Sumário: 1. Introdução 2. Plano Federal. 3. Plano Estadual. 4. Plano Distrital. 5. Plano Municipal. 6. Plano Territorial 7.Sugestões. 8. Conclusão.

1. Introdução

Em artigo anterior, foi estudada a eleição indireta para a Presidência e Vice-Presidência da República conforme o §1º do artigo 81 da Constituição da República de 05/10/1988, defendendo que a única lei que regulamenta esse dispositivo constitucional e que permaneceu é a Lei nº 1.395, de 13/07/1951. No entanto, há a Lei nº 4.321, de 07/04/1964, lei posterior que dispõe parcialmente sobre a matéria. A Lei nº 4.321/64 teria revogado a Lei nº 1.395/51? Nesse ensaio é demonstrado que não. São explicadas as razões para essa conclusão e a legislação aplicável.

São analisadas também as eleições indiretas para Prefeito e Vice-Prefeito, Governador e Vice-Governador de Estado, do Distrito Federal e de Território.

Aliás, é pacífico que o Vice pode cumular pasta do 1º escalão, como o Vice-Presidente da República também era Ministro da Defesa.

Dupla vacância ou dúplice vacância ou dupla vaga é a situação em que os cargos da Chefia e o da Vice-Chefia do Poder Executivo não estão ocupados, em razão de morte, incapacidade civil, condenação penal transitada em julgado, condenação em ação de improbidade administrativa transitada em julgado, condenação em processo de impedimento (impeachment), entre outras.

Em todas as soluções à dupla vacância, os substitutos completam o mandato (mandato-tampão).

Sobre a eleição indireta para a dupla vacância o STF foi provocado duas vezes em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI): ADI 1057-3-BA e a ADI 2709-3-SE.

• Na ADI 1057-3-BA, quanto a lei estadual que regulava a eleição indireta para Governador e Vice-Governador, o Relator Celso de Mello defendeu que "consiste, precisamente, em saber se a dupla vacância dos cargos executivos, decorrente da inexistência simultânea de Governador e de Vice-Governador, impõe ao Estado-Membro, ou não, o dever de sujeição compulsória ao modelo normativo inscrito no art. 81. — especialmente em seu § 1º — da Constituição Federal, pois, em caso positivo, sustenta-se que, envolvendo a disciplinação do tema matéria eminentemente eleitoral, incumbiria à União, mediante lei nacional, dispor sobre o processo de escolha, pelas Assembléias Legislativas, dos novos Governador e Vice-Governador para o desempenho de mandato residual. Tenho para mim, Sr. Presidente, ainda que em juízo de sumária cognição, que os Estados-membros não estão sujeitos ao modelo consubstanciado no art. 81. da Constituição Federal, abrindo-se, desse modo, para essas unidades da Federação, a possibilidade de disporem normativamente, com fundamento em seu poder de autônoma deliberação, de maneira diversa."1 Essa decisão foi publicada em 06/04/2001.

• A ADI 2709-3-SE ainda pende de julgamento, inclusive quanto à liminar. O Relator é o Ministro Gilmar Mendes. Foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, contestando a constitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado de Sergipe nº 28, de 13/03/2002. Essa norma alterou o artigo 79 da Constituição Estadual para regular a dupla vacância no sistema: eleição direta da posse até o fim do 2º ano, eleição indireta do início ao término do 3º ano e sucessão em primeiro lugar pelo Presidente da Assembléia Legislativa e em segundo pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado.

2. Plano Federal

Na esfera federal, Palhares Moreira Reis ensina que na História do Brasil a eleição direta para o governante do País é recente, sendo que até a do Marechal Deodoro da Fonseca foi indireta2. Existiam várias formas de eleição indireta na Constituição Federal de 1967 (com os Atos Institucionais 1, 2, 3, 12 e 16 e a Emenda nº 1, de 1969), em especial a da Lei nº 1.395/51, que regulamentou o art. 49, § 2º, da CF 1946, não tendo objeto de controle de constitucionalidade. Há pelo menos quatro projetos de lei tramitando no Congresso Nacional que têm o mesmo objeto da Lei nº 1395/1951.

