RESUMO
Desídia é um termo jurídico indeterminado tanto no Direito do Trabalho quanto no Direito Administrativo. A determinação do seu conteúdo jurídico necessita da teoria do Direito Penal. O tipo desídia possui dois componentes objetivos (o descumprimento de uma obrigação e um prejuízo), um componente subjetivo (a intenção de eliminar ou diminuir o esforço) e um componente normativo (a confiança, na relação de emprego, ou a proporcionalidade, no serviço público). A desídia do empregado possui duas modalidades: geral e excepcional. A desídia do servidor possui uma modalidade adicional, intermediária.
INTRODUÇÃO
A desídia, como situação fática, é reprovada pela sociedade, tanto nas relações de emprego quanto no serviço público. O meio que a sociedade dispõe para coibir essa conduta danosa é o Direito, pelo instrumento da demissão (justa causa). Contudo, observa-se que este instrumento é utilizado com certa parcimônia, devido ao seu alto grau de indeterminação jurídica. A Ciência do Direito ainda não forneceu aos seus operadores os recursos necessários à utilização segura e pacífica deste importante recurso.
A desídia do servidor público, no âmbito jurídico, encontra-se na turbulenta fronteira entre o Direito do Trabalho, o Direito Administrativo e o Direito Penal. Somente utilizando os fundamentos destes três ramos do Direito é que se pode determinar a natureza multifacetada da desídia e, daí, determinar o seu conteúdo jurídico.
Estas são as fontes utilizadas neste trabalho para construir um conceito de desídia do servidor público. Inicialmente, buscando o seu conteúdo no âmbito do Direito do Trabalho, que é o berço da desídia. Isso é feito utilizando a rica teoria penal. Depois, transmudando o conceito trabalhista para a ordem administrativa, adequando-o aos princípios próprios da administração pública.
1.Desídia nas relações de emprego
1.1.Apresentação Conceitual
A relação de emprego é, no senso comum, aquela existente entre a pessoa que disponibiliza sua capacidade laboral para terceiro (empregado), mediante uma remuneração, e a pessoa que usufrui a capacidade laboral de terceiro (empregador), remunerando seu esforço. Essa relação fática assume um importante papel na sociedade, de forma que a Ciência do Direito possui um ramo específico, o Direito do Trabalho, para estudar sua natureza e um corpo considerável de leis determina os vários fatores de sua existência.
No Direito do Trabalho, essa interação sócio-econômica recebe o nome de relação de trabalho, gênero de relação jurídica que possui vários tipos. Dentre estes está a relação de emprego, que é a prestação de trabalho feita por pessoa física, caracterizada pela pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade (DELGADO, 2003, p. 288).
Segundo a doutrina majoritária [01], a relação de emprego possui natureza jurídica de contrato, chamado contrato de trabalho, pelo qual várias obrigações são mutuamente estabelecidas entre o empregador e o empregado. Essas obrigações não são apenas aquelas contidas no documento contratual, pois a estas se agregam todas as obrigações legais contidas na legislação trabalhista, em que se destaca a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dedica seu Título IV, com nove capítulos, a este tema.
Analisando o conjunto das obrigações do empregado perante o empregador, a ciência jurídica identificou o que se chama poder empregatício, conforme a lição de Maurício Godinho Delgado (2003, p. 624):
Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços.
Assim, as obrigações inerentes ao contrato de trabalho dão ao empregador uma série de prerrogativas sobre o empregado, para garantir o bom funcionamento de seu empreendimento. Esse poder empregatício possui alguns compartimentos, dos quais cabe destaque neste estudo o poder disciplinar.
Poder disciplinar é a prerrogativa atribuída ao empregador que lhe permite impor ao empregado uma penalidade, quando este comete uma infração. Dessa forma, o poder disciplinar é sustentado por três pilares: as obrigações oriundas do contrato de trabalho, as infrações passíveis de cometimento pelo empregado e as sanções oponíveis ao empregado faltoso.
