Natureza jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização...

1. INTRODUÇÃO

A definição da natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional encontra-se ainda em uma zona cinzenta, o que, muitas vezes, se torna obstáculo para a atuação destas entidades no âmbito do judiciário.

Embora os Tribunais Superiores possuam entendimento pacificado sobre a natureza autárquica destas entidades, muitos magistrados, principalmente de 1ª instância, encontram dificuldade em caracterizá-las corretamente, fazendo uma verdadeira confusão com os dispositivos da Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, sem observar que o art. 58 (ressalvado o §3º) foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN 1717.

A importância de identificar a natureza jurídica dos conselhos está no fato de ser o primeiro passo para compreender as funções e as normas que disciplinam a atuação dessas entidades, que são responsáveis pela supervisão de relevantes atividades, interferindo na vida de toda a sociedade.

2 EVOLUÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

Os conselhos e ordens de fiscalização profissional são pessoas jurídicas, sendo, portanto, sujeitos de direitos e obrigações.

A partir da década de 30 o Estado passou a ter maior interferência na fiscalização do exercício profissional. Na Constituição de 1891 havia previsão do livre exercício profissional. Já na Carta Magna de 1934, o livre exercício de qualquer profissão estava condicionado à capacidade técnica e outras que a lei estabelecesse, ditadas pelo interesse público.

O Estado passou a delegar sua função de fiscalizar o exercício profissional, pela descentralização de seu poder, criando pessoas jurídicas para exercer tal função. Tais pessoas jurídicas, criadas por lei, eram consideradas como de direito público, com capacidade administrativa, denominadas por uns autarquias, por outros quase autarquias.

Com o fenômeno da "autarquização", ocorrido após 1930, foi-se firmando o entendimento de que tais entidades eram autarquias corporativas, ressalvando a Ordem dos Advogados do Brasil.

Após a promulgação da Constituição de 1988, não ocorreu alteração, a princípio, na natureza jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional, sendo que a jurisprudência continuava seguindo o entendimento, já pacificado, de que tais entidades eram consideradas autarquias.

Não restavam dúvidas de que eram entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, instituídas por lei, com autonomia administrativa e financeira, sujeitas ao controle do Estado.

Entretanto a Medida Provisória 1549, de 09 de outubro de 1997, em sua 35ª reedição, atribui nova configuração para as entidades de fiscalização profissional. Após diversas outras reedições, tal medida provisória foi convertida na Lei 9.649 de 27 de maio de 1998.

O art. 58[1] do referido diploma legal atribui personalidade de direito privado aos conselhos e ordens de fiscalização profissional, excluindo-os da Administração Pública Indireta, além de excluir qualquer vínculo com a Administração Pública Direta.

Como já mencionado anteriormente, a Medida Provisória 1549 foi reeditada várias vezes, contudo, sua primeira versão, sob o numero 752, de 02 de dezembro de 1994, não tratava das entidades de fiscalização profissional.

A ordem cronológica das reedições, a partir da abordagem do assunto, até sua conversão em lei, é a seguinte: MP 1549-35, de 09/07/1997, MP 1549-36, de 06/11/1997, MP 1549-37, de 04/12/1997, MP 1549-38, de 31/12/1997, MP 1549-39, de 29/01/1998, MP 1549-40, de 26/02/1998, MP 1642-41, de 13/03/1998, e MP 1651-42, de 04/04/1998. Em 27 de maio de 1998 a Medida Provisória foi convertida na Lei 9649.

O art. 58 da Medida Provisória 1549-36[2] retirou das entidades de fiscalização profissional a capacidade de fixar as suas contribuições, ocorrendo também alterações significantes na redação do caput do artigo.

A reedição deste artigo[3], de número 41 (MP 1642-41), apresentou alterações substanciais, reatribuindo às entidades de fiscalização o poder de fixar as anuidades, sendo que os créditos por eles constituídos seriam considerados como título executivo extrajudicial.

Além disso, esta reedição conferiu aos conselhos e ordens de fiscalização profissional imunidade tributária em relação aos seus bens, renda e serviços. A partir desta reedição, a Justiça Federal se tornou o foro competente para dirimir quaisquer controvérsias que envolvam tais entidades, em se tratando dos serviços a elas delegados.

Em 27 de maio de 1998, a Medida Provisória 1651-42 foi convertida na Lei 9649. [4]A nova redação não trouxe muitas alterações em relação à Medida Provisória 1642-41, contudo, podemos verificar a intenção absurda, em todas as redações, em retirar a característica de autarquia dos conselhos de fiscalização profissional, submetendo-os às regras de direito privado.

O texto da Lei 9649/98 apresenta claramente sua inconstitucionalidade, uma vez que retira dos entes de fiscalização a característica de autarquias, afirmando que são entes dotados de personalidade jurídica de direito privado.