A Lei nº 1.395/51 propiciava eficácia ao § 2º do artigo 79 da Constituição Federal de 18/09/1946:

"Art. 79, § 2º - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição sessenta dias depois de aberta a última vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita, trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período dos seus antecessores." (meu destaque)

Essa é a posição defendida em meu artigo anterior3.

Sucede que há quebras institucionais entre 1951 e 19884. Em decorrência da implantação do Sistema Parlamentarista pelo Ato Adicional (Emenda Constitucional nº 04/1963), a Lei Complementar ao Ato Adicional, de 17/07/1962, em seu artigo 50, estabelece:

"Art. 50. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a lei n. 1.395, de 13 de julho de 1951."

Contudo, as ordens política e jurídica foram profundamente alteradas com o Referendo de 06/01/19635, que obrigou a volta ao Sistema Presidencialista. Por conseguinte, sobreveio a Emenda Constitucional nº 6, de 23/01/1963:

"Art. 1º - Fica revogada a Emenda Constitucional nº 4 e restabelecido o sistema presidencial de governo instituído pela Constituição Federal de 1946, salvo o disposto no seu artigo 616."

"Art. 2º - O § 1º do art. 79. da Constituição passa a vigorar com o seguinte texto:"

‘Em caso de impedimento ou vaga do Presidente e do Vice-Presidente da República, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal.’

Existiram outras quebras institucionais. A quarta foi a deposição do Presidente João Goulart em 01/04/1964 até a aprovação da Lei nº 4.321/647. A quinta quebra institucional foi a edição do Ato Institucional em 09/04/1964, cujo artigo 2º dispõe:

"Art. 2º - A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República, cujos mandatos terminarão em trinta e um (31) de janeiro de 1966, será realizada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, dentro de dois (2) dias, a contar deste Ato, em sessão pública e votação nominal."

"§ 1º - Se não for obtido o quorum na primeira votação, outra realizar-se-á no mesmo dia, sendo considerado eleito quem obtiver maioria simples de votos; no caso de empate, prosseguir-se-á na votação até que um dos candidatos obtenha essa maioria."

"§ 2º - Para a eleição regulada neste artigo, não haverá inelegibilidades."

A sexta e a sétima quebra institucionais são os Atos Institucionais nº 2, de 27/10/1965, e nº 3, de 05/02/1966. Nesses existem hipóteses extraordinárias de eleição indireta:

• AI 2, de 1965: "Art. 9º - A eleição do Presidente e do Vice-Presidente, da República será realizada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão pública e votação nominal. § 1º - Os Partidos inscreverão os candidatos até 5 dias, antes do pleito e, em caso de morte ou impedimento insuperável de qualquer deles, poderão substituí-los até 24 horas antes da eleição. § 2º - Se não for obtido o quorum na primeira votação, repetir-se-ão os escrutínios até que seja atingido, eliminando-se, sucessivamente, do rol dos candidatos, o que obtiver menor número de votos. § 3º - Limitados a dois os candidatos, a eleição se dará mesmo por maioria simples."

• AI 3, de 1966: "Art. 1º - A eleição de Governador e Vice-Governador dos Estados far-se-á pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa, em sessão pública e votação nominal. § 1º - Os Partidos inscreverão os candidatos até quinze dias antes do pleito perante a Mesa da Assembléia Legislativa, e, em caso de morte ou impedimento insuperável de qualquer deles, poderão substituí-los até vinte e quatro horas antes da eleição. § 2º - Se não for obtido o quorum na primeira votação, repetir-se-ão os escrutínios até que seja atingido, eliminando-se, sucessivamente, do rol dos candidatos, o que obtiver menor número de votos. § 3º - Limitados a dois os candidatos ou na hipótese de só haver dois candidatos inscritos, a eleição se dará mesmo por maioria simples."