A doutrina justrabalhista pátria, bem como a jurisprudência, aceita três tipos de sanção disciplinar: advertência, suspensão do trabalho e rescisão do contrato por justa causa (DELGADO, 2003, p. 661), embora a CLT traga previsão apenas para a rescisão por justa causa (art. 482 e outros) e faça tão somente uma referência indireta para a suspensão do trabalho (art. 474).
O ordenamento jurídico brasileiro não traz uma relação taxativa das condutas dos empregados que podem ser caracterizadas como infração, puníveis com advertência ou suspensão, restando o critério genérico pelo qual infração é toda conduta que, por sua natureza ou circunstância, seja prejudicial à confiança entre patrão e empregado, essencial à conservação do vínculo empregatício.
No caso da rescisão por justa causa, a CLT traz uma lista das condutas passíveis de aplicação dessa penalidade (art. 482). Contudo, diferentemente da maioria dos tipos penais, o assinalamento dessas infrações trabalhistas dá-se, muitas vezes, com a utilização de termos juridicamente indeterminados, ou seja, cujo significado jurídico somente pode ser encontrado após um esforço de construção, para o qual se utilizam as diversas fontes do Direito.
Este é o caso da alínea e do referido artigo 482, que prevê como justa causa para a rescisão do contrato de trabalho a "desídia no desempenho das respectivas funções". Encontrar o conteúdo jurídico do termo desídia é a tarefa inevitável de todo aquele que é incumbido de analisar a aplicabilidade dessa sanção trabalhista. Os grandes doutrinadores justrabalhistas já manifestaram sua contribuição, das quais, algumas estão transcritas a seguir:
Desídia (e). É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência; costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencerá a outra das justas causas. (CARRION, 1995, p. 364)
O empregado labora com desídia no desempenho de suas funções quando o faz com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia pode também ser considerada um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. (MARTINS, 2003, p. 358)
Trata-se de tipo jurídico que remete à idéia de trabalhador negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações contratuais. (DELGADO, 2003, 1184)
Embora ilustrativas, essas descrições são pouco úteis para a fixação do conteúdo jurídico do termo desídia, uma vez que apenas fazem uma equiparação deste com outros termos igualmente indeterminados, como "desleixo" ou "relapso". Contudo, algo já fica claro: a desídia não tem natureza dolosa.
Diante da dificuldade de se determinar o significado de um termo, é comum se aplicar uma técnica constituída de dois procedimentos: a exclusão e a aproximação, ou seja, quando não é fácil determinar "o que é", pode-se buscar determinar "o que não é" e "o que parece ser". É inegável a utilidade dessa técnica para a compreensão de um termo, porém, o resultado oriundo dessas operações não é suficiente para a utilização no Direito, quando o termo investigado é a representação de uma infração a ser sancionada.
Assim, sabe-se que a desídia está associada ao desleixo, à negligência e sabe-se que a desídia não é conduta dolosa, mas um esforço maior deve ser feito para determinar o seu conteúdo jurídico.
1.2.O Conteúdo Jurídico da Desídia
A desídia, inquestionavelmente, está associada à preguiça e à indolência, este é o seu conteúdo gramatical. Mas a dificuldade de se determinar o seu conteúdo jurídico corresponde à dificuldade de se classificar a preguiça e a indolência nas categorias jurídicas. Para contornar tal problema, deve-se buscar o conteúdo jurídico do termo desídia aplicando-se as técnicas jurídicas, evitando-se as técnicas tão somente gramaticais. Para isso, a consolidada teoria do Direito Penal será útil.
Damásio E. de Jesus (1999, p. 275), quando leciona sobre a teoria do tipo, esclarece que o tipo tem três categorias de elementos: os elementos objetivos "são os que se referem à materialidade da infração penal, no que concerne à forma de execução, tempo, lugar etc. São também chamados descritivos". Os elementos subjetivos são "referentes ao estado anímico do sujeito: ao fim colimado pelo agente, à sua intenção, ao intuito que o encoraja na execução do fato". Os elementos normativos são aqueles "que exigem, para a sua ocorrência, um juízo de valor dentro do próprio campo da tipicidade". E prossegue esse autor:
Os elementos normativos do tipo podem apresentar-se sob a forma de franca referência ao injusto (‘indevidamente’, ‘sem justa causa’, ‘sem as formalidades legais’), sob a forma de termos jurídicos (‘documento’, ‘função pública’, ‘funcionário’) ou extrajurídicos (‘mulher honesta’, ‘dignidade’, ‘decoro’, ‘saúde’, ‘moléstia’).
