Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva

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Além de aceitar os pressupostos materiais da teoria da imputação objetiva, a teoria constitucionalista do delito considera (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico.

            A doutrina penal clássica sempre concebeu a tipicidade como categoria do crime (a primeira, aliás), porém, dando-lhe enfoque preponderantemente formal. A tipicidade penal, antes do advento da moderna teoria da imputação objetiva (1970, Roxin), possuía duas dimensões: objetiva (ou formal) e subjetiva. Vejamos:

            (a) para a doutrina causalista clássica o fato típico requeria: 1. conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa); 2. resultado naturalístico (nos crimes materiais); 3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); 4. relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei). O tipo penal, como se vê, de acordo com a corrente causalista, conta com apenas uma dimensão: a objetiva (ou formal). Dolo ou culpa, nesse tempo, pertenciam à culpabilidade (eram as formas da culpabilidade).

            (b) para a doutrina finalista de Welzel o fato típico requeria: 1. conduta dolosa ou culposa (dolo e culpa passam a fazer parte da conduta); 2. resultado naturalístico (nos crimes materiais); 3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); 4. adequação do fato à letra da lei (relação de tipicidade). O tipo penal, a partir do finalismo, passa a contar com duas dimensões: a objetiva (ou formal) e a subjetiva (esta última integrada pelo dolo ou pela culpa).

            A maior crítica que se pode formular contra essas duas concepções do fato típico consiste no seu (exagerado) formalismo. O juízo de tipicidade penal contentava-se com a mera subsunção do fato à letra da lei. Confundia-se tipicidade legal com tipicidade penal. Tanto o causalismo como o finalismo não conseguiu superar o positivismo jurídico formalista (de Binding e de Rocco). Ignoraram (quase que) por completo o bem jurídico protegido, assim como sua dimensão ofensiva. A questão da imputação do resultado à conduta foi cuidada pelo finalismo de forma muito vaga. Confundiam violação da norma primária imperativa com violação da norma primária valorativa. Aliás, abandonaram quase que inteiramente esse último aspecto da norma penal. Nem cuidaram da necessária ofensa ao bem jurídico nem tampouco da imputação objetiva desse resultado ao seu agente. Centralizaram suas atenções na causação. Pouca relevância deram para a imputação (ou atribuição) do fato ao seu agente (como obra dele).

            Moderna teoria da imputação objetiva (Roxin) e tipicidade penal: a tipicidade penal, a partir da moderna teoria da imputação objetiva de Roxin (1970), foi enriquecida por uma nova exigência consistente na atribuição do fato ao seu agente (como obra dele). Dois, basicamente, são os pressupostos (ou requisitos) da imputação objetiva: 1) criação ou incremento de um risco proibido relevante (que exige um juízo de desaprovação da conduta); 2) que o resultado seja objetivamente imputável ao risco criado (e que esteja no âmbito de proteção da norma). O tipo penal, nos crimes dolosos, depois do advento da moderna teoria da imputação objetiva, passou a contar com três dimensões: 1ª) objetiva (ou formal); 2ª) normativa (imputação objetiva) e 3ª) subjetiva (dolo).

            Como conseqüência do que foi exposto, nota-se como foi corrigida a dimensão subjetiva da tipicidade. Para Welzel ela compreendia o dolo e a culpa. A partir da teoria funcionalista do delito de Roxin ficou claro que apenas o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto é que dela fazem parte. A culpa se resolve integralmente com os critérios de imputação objetiva (que constitui a segunda dimensão da tipicidade: a normativa).

            Teoria constitucionalista do delito e tipicidade penal: de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos (Zaffaroni etc.) a tipicidade penal tem que ser compreendida (necessariamente também) em sentido material. Ela é fruto de todas as contribuições orientadas a conferir ao tipo penal uma clara relevância selecionadora do que é penalmente importante.

            Além de aceitar os pressupostos materiais da moderna teoria da imputação objetiva (de Roxin), ela proclama a imperiosa necessidade de também se considerar (dentro do âmbito da dimensão material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico (ou seja: o resultado jurídico). Mesmo porque, por força do princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

            O tipo penal, portanto, nos crimes dolosos, a partir da teoria constitucionalista do delito, continua contando com três dimensões [1ª) a objetiva ou formal; 2ª) a normativa ou valorativa; 3ª) a subjetiva], porém, a segunda delas (a normativa) passa a contemplar três – não apenas dois - juízos valorativos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de um risco proibido relevante); 2º) juízo de constatação da ofensa ao bem jurídico (ou seja: do resultado jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (ao risco criado).

            Há muita polêmica sobre qual seria a correta localização do juízo de desaprovação da conduta, que nada mais significa que a constatação do "desvalor da conduta". Para Roxin ele faz parte da imputação objetiva. Para Frisch esse juízo é autônomo e não se confunde com a imputação objetiva do resultado. Veremos mais adiante essa polêmica.

            Tipicidade penal, assim, nos crimes dolosos, depois da moderna teoria da imputação objetiva bem como da teoria constitucionalista do delito significa tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa (com três momentos valorativos distintos) + tipicidade subjetiva (verificação do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto). [01]

            Vejamos, em sua globalidade, cada uma das exigências da tipicidade penal, na atualidade.

            Exigência de um fato formalmente típico: o fato típico (em sentido material ou constitucional) é composto, desde logo e antes de tudo, por um fato, que compreende todos os requisitos objetivos que concorrem para a configuração de uma específica forma de ofensa ao bem jurídico. São eles: conduta, o resultado naturalístico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico), assim como outros requisitos formais exigidos pelo tipo legal (requisitos temporais, espaciais, maneira de execução etc.).