Em contrapartida, apesar de afirmar que são dotados de personalidade jurídica de direito privado, o legislador atribui a estas entidades algumas características que são próprias da Administração Pública.

O poder de fiscalizar emana do poder de polícia e requer para seu exercício discricionariedade, coercibilidade e auto-exocutoriedade, além de implicar em restrições de direitos individuas em favor da coletividade.

Desta forma, a Lei 9.649/1998 permitiu que pessoas jurídicas de direito privado pudessem interferir no direito individual em favor dos interesses coletivos, além de permitir que o poder de polícia fosse delegado.

O § 6º do art. 58 concedeu às entidades de fiscalização profissional "imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços". Contudo, não cabe ao legislador ordinário atribuir tal imunidade, apenas sob a alegação da natureza pública dos serviços, à pessoa jurídica de direito privado, uma vez que a imunidade é concedida entre as esferas de governo e suas descentralizações imediatas, que seriam as autarquias e fundações públicas.

Outra discrepância na Lei 9.649/98 é o §8º do art. 58, que prevê a competência da Justiça Federal para analisar as lides que envolvam as entidades de fiscalização profissional, quando estiverem no exercício de serviços a elas delegados. A competência da Justiça Federal está prevista no art. 109[5] da Constituição Federal. Com a caracterização das entidades de fiscalização profissional como pessoas jurídicas de direito privado, a competência para julgar as ações que as envolvam é flagrantemente inconstitucional.

Não restam dúvidas que cabe à Justiça Federal, como expressamente determina o texto constitucional, julgar as causas em que sejam partes à União Federal, autarquias, fundações e empresas públicas, não podendo se estender às pessoas jurídicas de direito privado.

Além disso, as ações de Execução Fiscal que estivessem em trâmite deveriam ser extintas sem julgamento do mérito a partir da vigência da lei, mas que só podem propor tal ação a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e respectivas autarquias, conforme apregoa o art. 1º da Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980.

O Partido Comunista do Brasil (PC do B), o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT), propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 58 da Medida Provisória 1549-39, de 06 de novembro de 1997, diante de todas as visíveis inconstitucionalidades contidas em tal dispositivo legal, alegando violação dos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, 22, XVI, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal.

O Sr, Ministro relator Sydney Sanches assim proferiu seu voto:

não me parece possível, a um primeiro exame, em face de nosso ordenamento constitucional, (...), a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais.

Dessa forma, o Ministro relator julgou procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do art. 58 caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º da Lei 9.649/98.

A Ação Direita de Inconstitucionalidade restou-se prejudicada no que se refere ao §3º do art. 58 da Lei 9649/98, uma vez que o texto do art. 39 foi modificado pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.

3 NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

A partir da publicação da decisão da ADIN 1717, em 22 de abril de 2003, os conselhos e ordens de fiscalização profissional retomaram seu papel de pessoas jurídicas de direito público, frutos da descentralização da Administração Pública e integrantes desta, considerados como autarquias.

Autarquias são entidades constituídas para execução de atividades inerentes ao Estado. Podemos dizer que são extensão do Estado, vez que este delega funções para serem executadas por aquelas, funções que deveriam ser executadas pelo próprio Estado. São as auxiliares mediatas.

As autarquias possuem alguns privilégios que visam assegurar um melhor desempenho de suas funções tais como: imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; prescrição qüinqüenal de suas dívidas, salvo disposição diversa de lei especial; execução fiscal de seus créditos; direito de regresso contra seus servidores; impenhorabilidade de seus bens e rendas; prazo em quádruplo para responder e em dobro para recorrer; proteção de seus bens contra usucapião.

As autarquias corporativas são aquelas que foram instituídas com a finalidade de organizar e fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas.

Os conselhos de fiscalização profissional se enquadram dentro desta classificação, possuindo algumas peculiaridades como bem ensina Anadyr de Mendonça Rodrigues (1999, p. 5):

as características fundamentais dessas entidades diferem das demais porque possuem peculiaridades uma vez que além de personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar as atividades de fiscalização do exercício profissional, não se acham sob o controle político do Estado pois, não possuem os nomes de seus administradores aprovados pelo poder competente, nem se submetem ao controle administrativo através da supervisão ministerial, e muito menos dependem de controle financeiro, de vez que são custeadas com recursos obtidos das contribuições de seus filiados, não auferindo qualquer subvenção ou dotação orçamentária dos cofres de qualquer das pessoas jurídicas de capacidade política do Estado.

Os conselhos e ordens de fiscalização profissional são autarquias corporativas, dotadas da função de fiscalizar os membros de determinadas categorias profissionais na defesa da sociedade, possuindo natureza jurídica de direito público.