Continuaram as quebras institucionais8.

O Ato Institucional nº 16, de 14/10/1969, cria outra hipótese excepcional de eleição indireta, aquela para a sucessão do Presidente da República Arthur da Costa e Silva. Assumiram a chefia do Poder Executivo Augusto Hamann Rademaker Grünewald, Aurélio Lyra e Márcio de Souza e Mello, até a eleição do General Emílio Garrastazu Médici.

Outras hipóteses excepcionais são as eleições dos Generais Ernesto Geisel e João Baptista Figueiredo (artigos 77, § 1º, e 208, CF com a redação da Emenda Constitucional nº 8, de 14/04/1977).

A Constituição Federal de 1967 com e sem a redação dada pela Emenda nº 1/1969, acerca da eleição indireta, estabelece:

• Constituição Federal de 24/01/1967: "Art. 81. - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente, far-se-á eleição trinta dias depois de aberta a última vaga, e os eleitos completarão os períodos de seus antecessores."

• Emenda à Constituição nº 01, de 17/10/1969: "Art. 79. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente, far-se-á eleição trinta dias depois de aberta a última vaga, e os eleitos completarão os períodos de seus antecessores."

Por outro lado, sobreveio a Emenda à Constituição nº 11, de 13/10/1978, cujo artigo 3º põe termo aos Atos Institucionais, mantendo-se as relações jurídicas praticados sob a vigência deles:

"Art. 3º - São revogados os Atos institucionais e complementares, no que contraria em a Constituição Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com bases neles, os quais estão excluídos de apreciação judicial."

Ou melhor, a Emenda Constitucional nº11/1978 revogou todas as hipóteses excepcionais de eleição indireta, entre outros efeitos dos Atos Institucionais e Atos Complementares. Não revogou, porém a Lei nº 4.321/64.

A Constituição Federal de 05/10/1988 estabelece quanto à eleição indireta:

"Art. 81.... .........................................................................................................................."

"§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."

"§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores."

O § 1º do artigo 81 da Constituição Federal de 1988 é norma de eficácia limitada, carecendo de regulamentação.

Para o § 1º do artigo 81 da Constituição Federal de 1988, existem pelo menos quatro propostas de regulamentação:

• Projeto de Lei nº 2.893, de 04/06/1992, (PL Senado nº 74, de 11/04/1991), do Senador Mansueto de Lavor.

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• Projeto de Lei nº 1.292-A, de 23/06/1999, do Deputado Federal Nicías Ribeiro – traz em apenso os Projetos de Lei nº 1888/99 (Freire Júnior – PMDB/TO, de 20/10/1999) e 5960/2005 (de Marcos Abramo - PFL/SP, de 28/09/2005).

O Projeto de lei nº 2.893/92 trata simplesmente da eleição indireta, com 2º escrutínio após cinco dias se não alcançada a maioria absoluta dos votos (art. 3º). Bem mais abrangente e completo, o Projeto de lei nº 1.292-A/99 estabelece regras para as eleições diretas (art. 2º) e indiretas na vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente (arts. 3º e 4º), bem como normas para Governador e Vice-Governador e Prefeito e Vice-Prefeito (art. 5º).

Portanto, existem dois cenários possíveis:

• a Emenda Constitucional nº 11/78 revogou os Atos Institucionais e Atos Complementares e também a Lei nº 4.321/64;

• nas Constituições de 1967 e 1988 houve recepção da Lei nº 4.321/64; quanto aos Atos Institucionais, estes criaram hipóteses extraordinárias e específicas; e após a Emenda Constitucional nº 11/78, os Atos Institucionais perderam vigência e não retiraram mais a eficácia de leis então vigentes.

Evoluindo o pensamento expresso no artigo anterior, defendo que continua válida a Lei nº 4.321/64 e ela regulamenta o § 1º do artigo 81 da Constituição da República de 1988. Esta é a posição expressa do Senador Jorge Bornhausen9.

