretensa inconstitucionalidade decorrente da inobservância do princípio da inafastabilidade de jurisdição no bojo do art. 87.
Por tal princípio, também conhecido como garantia de acesso à justiça, entende-se que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme ressaltado acima. Daí se poderia concluir que nos crimes ínsitos ao procedimento do art. 87 a lesão proporcionada pelos infratores não poderia deixar de ser submetida ao julgamento do Poder Judiciário, único responsável segundo nossa Carta Magna pela condenação ou extinção da punibilidade do imputado no âmbito penal.
Entrementes, a inafastabilidade de jurisdição não deve ser interpretada de maneira absoluta, até porque nenhum direito fundamental é absoluto. E dentre os mandamentos constitucionais que se contrapõe ao alcance absoluto desse princípio pode-se citar justamente aqueles pertinentes à atividade e às atribuições do Ministério Público, o qual pode deixar de submeter ao julgamento do Poder Judiciário a ação penal pública, em dadas situações.
Ora, como visto acima, o Ministério Público é o autor (dominus litis) da ação penal pública por atribuição constitucional, podendo barganhar os termos da suspensão condicional do processo ou transação penal (arts. 89 e 76, respectivamente, da Lei nº 9.099/95) – e até impor ao juiz o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do Código de Processo Penal) (MATOS FILHO, 2018). Demais disso, a Lei nº 12.850 de 2013 previu, no art. 4º, § 4º, outra hipótese em que o Parquet pode simplesmente deixar de oferecer a denúncia em caso de imputados que colaborem com a Justiça, o que demonstra uma obrigatoriedade mitigada ou relativa da propositura da ação penal pública.
Por isso, resulta evidente que o próprio texto constitucional limita a abrangência da inafastabilidade de jurisdição, inclusive no caso em que confere ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública, então o art. 87 da referida Lei também não viola o artigo 5º, inciso XXXV, da CF.
2.3 Crimes abarcados pela Imunidade
Ultrapassado esse ponto, insta tecer alguns comentários sobre os crimes que estariam abarcados pela imunidade do acordo de leniência antitruste. Reza o art. 87 que a imunidade se estende aos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei no 8.137, e aos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, como aqueles previstos na Lei no 8.666, e no art. 288 do Código Penal.
Compulsando a Lei no 8.137, percebe-se que os “crimes contra a ordem econômica” nela tipificados na verdade se referem a apenas um único crime atualmente: o art. 4°. É justamente o crime de “formação de cartel”. Embora tal tipo penal não tenha esse nomen iuris expressamente positivado, pode-se chegar a tal conclusão através da leitura do art. 1o, II [4], da Lei nº 10.446/02 (que versa sobre atribuições da Polícia Federal). Repare-se que o crime de formação de cartel é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação do cartel, independentemente do efetivo controle do mercado visado, o qual acaso obtido será um mero exaurimento. Trata-se ainda de um crime plurissubjetivo (ou de concurso necessário) de condutas paralelas. Note-se que além de um crime, o cartel representa também um ilícito administrativo, podendo ser punido através do art. 36 da Lei Antitruste.
Em tempo, a partir do art. 4° da Lei no 8.137, conceitua-se “cartel” sucintamente como a mancomunação estabelecida entre concorrentes, a fim de controlar ou eliminar a concorrência estabelecida num dado mercado, sendo que essa finalidade geral de controle ou eliminação da concorrência está indissoluvelmente ligada à específica finalidade do próprio controle dos preços no mercado, os quais passam a ser determinados artificiosamente pelos membros do cartel. Há, com isso, uma espécie de burla à atividade da “mão invisível” de que falava o filósofo e economista inglês Adam Smith em seus pioneiros ensinamentos sobre o Liberalismo Econômico no século XVIII.
Partindo-se dessa compreensão, entende-se que há também, de certa forma, na Lei no 8.666 (Lei de licitações) mais dois delitos que tratam de modalidades específicas de formação de cartel: os arts. 90 e 95. Esses dois delitos também devem ser subsumidos ao artigo 87, ficando no mesmo patamar que o cartel previsto no art. 4° da Lei no 8.137. Essa hermenêutica perfaz uma analogia in bonam partem, a qual evidentemente não fere a principiologia constitucional-penal, já que é feita em favor do paciente, que poderá barganhar o acordo de leniência em hipóteses não previstas taxativamente na Lei. Eis aqui, portanto, uma compreensão despenalizadora, indo de encontro a ideais punitivistas.
Ademais, acredita-se que a melhor interpretação do art. 87 da Lei Antitruste é no sentido de que, além da própria prática de cartel (no caso, os três tipos de cartéis vistos acima), quaisquer crimes-meio que visem à prática de cartel estariam abrangidos por tal imunidade, sendo que os tipos penais da Lei no 8.666 e o art. 288 foram citados no texto do art. 87 de forma meramente exemplificativa (numerus apertus). Repare-se que aqui (crimes-meio) se recorreu a uma interpretação extensiva em sentido estrito da norma, diferentemente do que se viu no parágrafo anterior do texto, quando se tratou de uma analogia para os crimes-fim (os cartéis em geral).