4 FUNÇÃO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

Cabe à União a fiscalização das profissões, contudo esta delega tal função às entidades de fiscalização por meio de lei federal. O artigo 21 de nossa Constituição Federal dispõe sobre a competência da União para "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho".[6] Inspeção aqui deve ser considerada em sentido amplo[7]. A competência estabelecida no art. 21, XXIV, é delegada às entidades de fiscalização do exercício profissional.

Nos dizeres de Odete Medauar (1999, p. 28), são "a chamada polícia das profissões, que originariamente caberia ao poder público, é, assim, delegada aos conselhos profissionais, que, nessa matéria, exercem atribuições típicas do poder público".

Possuem finalidade de disciplinar e fiscalizar, não só sob o aspecto normativo, mas também punitivo, o exercício das profissões regulamentadas, zelando pela ética no exercício destas.

Exercem poder de polícia administrativa sobre os membros de determinada categoria profissional, apurando situações contrárias às normas, aplicando, se necessário, a penalidade cabível.

Cabe a estas entidades, além de defender a sociedade, impedir que ocorra o exercício ilegal da profissão, tanto por aquele que possua habilitação, mas não segue a conduta estabelecida, tanto para o leigo que exerce alguma profissão cujo exercício dependa de habilitação.

Os conselhos e ordens não se prestam, de forma alguma, à defesa de classe, nem dos interesses profissionais, uma vez que zelam pelo interesse social. Além do mais, tais funções cabem ao sindicato.

Devemos, no entanto, fazer uma ressalva em relação à Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, em seu art. 44[8], dispõe sobre a finalidade desta entidade, atribuindo-lhe função de fiscalização do exercício profissional e de promover interesses da classe.

Importante salientar que mesmo que a OAB exerça função dúplice, estas funções co-existem, não se excluem, sendo, portanto, função de todos os conselhos e ordens de fiscalização profissional atuar na inspeção do exercício das profissões, defendendo o interesse coletivo.

5 CONCLUSÃO

Apesar da escassez doutrinária concernente ao assunto, verificamos que a natureza jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional não pode ser outra senão a de direito público.

Para realizar função delegada pelo Estado de forma satisfatória e eficaz, devem, sem sombra de dúvidas, adotar o formato de autarquias, com as características próprias deste instituto, como imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; prescrição qüinqüenal de suas dívidas; execução fiscal de seus créditos; impenhorabilidade de seus bens e rendas; prazo em quádruplo para responder e em dobro para recorrer, entre outras.

A palavra final sobre o assunto foi dada pelo Supremo Tribunal Federal na decisão da ADIN 1717, que considerou a Lei 9649/98 inconstitucional, ressalvado o §3º, eliminando as tentativas de vestir as entidades de fiscalização profissional com roupagem de direito privado, o que dificultaria o exercício de suas atribuições e prejudicaria sobremaneira a coletividade.

NOTAS

1. Art 58. Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, instituídos por lei, datados de personalidade jurídica de direito privado e forma federativa, prestam atividades de serviço público.

1º A organização, e a estrutura e o funcionamento dos conselhos serão regulados mediante decisão da assembléia geral da respectiva categoria profissional, ficando vedados o estabelecimento de vínculo com a Administração Pública ou qualquer forma de intervenção por parte do Poder Público.

2º Os empregados dos conselhos de fiscalização serão regidos pela legislação trabalhista.

3º Constituirão receitas dos conselhos as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, fixadas pela assembléia geral, bem como multas, taxas e emolumentos estabelecidos em lei.

4º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos será realizado exclusivamente pelos seus órgãos internos de controle.

5º Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de sessenta dias, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

2. Art 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

1º A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do Conselho Federal da respectiva profissão.

2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, ficam autorizados a cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como taxas e emolumentos instituídos em lei.

5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão.

6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de noventa dias, contados a partir de 7 de novembro de 1997, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

3. Art 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

1º A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão.

2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados, personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas ficam autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização, de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão.

6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

7º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

8º Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

4. Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

§ 1° A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

§ 2° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§ 3° Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

§ 4° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizadas a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

§ 5° O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

§ 6° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

§ 7° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

§ 8° Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

§ 9° O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994

5. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

6. Constituição Federal, art. 21, XXIV.

7. Dicionário Houaiss. s.f. (a1749 cf. JM3) 1 ato ou efeito de inspecionar; exame, vistoria, inspecionamento <proceder a uma i. nos bares e lanchonetes> 2 ato ou efeito de fiscalizar; fiscalização, supervisão, observação <ele faz i. no aeroporto> 3 exame feito por inspetor(es) <i. das escolas> 4 m.q. inspetoria (´repartição´ e ´cargo´) Dicionário Houaiss.

8. Art. 44 A ordem dos Advogados do Brasil _OAB, serviço público dotado de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I- defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direito humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração a justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II- promover, com exclusividade, a representação, a defesa, seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

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