O ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto.

Introdução

            Em abril de 2004, escrevi sobre a importação de bens para uso próprio por pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, defendendo que a Emenda Constitucional n.º 33, de 11 de dezembro de 2001 (EC n.º 33/2001), não deveria alterar o entendimento até então prevalecente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) ^[01] e no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o imposto estadual não incidia em tais atividades. O artigo referenciado logrou publicação em vários sites especializados, entre outros, no www.jus.com.br (Jus Navigandi), www.fiscosoft.com.br (Fiscosoft), www.tributario.net (Tributário.Net) e www.sosa.com.br (Sosa – Aduana e Comércio Exterior).

            Quando escrevi as linhas a que me referi acima, parecia estar tratando de uma tese meramente acadêmica, vez que a alteração do texto constitucional pela EC n.º 33/2001 indicava ter sido feita propositadamente para abrir uma permissão para a cobrança do ICMS do importador, pessoa física ou jurídica, não contribuinte do imposto.

O impacto da EC n.º 33/2001 na estrutura do ICMS

            Convém recordar, para fins didáticos, como ficou o conteúdo do artigo 155, § 2.º, IX, "a", da Constituição Federal, que disciplina a cobrança do ICMS na importação, com a redação atribuída pela EC n.º 33/2001 ^[02], verbis:

            Houve uma evidente tentativa de alargamento na descrição do tipo tributário, acrescentando os vocábulos "bem", "pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto", "qualquer que seja a sua finalidade" e "domicílio". Todavia, conforme detalhado no artigo anterior que escrevi, a EC n.º 33/2001 não afastou os fatos alistados a seguir, que me parecem de difícil refutação e mantém a não incidência do imposto nas importações para uso próprio de pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes: a) o ICMS conserva ínsita a existência de "operações relativas à circulação de mercadorias"; b) o ICMS continua exigindo a feição mercantil para a sua incidência; e, c) o ICMS preserva o princípio da não-cumulatividade como parte de sua matriz.

            Desta feita, pretendo abordar um pouco mais a questão do princípio da não-cumulatividade. Não o conceito do princípio em si, mas a sua relevância dentro da estrutura do ICMS. E o farei em razão da recente notícia vinda da Corte Suprema, dando conta de que o Enunciado da Súmula n.º 660, que havia sido submetido a escrutínio interno pelo Pretório Excelso para fins de alteração, retornou à sua redação original.

Manutenção do Enunciado da Súmula 660 do STF

            Na sessão de julgamento do plenário do STF realizada em 26/11/2003, o Ministro Sepúlveda Pertence sugeriu a alteração do Enunciado da Súmula n.º 660, para que passasse a vigorar nos seguintes termos: "Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto." O Tribunal concordou em reavaliar o assunto e o Diário da Justiça da União (DJU) chegou a publicar uma retificação da aludida redação na edição de 5/8/2004, dando a impressão de que a ressalva temporal havia sido aprovada pela Corte Suprema.

            Contudo, no Informativo do STF n.º 422, de 3 a 7 de abril de 2006 (paginação interna de 12 de abril de 2006), foi publicado o seguinte informe, ipsis litteris:

            Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária de 26.11.2003, ter recusado a proposta de alteração da Súmula 660, constante do Adendo nº 7, foi republicado o respectivo enunciado nos Diários da Justiça dos dias 28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com o teor aprovado na sessão plenária de 24.9.2003: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto". Fica, portanto, substituída, nesses termos, a notícia veiculada pelo Informativo 331 quanto ao referido verbete." – negrito e itálico do original.

            Restou esclarecido que o Plenário do STF não concordou em alterar o Enunciado da Súmula n.º 660, permanecendo válida a redação original, contundente, e com a qual estou de acordo, dada a sua justeza e melhor adequação ao texto constitucional, verbis:

            Ao analisar os dois precedentes que motivaram o enunciado supra (RE n.º 203.075-9/DF e RE n.º 185.789-7/SP), os vários Ministros do STF destacaram e repetiram a importância de o importador ser contribuinte do ICMS para permitir a sua incidência.

            Em outras palavras, a incidência do ICMS na importação está condicionada, entre outras razões, à necessidade de se observar a condição mercantilista do importador, de modo a possibilitar que o princípio da não-cumulatividade seja efetivado.

Princípio da não-cumulatividade como parte da estrutura do ICMS

            Cabe rememorar o professor e mestre José Eduardo Soares de Melo, que ao analisar a estrutura do ICMS prevista no artigo 155, II, da Carta Magna ^[03], pontifica: "Os diversos elementos integrantes da regra-matriz de incidência do ICMS, devem ser analisados e aplicados de modo coerente, e harmônico, para poder se encontrar a essência tributária; em especial a materialidade de sua hipótese de incidência" ^[04].

            E é exatamente este o procedimento a ser adotado na análise do princípio da não-cumulatividade como parte integrante da estrutura do ICMS. É certo. Seria totalmente incoerente, e porque não dizer, inconstitucional, pretender fazer incidir o imposto na importação para uso próprio realizada por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto. Se fossem obrigadas a pagar o ICMS, tais pessoas ficariam impossibilitadas de compensá-lo em futuras operações, posto que inexistem outras etapas em razão da ausência de circulação, violando o princípio da não-cumulatividade do ICMS ^[05].

