Sentença de procedência no âmbito do Poder Judiciário Federal.
PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5001197-1.2011.404.7209/SC
AUTOR: ADRIANO FRANCISCO SKOVRONSKI
ADVOGADO: ANTONIO CARLOS TEIXEIRA DE MOURA
RÉU: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
SENTENÇA
I. Relatório
A parte autora quer, em resumo, a condenação da ré ao pagamento 'das diferenças vencidas e vincendas entre o benefício do Auxílio-Alimentação concedido ao autor e o pago aos servidores do Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar e Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, desde 1º de maio de 2010'.
Dispensado relatório mais detalhado, na forma do art. 38, caput, da Lei nº 9.099, de 26.9.1995, combinado com o art. 1º da Lei nº 10.259, de 12.7.2001.
II. Fundamentação
II.1. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido
A súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal possui a seguinte redação:
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Entre os precedentes que culminaram na elaboração desta súmula, encontram-se julgados que dão a exata medida da interpretação que o preceito acima transcrito merece receber:
Conforme deflui do nosso sistema constitucional e tem sido reiteradamente acentuado pela jurisprudência, inclusive a desta Suprema Corte, o poder judiciário não pode, a pretexto algum, usurpar a função legislativa de aumentar vencimentos. Se há injustiça na desigualdade de vencimentos em tal ou qual quadro de funcionários, somente a lei pode corrigi-la. (RE 42.186, Relator Ministro Nelson Hungria, D.J. em 21/9/1960.)
Contudo, essa mesma e. Corte já decidiu, e o julgado seguinte é outro dos precedentes da transcrita súmula do STF, que é possível a equiparação 'quando a lei, expressamente, fixa vencimentos idênticos para funções idênticas e, por insustentável aplicação administrativa, a autoridade competente nega a apostila dos títulos, na correspondência daquilo que a lei determina. Então, o Supremo Tribunal Federal concede essa equiparação de vencimentos, pois fora prevista em lei.' (RE 41.794, Relator Ministro Ribeiro da Costa, D.J. em 17/8/1961).
Como no caso concreto a lei a disciplinar a situação do autor e a dos servidores dos tribunais e órgãos referidos no relatório é a mesma, vê-se que a pretensão deduzida não é abstratamente vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, afastando-se tal argumento levantado contra a possibilidade de análise do pedido. Se há direito, ou não, o julgamento do mérito dirá.
A ré argúi, ainda, a dicção do art. 37, XIII, da CF, como outro óbice ao conhecimento da demanda. A redação do dispositivo é a seguinte:
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Ocorre que, como lembra Alexandre de Moraes, a 'EC 19/98 tornou expressa uma regra consagrada jurisprudencialmente pelo Supremo Tribunal Federal, na vigência da antiga redação do inciso XIII, do art. 37, da Constituição Federal, que havia pacificado a matéria, afirmando a inadmissibilidade de vinculação entre carreiras diversas' (MORAES, Alexandre d. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 888. Destacou-se.), o que não é o caso, pois a parte pretende a equiparação de seu auxílio alimentação com o valor percebido por servidores da mesma carreira, disciplinados pela mesma lei e integrantes de um idêntico regime jurídico.
Assim, afasto a impossibilidade jurídica do pedido, pois não há óbice legal para que se conheça o feito.
II.2. Prescrição
O prazo prescricional a ser reconhecido é o quinquenal, aplicando-se o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Assim já decidiu o e. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. DECRETO Nº 20.910/32. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICABILIDADE. 1. [...]. 2. [...] 3. 'Nas relações de direito público, o prazo prescricional qüinqüenal do Decreto 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza.' (AgRgREsp nº 971.616/AC, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 3/3/2008). 4. O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, prevê que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda, seja ela federal, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos a contar da data do ato ou fato do qual se originou. 5. Agravo regimental improvido. [STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1027376/AC. Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO. DJe 04/08/2008. Destacou-se.]