Na busca dos elementos constitutivos da desídia, a obra do doutrinador trabalhista Carlos de Bonhomme S. W. (1943, p. 204) é de grande ajuda. Em dois parágrafos, esse autor sintetiza os elementos desse tipo sancionador:
É demasiado vulgar a conduta dos que procuram diminuir o contingente de trabalho praticando o que vulgarmente é denominado fazer cêra, isto é, fingir que trabalha, iludir a fiscalização dos respectivos chefes, fraudando a prestação a que o trabalhador se obriga pelo contrato de trabalho.
Pressupõe, pois, uma atividade maliciosa do agente e que tem reflexos no rendimento do trabalho e, por sua vez, como conseqüência, na economia da empresa.
O primeiro elemento objetivo que se pode extrair dessa definição é deixar de cumprir, injustificadamente, as obrigações oriundas do contrato de trabalho. Deixar de cumprir uma obrigação pode ocorrer pela ausência do ato necessário ao seu cumprimento ou pela prática desse ato de forma insuficiente, defeituosa ou excessiva. Ademais, essa falta deve ser injustificada, o que exclui do tipo uma situação anormal do trabalhador, como uma patologia ou a execução de uma tarefa para a qual não foi contratado ou habilitado. Pelo mesmo motivo, exclui-se a situação em que o trabalhador comporta-se conforme um hábito estabelecido, que lhe dê a aparência de legitimidade. Por fim, exclui-se do tipo o trabalhador que não está capacitado para exercer aquelas atividades, por razões fisiológicas ou intelectuais. Ainda citando Carlos de Bonhomme (1943, p. 205): "Não se pode exigir de um trabalhador, mal remunerado e por isso mal nutrido, a atividade diligente de um homem sadio e bem compensado".
O segundo elemento objetivo presente é reduzir a quantidade ou a qualidade do fruto de seu trabalho, afetando negativamente a economia da empresa. Assim, a conduta deve ter um resultado [02]. A racionalização do trabalho, conforme as técnicas de produção e administração, tem como um de seus elementos a mão-de-obra. A cada trabalhador atribui-se um custo e uma produtividade. A queda da produtividade de um trabalhador desequilibra as equações econômicas, causando prejuízo para a empresa. Também a diminuição da qualidade do produto ou serviço coloca a empresa em situação de desvantagem perante a concorrência dos mercados. Por fim, a conduta do empregado pode significar um prejuízo imediato para a empresa, como a destruição de uma máquina ou a diminuição de sua vida útil.
O conceito supracitado traz um elemento subjetivo, que é a finalidade de eliminar ou diminuir a sua carga de trabalho. Portanto, o trabalhador age de forma consciente, com uma finalidade clara. Contudo, isso não autoriza a classificação da desídia como infração dolosa, uma vez que há uma divergência entre o resultado necessário da infração, a redução da capacidade econômica da empresa, e a finalidade do agente, a mitigação de sua carga de trabalho. Assim, melhor classificação da desídia seria a de uma infração com culpa, que pode ser inconsciente ou, quando muito, consciente.
Ao lecionar sobre a teoria do crime culposo, Damásio E. de Jesus (1999, p. 299) ensina que a culpa pode ser inconsciente ou consciente. Assim fala sobre a culpa inconsciente:
Na culpa inconsciente, o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia.
E assim fala sobre a culpa consciente:
Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. É também chamada culpa com previsão. (...) A culpa consciente se diferencia do dolo eventual. Neste, o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não querer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerado ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não produção.