            O Ministro Maurício Corrêa no voto condutor do acórdão proferido no RE n.º 203.075-9/DF, registrou com acerto: "Observo, ainda, a impossibilidade de se exigir o pagamento do ICMS na importação de bem por pessoa física, dado que, não havendo circulação de mercadoria, não há como se lhe aplicar o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, pois somente ao comerciante é assegurada a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (grifos do original).

            O doutrinador José Eduardo Soares de Melo ^[06], parafraseando Ataliba e Cleber Giardino ^[07], resume bem como deve ser considerado o princípio da não-cumulatividade do ICMS ao dizer: "A cláusula da ‘não-cumulatividade’ não consubstancia mera norma programática, nem traduz recomendação, sequer apresenta cunho didático ou ilustrativo, caracterizando, na realidade ‘diretriz constitucional imperativa’. Trata-se de uma autêntica obrigação a ser cumprida tanto pelo poder público, como pelo contribuinte".

            E parece que o STF caminha na direção da autorizada lição de José Eduardo Soares de Melo, o que talvez permita concluir que ao julgar um caso de importação de bens para uso próprio por pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, mesmo tendo fato gerador após a EC n.º 33/2001, o STF poderá aplicar o Enunciado da Súmula n.º 660, na sua redação restaurada, para afastar a incidência do imposto estadual.

            Recentemente a Corte Suprema deu sinais neste sentido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 255.682-3/RS, em que figurou como relator o Ministro Carlos Velloso. O caso foi apreciado pela 2.ª Turma e o acórdão somente foi publicado no DJU de 10/2/2006 em razão do pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, que em voto-vista acompanhou o relator. Eis o teor da ementa:

            Apesar de o precedente trazido à baila versar sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, na importação de um carro por uma pessoa física não comerciante, nem empresário, para uso próprio, salta aos olhos a aplicação do princípio da não-cumulatividade como fundamento principal, senão único, para coibir a tributação. In casu, o princípio da não-cumulatividade do IPI encontra-se fundamentado no artigo 153, IV, § 3.º, II, da Constituição Federal, onde se lê:

            Para fins comparativos, relembre-se que o princípio da não-cumulatividade do ICMS encontra-se disciplinado no artigo 155, II, § 2.º, I, da Constituição Federal (vide transcrição do texto na nota de rodapé n.º 5), cujo teor semântico é exatamente o mesmo do artigo 153, IV, § 3.º, II, da Constituição Federal, transcrito acima, aplicável ao IPI.

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            É verdade que o acórdão em análise ressalva o aspecto temporal da EC n.º 33/2001, porém, não no sentido de que tenha havido alguma alteração no regime jurídico do ICMS, posto que tal aspecto não foi alcançado pela norma constitucional derivada.

            Digno de nota são as observações que fundamentaram o voto-vista, da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhou o relator e seus demais pares, verbis:

            E mais adiante, o Ministro Joaquim Barbosa arremata com precisão:

            É esta precisamente a situação do ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, quando o produto for destinado para uso próprio; também aqui, a Constituição Federal veda a cumulatividade do tributo. Acentue-se que as pequenas nuanças onde o ICMS e o IPI diferem, militam a favor da defesa ainda mais veemente da tese ora esboçada, afinal, o IPI é tributo regulador, controlado pelo Poder Executivo, cujas alíquotas e base de cálculo oscilam ao sabor das alterações do mercado, enquanto o ICMS é tributo com estrutura definida em lei. Assim, o princípio da não-cumulatividade do ICMS deve ser aplicado com acentuado rigor.

            De todo modo, resta aguardar que o tema seja suscitado em relação a um fato gerador pós-EC n.º 33/2001, a fim de que o plenário do STF tenha a oportunidade de rediscutir a matéria e, espera-se, ratificar a posição defendida nestas breves linhas.

Conclusão

            Portanto, em conclusão, reafirma-se que as importações de bens realizadas para uso próprio por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes habituais do ICMS, não estão sujeitas ao imposto estadual, neste contexto, por acarretar direta e inequívoca violação ao princípio da não-cumulatividade esculpido no artigo 155, II, da Constituição Federal, sendo realmente o caso de se manter, como anunciou o Informativo do STF n.º 422, a redação original do Enunciado da Súmula n.º 660 da Corte Suprema, que é sempre bom repetir, para fins de fixação: "não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto".

            E de resto, como assentou o Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 255.682-3-AgR/RS, já citado, que embora versasse sobre IPI, empresta fundamentos ao ICMS, "tem-se, aqui, o denominado ‘argumento a pari, que estende o preceito formulado para um caso às hipóteses iguais, ou fundamentos semelhantes: ubi eadem ratio...’ (Carlos Maximiliano, ‘Hermenêutica e aplicação do Direito’, Forense, 10.ª ed., 1988, pág. 245). Ora, onde existe a mesma razão, prevalece a mesma regra de Direito: ‘ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio’." – os grifos integram o original.

            É este o sentir dos fatos, sempre sujeito, como digo, ao escrutínio dos doutos.

Notas