Ainda que não fosse assim, a demanda foi ajuizada em 2011 e a discussão refere-se ao pagamento de parcelas eventualmente devidas desde maio de 2010, de modo que não existiriam parcelas atingidas pela prescrição, seja de dois, três ou cinco anos o prazo considerado, razão suficiente para que não se a pronuncie.
II.3. Mérito
A Lei nº 8.460, de 17.09.1992, em seu art. 22, dispõe acerca da concessão mensal de auxílio alimentação aos servidores públicos federais civis. O texto da lei, no que importa, é o seguinte:
Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
§1º A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório.
§2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção.
[...]
§4º O auxílio-alimentação será custeado com recursos do órgão ou entidade em que o servidor estiver em exercício, ressalvado o direito de opção pelo órgão ou entidade de origem.
Tratando-se de servidores do Poder Judiciário, é a este que compete dispor sobre os valores pagos, dada sua autonomia financeira e administrativa:
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.
§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.
A Lei nº 11.798, de 29.10.2008, que dispõe sobre a composição e a competência do Conselho da Justiça Federal, revoga a Lei nº 8.472, de 14.10.1992, e dá outras providências, em seu art. 5º, assenta:
Art. 5º Ao Conselho da Justiça Federal compete:
I - examinar e encaminhar ao Superior Tribunal de Justiça:
a) proposta de criação ou extinção de cargos e fixação de vencimentos e vantagens dos juízes e servidores da Justiça Federal de primeiro e segundo graus;
Utilizando-se de tal poder regulamentar, o Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 4, de 14.3.2008, assim disciplinou a questão:
Art. 17. O auxílio-alimentação de que trata o art. 22 da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, com a redação dada pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, será concedido, em pecúnia, na folha de pagamento do mês anterior ao de competência do benefício, aos servidores em efetivo exercício.
§ 1º Para fins deste artigo consideram-se servidores:
I - os ocupantes de cargos efetivos; e
II - os titulares de cargos em comissão ou funções comissionadas;
§ 2º O auxílio-alimentação, de caráter indenizatório, destina-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, devendo ser-lhe pago diretamente.
[...]
Art. 30. Compete ao Presidente do Conselho da Justiça Federal e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais expedir normas complementares necessárias à operacionalização do disposto neste capítulo, no âmbito interno da Administração dos mencionados órgãos.
Art. 31. É de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais) o valor do auxílio-alimentação a ser pago aos servidores do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus.
Parágrafo único. A partir do exercício de 2008, quando houver alteração do valor a ser pago como auxílio-alimentação, deverá ser fixado em portaria do Presidente do Conselho da Justiça Federal, de modo a se observar a disponibilidade orçamentária e a sua distribuição isonômica entre o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais Regionais Federais.
Finalmente, a Portaria nº 88, da Presidência do referido Conselho, expedida em 30.11.2008, resolveu:
Art. 1º Fixar em R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) o valor do auxílio-alimentação a ser pago aos servidores do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus a partir de 1º de julho de 2009, observada a disponibilidade orçamentária.
O estabelecimento do auxílio alimentação ao autor, portanto, no valor de R$ 630,00, obedece as disposições infraconstitucionais atinentes ao tema. Resta saber se essa submissão viola, tal como afirmado na inicial, o princípio da isonomia, haja vista perceberem os servidores do STF, do CNJ, dos tribunais superiores e do TJDF auxílio alimentação no valor de R$ 710,00 (fato não contestado pela ré e corroborado, p. ex., pelos documentos PORT5 e PORT6 do evento 1).
Pois bem, o § 1º do art. 39 da Constituição Federal, em sua redação original, impunha ao legislador ordinário a obrigatoriedade de assegurar, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder.
A Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998, por sua vez, deu nova redação ao § 1º do art. 39 da Constituição Federal e passou a estabelecer que a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos. Assim sendo, deixou de haver no texto constitucional, de forma expressa, a obrigatoriedade de o legislador ordinário assegurar isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder.