Devem estar presentes, na culpa consciente, dentre outros requisitos comuns: 1.º) vontade dirigida a um comportamento que nada tem com a produção do resultado ocorrido. (...) 2.º) crença sincera de que o evento não ocorra em face de sua habilidade ou interferência de circunstância impeditiva, ou excesso de confiança.
Assim, prevendo ou não o prejuízo para a empresa, a conduta do empregado pode ser caracterizada como desídia se o resultado desejado seja, tão somente, a eliminação ou redução de sua carga de trabalho. Caso o empregado também deseje a concretização do referido prejuízo, sua conduta ultrapassa o limite da desídia, melhor sendo caracterizado como improbidade.
Considerando as idéias aqui expostas, pode-se conceituar a desídia como a conduta do empregado em deixar de cumprir, injustificadamente, as obrigações oriundas do contrato de trabalho com a finalidade de eliminar ou diminuir a sua carga de trabalho, reduzindo a quantidade ou a qualidade de sua produção, afetando negativamente a economia da empresa.
1.3.Caracterização da Desídia do Empregado
O conceito aqui apresentado parece ser suficiente para revelar a dimensão normativa da desídia. Contudo, segundo a lição de Miguel Reale (1998, p. 64), o Direito possui três dimensões que se complementam: a normativa, a fática e a axiológica. Os fatos estão no mundo e a sua ligação com a norma é a tarefa de quem aplica o Direito, pois é certo que alguns fatos típicos, segundo a hipótese normativa, não são suficientes para concretizar o Direito. Cabe ao aplicador revelar a realidade, conforme os valores atuais da sociedade, sedimentados nos princípios jurídicos. O princípio da confiança entre patrão e empregado e o princípio da imediaticidade da punição têm papel central na caracterização da desídia.
A confiança entre patrão e empregado é um dos pilares da relação de emprego. Sob essa ótica, dar emprego seria confiar a terceiro o seu patrimônio, para que este produza mais riquezas e seja remunerado por isso. Portanto, se não há confiança, não pode haver a relação de emprego.
Assim, para um único fato caracterizar a desídia é necessário que este seja suficiente para romper a confiança entre patrão e empregado. Por exemplos, quando o prejuízo causado é de grande monta e quando coloca em risco a própria existência da empresa.
Não é todo fato prejudicial à empresa que tem o condão de romper a referida relação de confiança. Contudo, a ocorrência de vários atos prejudiciais, em seqüência, cada um bem identificado e progressivamente sinalizado, quando de sua ocorrência, autoriza a inferência da perpetuação dos prejuízos, pela continuação dos atos danosos, e a caracterização da desídia.
Portanto, no Direito do Trabalho, a regra é que a desídia seja aplicada apenas quando o empregado já sofreu uma seqüência gradual e pedagógica de sanções disciplinares (advertência oral, advertência escrita e suspensões progressivas), sendo a aplicação da desídia por um único ato uma exceção.
Nesse contexto, é importante relembrar que o poder empregatício, supracitado, inclui o poder fiscalizador e o poder disciplinador. O primeiro permite que o empregador tome conhecimento dos fatos ocorridos na atividade laborativa e o segundo permite que o empregador aplique sanções aos empregados. Assim, se o empregador toma conhecimento de um fato prejudicial à empresa e não aplica, imediatamente, a devida sanção disciplinar ao responsável presume-se que o empregador o perdoou tacitamente, não podendo, posteriormente, acusá-lo de desidioso por aquele fato.
Sendo assim, em regra, a desídia é caracterizada por uma seqüência de fatos prejudiciais à empresa, cada qual devidamente sancionado, em um crescente de gravidade, até que a confiança entre empregador e empregado não possa mais ser recuperada. Contudo, excepcionalmente, a desídia pode ser caracterizada por um único fato, desde que cause grande prejuízo e rompa definitivamente a relação de confiança entre empregador e empregado.
2.Desídia do servidor público
A conduta desidiosa não está restrita às relações de emprego. Também no serviço público ela pode existir. De fato, para muitos, a imagem do servidor público é a própria desídia: o desinteresse pelo trabalho, a impontualidade, a prioridade dos interesses pessoais em detrimento da qualidade do serviço etc.
O Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990) proíbe a conduta desidiosa (art. 117, XV) e reserva-lhe a pena capital, a demissão (art. 132, XIII), semelhantemente ao que ocorre nos estatutos dos servidores dos outros entes federados.
Aqui, também, o termo desídia carece de determinação jurídica, e os doutrinadores administrativistas pátrios seguem a mesma vereda utilizada pelos justrabalhistas, no esforço de determinar o seu conteúdo, como se vê nos seguintes excertos:
Desídia é ação contrária à de diligência, de bom desempenho, de zelo que, por sua vez, constituem requisitos justificadores da presença do servidor público, no serviço. É sinônimo de negligência, relaxamento, descaso e incúria. (GUIMARÃES, 1998, p. 33)
Em sentido corrente, segundo os léxicos, o termo desídia significa incúria, negligência, desleixo, descaso, indolência, inércia, preguiça, etc. De efeito, infere-se que procede de modo desidioso o servidor público que desenvolve a sua função com negligência, desleixo e incúria. (COSTA, 2004, p. 397)
Desídia, em sentido técnico, está interligado ao desleixo, à desatenção, à indolência com que o servidor público executa as funções que lhes estão afetas. (MATTOS, 2006, p. 573)
Tal semelhança se deve ao fato da coincidência entre a conduta desidiosa do empregado e da conduta desidiosa do servidor, o que autoriza a aplicação, no serviço público, do mesmo conceito de desídia construído para a relação de emprego, mutatis mutandis, qual seja:
Desídia é a conduta do servidor público consistente em deixar de cumprir, injustificadamente, as obrigações inerentes ao exercício da função pública, com a finalidade de eliminar ou diminuir a sua carga de trabalho, reduzindo a quantidade ou a qualidade do produto de sua atividade, afetando negativamente a eficiência do serviço público.
O elemento objetivo do tipo, a conduta, e o elemento subjetivo, a intenção, permanecem os mesmos na desídia do empregado e na desídia do servidor. Contudo, o elemento normativo, que exige um juízo de valor, é diferente, uma vez que os princípios que regem o vínculo de trabalho entre patrão e empregado são diferentes dos princípios que regem o vínculo de trabalho entre Estado e servidor.
Como já visto, a relação de emprego é um vínculo entre patrão e empregado, de natureza contratual, que tem como fundamento a confiança. Diferentemente, o serviço público é um vínculo entre Estado e servidor, de natureza estatutária, que tem como fundamento a finalidade pública, em que merece destaque, para o caso em tela, o princípio da eficiência (Constituição Federal, art. 37, caput). Essas diferenças fundamentais imprimem um outro contorno jurídico para a conduta desidiosa do servidor público.
Alguns doutrinadores nacionais já envidaram esforços para encontrar os elementos jurídicos próprios da desídia do servidor público, como se pode ver na lição de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
Não resta dúvida que a desídia decorre de um comportamento rebelde do servidor público, voltado para uma negligência intencional. Esta é a desídia habitual, onde o servidor causa transtornos ao andamento dos serviços, com prejuízos verificados pelo mau desempenho ou pela má vontade. (MATTOS, 2006, p. 573)
E, ainda, na lição de José Armando da Costa:
A objetividade jurídica tutelada pelo tipo é a normalidade do serviço público vislumbrada sob o particular aspecto da intensidade e eficiência das tarefas públicas postas em prática pelo servidor.
Daí por que o elemento material da conduta desidiosa do funcionário se funda na baixa produtividade de suas atribuições e nos eventuais prejuízos causados ao erário. ..
Para a caracterização da proibição disciplinar sub lite não basta, porém, que se constate as conseqüências materiais referidas acima, sendo, também, de rigor que ela resulte de uma conduta voluntária reveladora de negligência, imprudência e imperícia (descaso, incúria, falta de zelo, etc) atribuída ao funcionário. (COSTA, 2004, p. 397)
Porém, este objetivo pode ser melhor alcançado a partir do que já se sabe da desídia no Direito do Trabalho, aplicando-lhe os princípios informadores do Direito Administrativo.