            A conduta faz parte do fato: a conduta, por seu turno, requer o estudo dos seus pressupostos (a gravidez é pressuposto do crime de aborto, v.g.), do seu objeto material (coisa ou ente sobre o qual recai fisicamente a conduta do agente) bem como dos seus sujeitos (ativo e passivo). Ela faz parte do fato (ou seja: integra o fato típico). Em nosso juízo, não deve a conduta ser estudada separadamente (isto é, ela não conta com autonomia dogmática dentro da teoria do delito).

            Em suma, fato típico (ou fato formalmente típico) é o fato concreto (da vida real) que realiza (que preenche) todos os requisitos objetivos contidos na lei penal e individualizadores de uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico.

            Exigência de um fato materialmente típico: em segundo lugar o fato precisa ser materialmente típico. O conceito de fato materialmente típico é complexo. Exige três níveis de valoração, ou seja, juízo de desaprovação da conduta (riscos proibidos), juízo de constatação da ofensa desvaliosa ao bem jurídico e juízo de imputação objetiva do resultado (ao risco criado ou incrementado).

            Materialmente típico, portanto, no sentido que estamos aqui utilizando, envolve tanto a questão da criação ou incremento de risco proibido (juízo de desaprovação da conduta) como da ofensa ao bem jurídico (juízo de ofensividade), além da imputação objetiva do resultado (ao risco ou incremento do risco).

            Ofensa desvaliosa (= desvalor do resultado): o fato materialmente típico, como acabamos de ver, exige um fato ofensivo desvalioso ao bem jurídico protegido. E quando essa ofensa é desvaliosa? Para ser desvaliosa a ofensa precisa ser: (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável.

            Resultado jurídico desvalioso e tipicidade material: somente quando reunidas todas essas características é que o resultado jurídico (a ofensa) está em condições de ser admitido como expressão do sentido material da tipicidade.

            Exigência de um fato subjetivamente típico: nos crimes dolosos, além de o fato ser formal e materialmente típico, ainda se requer a dimensão subjetiva (ou seja, a constatação do dolo e eventuais requisitos subjetivos do injusto).

            Sintetizando:

            Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva: é a soma da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva que esgota, na atualidade, o conceito de tipicidade penal. Nisso reside a grande diferença entre a teoria constitucionalista do delito e as demais teorias até aqui desenvolvidas (causalista, neokantista, finalista e funcionalista).


TIPICIDADE MATERIAL E A TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI

          A tipicidade penal (sendo um conceito muito mais amplo e abrangente que o de tipicidade legal, como vimos), de acordo com a teoria constitucionalista do delito que estamos adotando, compreende três dimensões:

          (a) a formal-objetiva (ou fática/legal ou lingüística), que envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado naturalístico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico), as exigências temporais, espaciais, modo de execução da conduta etc., assim como a adequação do fato à letra da lei;

          (b) a material (ou normativa), que exige três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico ou desvalor do resultado, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação");

          (c) a subjetiva (constatação do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).

          As duas primeiras dimensões da tipicidade penal (formal-objetiva e material) espelham a distinção (hoje absolutamente indiscutível no Direito penal) entre causação, desvaloração e imputação do fato (aliás, a distinção entre causação e imputação aparece de modo inequívoco no art. 13 do CP).

          A dimensão formal-objetiva ou fática/legal (do fato materialmente típico) cuida da causação (da relação de causa e efeito e do princípio da legalidade). A doutrina penal clássica voltava-se somente para essa dimensão. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvaloração da conduta ou mesmo da atribuição (imputação) do fato ao agente. Na dimensão material, ao contrário, temos que examinar as questões relacionadas com a desvaloração da conduta e do resultado jurídico assim como com a imputação (atribuição) do fato ao seu agente (para se descobrir se o fato foi obra dele). Todo delito, destarte, possui duas dimensões. Nos crimes dolosos ainda se requer uma terceira, que é a subjetiva (que compreende o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

          O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni [02], cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.

          Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos é complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva é composta de uma parte sistemática e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado naturalístico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequação típica do fato à letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputação objetiva.

          Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que é uma construção dogmática) tem a missão de limitar o exercício do poder punitivo, que não pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a função de retratar um fato criminoso, isto é, um conflito penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, então, fazem parte o tipo sistemático (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante é a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputação objetiva.

          Para o autor citado, como se nota, os critérios de imputação objetiva (criação ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria então composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemática + tipicidade conglobante + dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

          Em nossa configuração, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimensão formal-objetiva (fática/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda há a dimensão subjetiva.

          Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante.

          Para nós, a tipicidade penal é composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva.

          O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputação objetiva) nós denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concepção) três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação").

          O resultado jurídico será desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável.

          A distinção entre nossa construção (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agregação de alguns detalhamentos na tipicidade material.

          Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas não resultam claros os três juízos distintos que compõem o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva do resultado).

          De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. A exigência imperiosa da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico) não era retratada com clareza nas anteriores construções da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo funcionalista).

          De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juízo valorativo da tipicidade material, ou seja, do juízo de desaprovação da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a conduta, não se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, não há que se falar em desaprovação da conduta (ou em tipicidade penal).

          Os critérios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da conduta. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode ser proibido por outra, portanto, não constitui fato típico (ou um fato materialmente típico).


NOTA

            [01]

Em sentido quase inteiramente coincidente cf. GRECO, Rogério, Curso de direito penal-PG, 2ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 176. Mescla o autor critérios de tipicidade material com a tipicidade conglobante de Zaffaroni. Tudo isso pode ser estudado separadamente.

Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Luiz Flávio Gomes

    Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU, em Viena (2001).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8383>. Acesso em: 28 set. 2014.


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