Não é possível o cenário de vigência da Lei nº 1.395/51, pois há revogação expressa pelo artigo 50 da Lei Complementar ao Ato Adicional de 17/07/1962. Mesmo com a revogação do Ato Adicional pelo artigo 1º da Emenda Constitucional nº 06/63, não houve repristinação expressa, mandamento este pelo artigo 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1942). Além disso, a Lei nº 4.321/64 trata de tudo que a Lei nº 1.395/51 estabelece.

Comparando a Lei nº 1.395/51 com a Lei nº 4.321/64, temos:

Procedimento da Lei nº 4.321/64

O procedimento de eleição indireta do Presidente e Vice-Presidente da República é regulado pelos artigos 1º a 7º da Lei nº 4.321/64.

Trinta dias depois do cargo de Vice-Presidente da República ser declarado vago, o Congresso Nacional fará eleição para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República (art. 1º). O Congresso Nacional será convocado pelo Presidente do Senado (também Presidente do Congresso Nacional), mediante edital a ser publicado no Diário do Congresso Nacional, com antecedência mínima de 48 horas, do qual devem constar a data e a hora da sessão (art. 2º).

Na data e hora da sessão específica do Congresso Nacional publicada em edital, a eleição não começará sem a presença da maioria dos membros do Congresso, porém a sessão não deixará de ser aberta nem será suspensa pela falta do quorum legal, devendo continuar até que este se verifique, vote, pelo menos, a mencionada maioria e termine o processo eleitoral (art. 3º). A eleição processar-se-á mediante voto secreto, e em escrutínios distintos um para Presidente e outro para Vice-Presidente. Cada membro do Congresso será chamado nominalmente e depositará a sua cédula em urna fechada, que estará sobre a mesa (art. 5º, b e c) As cédulas poderão ser datilografadas ou impressas, e conterão apenas a designação da eleição e o nome por extenso, do candidato (art. 5º, a). Antes de aberta a urna, poderá votar qualquer membro do Congresso que o não tenha feito quando chamado (art. 5º, § 1º), com sobrecartas uniformes (art. 5º, § 2º). Se no primeiro escrutínio, nenhum dos candidatos obtiver a maioria absoluta, nem houver empate, realizar-se-ão tantos escrutínios quantos forem necessários para um ou outro resultado Se, após dois escrutínios, nenhum candidato alcançar a maioria absoluta dos sufrágios, considerar-se-á eleito aquele que, no terceiro, obtiver a maioria dos votos apurados, e no caso de empate, o mais idoso (art. 5º, §§ 6º e 7º).

Proclama-se o resultado da eleição e a sessão será suspensa pelo tempo necessário para que seja lavrada a ata respectiva e, reabertos os trabalhos, será a mesma submetida à aprovação do Plenário do Congresso Nacional (art. 5º, §8º). A ata, além de todas as ocorrências que se derem na eleição, mencionará os nomes dos membros do Congresso que houverem votado e o número dos que o não tiverem feito (art. 5º, § 9º).

Conforme o art. 5º, § 10 da Lei, antes de ser encerrada a sessão, o Presidente da Mesa do Senado Federal convocará novamente o Congresso Nacional, em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a fim de receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República, na forma do artigo 57, § 3º, III, da Constituição Federal de 1988, na posse do Chefe do Poder Executivo Federal e seu substituto constitucional.

Por força do artigo 7º, aplicam-se subsidiariamente as regras do Regimento Comum do Congresso Nacional (Resolução nº 1, de 11 de agosto de 1970-CN):

• _arts. 22. a 31 para as sessões, arts. 53. a 56 para as sessões solenes;

• _arts. 32. a 35 para a ordem do dia;

• _arts. 36. a 43 para a discussão das matérias;

• _arts. 44, 47 a 50, para a votação;

• _arts. 60. a 67 para a posse do Presidente e Vice-Presidente (arts. 57. a 59, no que couber);

• -arts. 144. a 152 como disposições gerais.