Permaneceu no ordenamento jurídico brasileiro, de toda forma, a previsão da Lei nº 8.112, de 11.12.1990, que assegura isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho (art. 41, § 4º). Dizem os arts. 40 e 41 do referido diploma legislativo:
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 11.784, de 2008)
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
§ 1º A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62.
§ 2º O servidor investido em cargo em comissão de órgão ou entidade diversa da de sua lotação receberá a remuneração de acordo com o estabelecido no § 1o do art. 93.
§ 3º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.
§ 4º É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. [Destacou-se.]
Ocorre, portanto, que mesmo com a alteração da redação do art. 39, § 1º, da Constituição Federal, há necessidade de tratamento igual para iguais situações, decorrência indissociável da garantia constitucional da isonomia, inserta no art. 5º, caput, também da Constituição Federal, e de observância obrigatória pelo legislador na criação do direito. Nesse sentido, Robert Alexy, referindo-se à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão e à Constituição alemã, afirma:
O dever de igualdade na criação do direito exige que todos sejam tratados de forma igual pelo legislador. (...)
Portanto, o enunciado geral de igualdade, dirigido ao legislador, não pode exigir que todos sejam tratados exatamente da mesma forma ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos. Por outro lado, para ter algum conteúdo, ele não pode permitir toda e qualquer diferenciação e toda e qualquer distinção. É necessário questionar se e como é possível encontrar um meio-termo entre esses dois extremos. Um ponto de partida para esse meio-termo é a fórmula clássica: 'o igual deve ser tratado igualmente, o desigual, desigualmente', que constitui a coluna vertebral da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal sobre o art. 3º, § 1º, da Constituição. (Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã da obra Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag em 2006. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 396 e 397)
Ademais, ao estabelecer critérios para a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório, tais como a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos para a investidura e as peculiaridades dos cargos, o constituinte derivado impôs ao legislador ordinário a necessidade de observância ao princípio da proporcionalidade, que se materializa na garantia constitucional do devido processo legal - em sua dimensão substantiva ou material (substantive due process of law) - , inserta no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. E a atuação legislativa fora do vetor da proporcionalidade não encontra fundamento de validade na Constituição, pois afronta o princípio do devido processo legal substantivo. Nesse sentido, extraio o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.407-2/DF, julgada por maioria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 7.3.1996, DJU de 24.11.2000, p. 86:
(...) a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law (RAQUEL DENIZE STUMM, 'Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro', p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, 'Direitos Humanos Fundamentais', p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, 'Curso de Direito Constitucional', p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros; GILMAR FERREIRA MENDES, 'Controle de Constitucionalidade - Aspectos Jurídicos e Políticos', p. 38/54, 1990, Saraiva).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. (Grifos no original)
Assim sendo, é possível, teoricamente, a distinção no valor do auxílio alimentação pago aos servidores em função do local do trabalho, desde que o critério de distinção seja proporcionalmente observado no momento de se aplicar o fator de diferenciação, sob pena de violação às garantias constitucionais da isonomia e do devido processo legal em sua dimensão material.
No caso concreto, contudo, os atos dos tribunais que majoraram a vantagem estabelecida em lei (valor do auxílio alimentação) não obedeceram aos próprios critérios que lhe servem de fundamento (custo de vida no local de exercício).
Com efeito, nem todos os servidores que trabalham no mesmo local (Brasília) foram os beneficiados com o aumento do auxílio alimentação, mas apenas aqueles com lotação nos tribunais superiores, no CNJ ou no TJDF. Aqueles lotados nos órgãos da Justiça Federal de 1º e 2º graus, cujas sedes também se localizem na Capital Federal, não foram contemplados com o aumento, mesmo que estejam em idêntica situação fática que os beneficiados pelos atos administrativos dos tribunais superiores, CNJ e TJDF. Ademais, servidores de outras cidades com custos de vida ainda mais altos, como São Paulo ou Rio de Janeiro, não foram contemplados, em que pese se enquadrem faticamente no pressuposto levado em consideração.
