O dano moral tem se construído de acordo com o redimensionamento da pluralidade familiar, realçando a proteção aos laços familiares sem prejudicar os conceitos da responsabilidade civil e sem deixar que os fatores sentimentais se sobreponham as presunções normativas. Pois, a indenização pertinente aos casos não é pela infração aos preceitos familiares, mas sim pelos danos causados a partir da conduta ilícita nas relações afetivas.
Para Rui Rosado Aguiar Junior a “obrigação de indenizar é genérica, devendo ser reconhecida sempre que presente seus pressupostos; o direito familiar não tem direito a uma posição privilegiada, ficando exonerado da reparação dos prejuízos que causar; a falta de previsão genérica para o direito de família não impede a incidência, além das regras especificas, aquelas do instituto da responsabilidade civil”
Para aqueles que dizem que nas relações afetivas não cabem indenizações por falta de previsão legal, muitas ações têm sido propostas na justiça brasileira e elas precisam responder aos anseios sociais, uma vez que a ação não busca acalentar o desamor obrigando a pessoa a amar, mas intenciona reparar a lesão deixada por uma conduta ilícita.
Então, não pode negar a apreciação do dano por abandono afetivo, contrariando a premissa da paternidade responsável, onde o dever do pai é de ordem material e moral. Assim, não cumprido este dever e provado os elementos da responsabilidade civil é digno que se julgue o caso, não pode o estado brasileiro dizer que falta previsão legal, contudo Paplo Stolze e Rodolfo Pamplona descrevem que mesmo tendo o magistrado dificuldades de ordem probatória, isto não pode ser um impedimento à ressarcibilidade do dano.
Presente esta colisão de fatos e normas exige-se que a responsabilidade civil seja aplicada no direito de família, de modo a não destruir os valores, que são os da proteção da família e de respeito ao interesse dos filhos. Deve o judiciário apreciar os danos morais, para que o valor da indenização amenize e ampare as conseqüências sofridas pela vítima.
Neste sentido o Ministro Barros Monteiro, fundamentando-se no artigo 186 Código Civil, assim se manifestou:
“O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psíquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenização por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou não o quantum devido, porque me parece que esse aspecto não é objeto do recurso. Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil anterior e no atual.”
Provado que a ausência afetiva foi capaz de gerar ilícito o direito civil dever dirimir e corresponder ao lesado, dando a este o direito de procurar recursos jurídicos que asseverem a conduta do lesante (responsável paterno), e ao mesmo tempo lhe criar condições para que possa minorar as consequências deste ato ilícito, ou seja, a devida indenização ao lesado (filho abandonado afetivamente).
É importante ressaltar que ainda que os tribunais diante desta situação aleguem que o fato não incorre em dano indenizável, deve se rememorar pela história da responsabilidade civil o dano à imagem e à honra, pois este tema também enfrentou grandes resistências, e nem por isso o judiciário se furtou a aceitar a concretude do fato à lei civil que prevê a obrigação de indenizar o dano moral e assim dar uma resposta efetiva à sociedade.
Uma outra corrente de juízes e desembargadores em casos julgados acharam que há embasamento jurídico suficiente para fundamentar as ações de abandono afetivo, então não tem porque não criar um posicionamento positivo perante o assunto.
Esta não é uma necessidade do direito de família que intenciona obrigar alguém a amar, mas parte do princípio de que a ninguém é dado o direito de ocasionar prejuízos a outrem, e se assim o fizer deve indenizar na medida certa do mau que causou e na proporção do seu poder aquisitivo.
O dano ocorrido na esfera psicológica de uma criança tem a iminência de ser maior do que os danos materiais capazes de se refazerem com facilidade, pois os danos morais nem sempre podem ser apagados, assim é certo que as conseqüências deixadas na personalidade de uma criança a marcará na sua vida adulta.
Alguns ramos do direito brasileiro sofrem de ceticismo e isto não pode ser posto na responsabilidade civil, uma vez que suas regras atuais têm conseguido amparar os casos judiciais, portanto o mesmo deve acontecer com os ilícitos por abandono afetivo. Pois, se alguém não cumpriu o seu dever familiar imposto pela lei e isso gerou ao filho, a quem por regra geral devia ter o prazer de conviver, um prejuízo que obsteve seu amadurecimento sadio deve ser levado a reparar o mau que fez.
A punição além do caráter preventivo terá um cunho educativo, pois que os pais que procurem conviver efetivamente com seus filhos para não serem punidos terão por certo a oportunidade de passarem a amá-los.
Portanto, se a sociedade se ergue diante desta conjuntura, procurando o judiciário para proteger a dignidade da criança, cabe a ele cumprir seu papel de equilibrador das relações sociais, sem deixar que alegações sentimentais lhe tirem a função principal de aplicar as normas aos fatos sociais da vida diária.