2.1.O Elemento Normativo da Desídia do Servidor Público
Já foi dito que a relação de emprego é pontuada sobre o tecido de uma relação de confiança que, desaparecendo, torna inviável o emprego, de forma que a confiança é o fiel da balança para o juízo de valor necessário para a caracterização da desídia (elemento normativo). Contudo, isso não ocorre no serviço público, no qual se prima pela impessoalidade. O servidor não está vinculado a um patrão, mas sim, ao Estado.
A relação de trabalho do servidor público tem natureza estatutária, em que todos se submetem a um mesmo conjunto de normas, independentemente da vontade. Lembrando que os princípios administrativos vigoram para todo o serviço público, independentemente do regime jurídico do servidor. Mesmo quando este é admitido por contrato de trabalho, as normas administrativas derrogam as leis trabalhistas, transubstanciando o poder empregatício, alterando a forma em que é encontrado nas normas celetistas.
A desídia do empregado afeta uma relação privada, embora esta mereça uma proteção especial do Estado. Por outro lado, a desídia do servidor afeta uma relação pública, de maior potencial lesivo para a sociedade. O poder disciplinar no serviço público não é mais oriundo de um poder empregatício, originado no contrato e, portanto, pessoal. O poder disciplinar do Estado sobre o servidor é oriundo da hierarquia [03], ou seja, da estrutura administrativa objetivamente estabelecida no sistema normativo, a qual os servidores se agregam pelo provimento nos cargos públicos.
O agente público que, ocasionalmente, fará o juízo de valor para apontar ou rejeitar a desídia do servidor, não o fará pelos seus próprios valores, mas pelos valores do Estado, congregados no que se chama finalidade pública e imanentes ao conjunto das normas administrativas, sejam elas regras ou princípios. Nesse contexto, a finalidade pública é o grande objetivo do Estado, o princípio da eficiência é o instrumento que aponta o caminho para esse objetivo e o princípio da proporcionalidade é o instrumento para indicar os obstáculos que devem ser retirados para que se atinja o objetivo estatal.
Conforme a lição de Paulo Bonavides (2001, p. 360), o princípio da proporcionalidade tem três elementos: a adequação, situação em que o meio é capaz de atingir o fim, excluindo o arbítrio; a necessidade, situação em que o meio é o menos gravoso aos interesses do cidadão; e a proporcionalidade em sentido estrito, situação em que o meio é escolhido considerando o conjunto de todos os interesses envolvidos, no caso concreto.
O administrador público tem como fim imediato a prestação de um serviço eficiente. Diante de uma conduta de servidor que prejudica essa eficiência, ele deverá corrigir o problema. Se a conduta do servidor atender aos requisitos objetivos e subjetivos da desídia, o administrador poderá utilizar o meio da demissão do servidor para retornar à eficiência, desde que haja proporcionalidade, ou seja: que a demissão possibilite o retorno da eficiência; que não haja outro meio, menos gravoso, para o retorno da eficiência; e que a demissão atenda melhor ao conjunto dos interesses públicos envolvidos.
A tarefa de fazer juízos de valor fundados em valores que não são os seus próprios é algo difícil e arriscado. Talvez, por isso, a desídia seja uma infração pouco punida no serviço público. Contudo, a condescendência com a desídia coloca em risco a eficiência do serviço público, tão caro para o Estado quanto o lucro é caro para o empregador privado.
2.2.Caracterização da Desídia do Servidor Público
Conforme a definição apresentada, a caracterização da desídia envolve a constatação de dois elementos objetivos, da constatação de um elemento subjetivo e da concretização de um elemento normativo.
O primeiro elemento objetivo a ser constatado é o servidor ter deixado de cumprir, injustificadamente, as obrigações inerentes ao exercício da função pública. Aqui, verifica-se que a desídia é uma infração que absorve outras infrações de menor potencial ofensivo, como a falta de zelo, o descumprimento de norma e a insubordinação. Se os outros elementos da desídia não estiverem presentes, estas infrações poderão ser punidas, residualmente.