Vê-se, por tudo, que aquilo que, aparentemente, serve de suporte ao pagamento diferenciado do auxílio alimentação para os servidores, o custo de vida do local onde trabalha o servidor, esconde, em verdade, o critério verdadeiramente eleito, seu órgão de lotação (tribunais superiores, CNJ, e TJDF).
E, à falta de proporcionalidade no modelo traçado, que não serviu para, de maneira equânime, distinguir os servidores, é viável a incidência do princípio da isonomia como forma de combater distinções não criteriosas. Cabível lembrar, aqui, a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, segundo a qual:
(...) a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guarda conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia. (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39)
É de se notar, portanto, que a Administração até poderia fazer valer a prerrogativa legal e fixar o auxílio alimentação em conformidade com o custo de vida de cada cidade ou região. Mas seu critério teria de ser uniforme para todos os servidores do Poder Judiciário da União, disciplinados que são pela mesma lei (Lei nº 11.416, de 15.12.2006) e regime jurídico, de forma que os iguais fossem tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida em que se desigualassem, para se usar a antiga e ainda vigente noção aristotélica de igualdade. Do contrário, incidir-se-ia, e incide-se no caso concreto, em inconstitucional discriminação.
A pretensão, assim, deve ser acolhida, condenando-se a União a pagar ao autor a diferença entre o valor do auxílio alimentação por ele percebido e aquele auferido pelos servidores dos tribunais superiores, CNJ ou TJDF desde maio de 2010, até a competência anterior à presente sentença.
Não deverá a ré, igualmente, pela via administrativa e a partir da competência desta sentença, pagar menos ao autor, a título de auxílio alimentação, do que o valor pago aos servidores dos tribunais superiores, CNJ ou TJDF, enquanto ela não lançar mão validamente da possibilidade de estabelecer critérios diferenciados, observado o princípio da proporcionalidade caracterizador do devido processo legal substancial, para o pagamento do auxílio alimentação conforme o local em que o trabalho do servidor é prestado ou o custo de vida respectivo, tal como permitido em lei.
II.4. Correção monetária e juros de mora
A partir de 30.6.2009 deve ser aplicado o novo comando do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960, de 29.06.2009, a saber:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
III. Dispositivo
Ante o exposto, afasto a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, não pronuncio a prescrição e, no mérito, julgo procedente o pedido para:
a) condenar a União a pagar ao autor o montante de R$ 1.348,13, atualizado até 09/2011, correspondente à diferença entre o que foi pago a ele a título de auxílio alimentação, até a competência anterior a presente sentença, e aquilo que foi auferido desde maio de 2010 pelos servidores dos tribunais superiores, CNJ ou TJDF;
b) determinar, como obrigação de fazer, que a ré, administrativamente e a partir da competência desta sentença, não pague menos ao autor, a título de auxílio alimentação, do que o valor devido aos servidores dos tribunais superiores, CNJ ou TJDF, enquanto ela não lançar mão validamente da possibilidade de estabelecer critérios diferenciados, observado o princípio da proporcionalidade caracterizador do devido processo legal substancial, para o pagamento do auxílio alimentação conforme o local em que o trabalho do servidor é prestado ou o custo de vida respectivo, tal como permitido em lei.
No primeiro grau de jurisdição dos juizados especiais não há condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme dispõem os arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 13 da Lei nº 10.259/01.
Havendo a interposição de recurso voluntário e presentes as condições de admissibilidade, recebo-o, desde já, em ambos os efeitos. Oferecidas as contra-razões ou decorrido o prazo para sua apresentação, remetam-se os autos às Turmas Recursais desta Seção Judiciária.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jaraguá do Sul, 21 de setembro de 2011.
ADRIANO VITALINO DOS SANTOS
Juiz Federal Substituto