A interpretação extensiva em sentido estrito (GRECO, 2006, ps. 45-46) se difere da analogia (GRECO, 2006, ps. 50-51), porquanto nesta há a aplicação de uma norma não prevista em Lei à disposição legal de um caso semelhante, enquanto naquela há a ampliação do alcance da norma, a fim de alcançar não apenas as hipóteses nela explicitamente positivadas, mas também aquelas que são implícitas ao mesmo texto legal. Assim, na interpretação extensiva em sentido estrito se considera que a norma disse menos do que deveria.
Alinhando-se com essa interpretação mais abrangente do art. 87 quanto aos crimes-meio, tem-se a lição de Maíra Beauchamp Salomi, em sua dissertação de Mestrado pertinente aos reflexos penais do acordo de leniência antitruste (à época da dissertação da autora ainda estava em vigor a já revogada Lei no 8.884/94, o que não prejudica o teor da sua argumentação, dado que o antigo art. 35-C [5] era bastante assemelhado ao atual art. 87 da Lei no 12.529/11):
“Também os delitos diretamente relacionados à prática do crime de cartel deverão estar sujeitos aos benefícios previstos no art. 35-C da Lei no 8.884/94. Isto significa que não devem ser punidos os chamados crimes-meio para a realização do crime-fim de formação de cartel, tais como: o delito de falsidade de documento público ou particular, o uso de documento falso, a ameaça e a quadrilha - este último na hipótese de não acolhimento do posicionamento acima exposto” (SALOMI, 2012, ps. 228-229) (no final do parágrafo a autora faz referência ao suposto bis in idem entre os crimes de cartel e quadrilha).
À luz dos raciocínios expendidos aqui, esses crimes-meio devem ser entendidos como os crimes necessários para a formação do cartel, bem como os crimes necessários diretamente para a própria permanência dele, após sua formação. Um empresário pode ameaçar outros homens de negócios, por exemplo, para que um cartel seja formado entre eles (e desconsidere-se aqui a hipótese de coação irresistível, prevista no art. 22 do CP). Também pode acontecer de algum policial ou fiscal público descobrir a cartelização, e ser corrompido pelos membros do cartel através de vantagem indevida, para que não cumpra seu dever de reprimir tal prática criminosa. Em ambos os casos (cometimento de crime de ameaça e de corrupção ativa), tem-se crimes-meio diretamente relacionados à prática de cartel.
Outrossim, na mesma esteira em que se admite legalmente que o art. 288 do Código Penal possa estar relacionado diretamente com a prática de cartel, também se deve admitir o crime de formação de Organização Criminosa (art. 1º c/c art. 2º da Lei nº 12.850/13).
Por outro lado, por exemplo, os crimes contra a organização do trabalho naturalmente ficam de fora de tal imunidade, assim como o crime de lavagem de dinheiro (art. 1o da Lei nº 9.613).
Importante esclarecer ainda que se considera que os crimes contra a pessoa, como o homicídio, possam ser admitidos como crimes-meio para a cartelização, diferentemente do que entende Maíra Beauchamp Salomi em sua obra citada acima. Por exemplo, pense-se na hipótese de um concorrente se recusar a integrar o cartel, fazendo-se necessário seu assassínio para o sucesso da empreitada criminosa, pois não seria viável economicamente no entender dos criminosos a convivência no mesmo mercado entre o cartel e um concorrente recalcitrante, o qual naturalmente estaria livre para oferecer produtos ou serviços por um preço menor e mais competitivo. Aliás, na crônica policial brasileira colhe-se vários exemplos de homicídios praticados com o objetivo de preservar atividades ilícitas de cartéis, principalmente no setor de postos de combustíveis.
Acredita-se que a celebração do acordo de leniência antitruste e a consequente concessão de imunidade penal nesse último caso exige uma especial atenção da Superintendência-Geral. Mas não há razão para excluir os crimes contra a pessoa da incidência dessa imunidade apenas por sua gravidade abstrata, pois, a bem da verdade, se já se admite a leniência para gravíssimos crimes contra a economia e a administração pública, isso também tem de ser estendido para outros delitos que se encaixem nas mesmas condições como um “crime-meio”, independentemente de qual seja o seu bem jurídico tutelado.
Maíra Beauchamp Salomi também não aceita em sua obra supracitada que o crime de corrupção passiva possa ser um crime-meio para a cartelização. Reputa-se equivocado esse entendimento, data venia, conforme já se antecipou acima no exemplo em que os membros do cartel corrompem um policial ou fiscal público.
Enfim, quem decide sobre a “relação de custo-benefício” do acordo de leniência antitruste é a Superintendência-Geral (art. 86 c/c 87 da Lei Antitruste); assim, por exemplo, se a Superintendência-Geral considerar que o candidato a delator apresenta um grau de culpabilidade elevado, não merecendo nenhum tipo de lenimento da pena, basta deixar de negociar com ele esse favor legal. Restaria ao possível delator então tentar com o Ministério Público algum outro tipo de colaboração premiada prevista em lei (como aquela prevista no art. 16, parágrafo único, da Lei no 8.137/90).
Esclareça-se que o Ministério Público pode celebrar acordo de colaboração premiada em relação a outros crimes que não estejam abarcados na Lei Antitruste, acordo esse a partir do qual se poderá também conseguir algum tipo de imunidade penal ou lenimento da pena, consoante está previsto em várias leis esparsas (Código Penal, Leis n° 8.072/90, nº 7.492/86, nº 8.137/90, nº 9.613/98, nº 9.807/99, nº 11.343/06 e nº 12.850/13).