O segundo elemento objetivo a ser constatado é reduzir a quantidade ou a qualidade do produto de sua atividade, afetando negativamente a eficiência do serviço público. Assim como a desídia do empregado, a desídia do servidor continua sendo uma infração de resultado, embora este nem sempre possa ser quantificado pela aplicação de uma fórmula baseada na relação custo/produção. O prejuízo causado pela conduta irregular do servidor público manifesta-se, muitas vezes, em valores imateriais, como a credibilidade da instituição perante a sociedade. Porém, não se exclui a possibilidade da conduta do empregado resultar em um prejuízo material imediato para o erário.
O elemento subjetivo da desídia do servidor público é o mesmo da desídia do empregado privado (item 2.2), qual seja, a finalidade de eliminar ou diminuir a sua carga de trabalho.
O elemento normativo é a aplicação do princípio da proporcionalidade para verificar se a caracterização da desídia, e a correspondente aplicação da sanção de demissão, é meio adequado, necessário e proporcional ao fim almejado, que é a manutenção de um serviço público eficiente, conforme já visto no item anterior.
Assim, semelhantemente ao que ocorre nas relações de emprego, a desídia do servidor público pode ser caracterizada nas seguintes situações:
a)o servidor pratica uma seqüência de atos prejudiciais à eficiência do serviço público, cada qual devidamente sancionado, em um crescente de gravidade, até que a demissão seja o meio proporcional para restabelecer a eficiência perdida. Esta é a regra geral.
b)o servidor pratica um único ato que causa grande prejuízo à eficiência do serviço público, de forma que a demissão se torna adequada, necessária e proporcional às circunstâncias. Esta é uma situação excepcional.
Uma terceira situação, também de caráter geral, poderá comportar a tipificação da desídia, conforme exposto a seguir.
2.3.A Inexistência do Perdão Tácito no Serviço Público e a Modalidade Intermediária de Desídia
Como já visto, no Direito do Trabalho, há a figura do perdão tácito, situação em que o patrão toma ciência de uma conduta danosa praticada por um empregado e não aplica, imediatamente, a sanção devida, ficando desautorizado, posteriormente, a utilizar essa conduta contra o empregado.
O perdão tácito não é compatível com a ordem pública e não pode ser alegado nas relações entre servidor e Estado. De fato, a autoridade administrativa que deixa de apurar e punir uma infração disciplinar pode estar cometendo crime de condescendência [04], tipificado no artigo 320 do Código Penal Brasileiro. Isto se deve ao fato do interesse público ser indisponível, com vertentes nos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
Com isso, existe no serviço público uma modalidade de desídia que não é encontrada nas relações de emprego, quando o servidor pratica uma seqüência de atos prejudiciais à eficiência do serviço público, de forma que o conjunto desses atos torna a demissão o meio proporcional para restabelecer a eficiência prejudicada.
Essa modalidade de desídia tem fundamento na continuidade de uma conduta preguiçosa que causa prejuízo e projeta para o futuro a continuidade desse prejuízo. Assim, não é relevante que o servidor tenha sido sancionado pelos atos praticados no passado. Da mesma forma, não é relevante que esses atos tenham sido levados, ao seu tempo, ao conhecimento das autoridades administrativas.
Verifica-se, aqui, uma modalidade intermediária entre as duas anteriormente apresentadas, a geral e a excepcional, com características de uma e de outra. A exigência da ocorrência de vários fatos prejudiciais é oriunda da modalidade geral e a exigência da gravidade do conjunto desses fatos é oriunda da modalidade excepcional.
Mais uma vez, o fiel da balança é a proporcionalidade. É este princípio que conduz a caracterização da desídia pelos seguintes critérios:
a)para um único fato resultar em demissão, este deve ser de grande gravidade (excepcionalidade);
b)para um fato de menor gravidade resultar em demissão, este deve ser antecedido por outros que foram pedagogicamente sancionados (regra geral);
c)para um fato de menor gravidade resultar em demissão, este deve ser antecedido por outros, de forma que o conjunto desses fatos represente grande gravidade.
