O garantismo penal e o aditamento à denúncia

Exemplo:

Ticio é acusado da prática de latrocínio tentado (homicídio tentado e subtração patrimonial tentada). Durante a instrução prova-se, de forma clara, segura e inequívoca, o dolo de matar, a intenção de atentar contra vida da vítima e a ausência de dolo da subtração patrimonial.

Há dois aspectos: 1º) processual: incompetência do juízo e; 2º) material: homicídio tentado e não latrocínio tentado.

Quanto ao 1º aspecto o juiz deve reconhecer a violação ao princípio do juiz natural (e do Promotor natural) e declarar nulo o processo ab initio remetendo-o à uma das vara privativas do Tribunal do Júri.

Quanto ao 2º aspecto a denúncia deverá ser r e t i f i c a d a (aditamento impróprio de retificação) onde o Ministério Público (21) fará constar da denúncia a narrativa de um homicídio tentado, incluindo aí, o dolo de matar.

Verifica-se que nesse exemplo o rito processual muda por completo, sendo o rito do Tribunal do Júri mais amplo com mais oportunidade de defesa ao acusado.

A verdade, assim, estabelecida no processo, é referente ao mesmo fato ocorrido no mundo dos homens, porém que recebeu uma má apreciação por parte do Estado, não sendo lícita a condenação do acusado pelo latrocínio não praticado, muito menos à absolvição diante da impunidade que isso geraria.

Pensamos que o entendimento de que ele deve ser absolvido (do latrocínio tentado) e ser instaurado novo processo pelo mesmo fato, porém com o nomen iuris de homicídio tentado é afrontar a coisa julgada. Trata-se de um único fato ocorrido na vida e que já foi acobertado pela coisa julgada.

O aditamento a denúncia, com a perfeita adequação jurídica do fato, é medida imperiosa de realização da justiça tanto para com o acusado como para com a sociedade estabelecendo plena igualdade de condições.

VII - O OBJETO DO PROCESSO PENAL

Esta não é a sede adequada para nos aprofundarmos no estudo do objeto do processo, porém não podemos deixar de abordar seu conceito (o que se entende por objeto do processo), seu fundamento e suas funções.

O objeto do processo é um consectário lógico do sistema acusatório, pois refere-se aos "fatos descritos na acusação (22)" os quais o juiz não poderia conhecer se não houvesse provocação da parte autora, no nosso caso, o Ministério Público.

A pretensão processual penal que serve de veiculo para a imputação penal de fato definido como infração penal é que traduz o objeto do processo. Nesse caso o fato imputado é aquele ocorrido no mundo dos homens, o fato humano da natureza, praticado de determinado modo em situação de tempo e de lugar e que tem enquadramento em um tipo penal. Trata-se de um fato concreto, real, indivisível e único.

O fato que serve como suporte do objeto do processo não pode ser confundido com artigo de lei, ou seja, com um certo tipo legal de crime, mas sim, como um acontecimento histórico da vida, como um fato ocorrido no mundo dos homens que recebe ou não do ordenamento jurídico, relevância penal.

Muita vez o fato narrado na denúncia, traduzido na pretensão processual penal, não constitui crime e nem por isso deixou o processo de ter objeto. A afirmativa de que o objeto do processo é o fato crime definido como tal na lei penal é falsa, pois se ao final do processo se descobrir, através da verdade real, que o fato não é crime, nem por isso deixou o processo de ter objeto. O objeto do processo é assim a pretensão processual penal onde se traduz a acusação (imputação + pedido) de um fato da vida, um pedaço do todo que deve ser individualizado na denúncia.

Isasca (23) define o objeto do processo com as seguintes palavras:

"Objeto do processo penal será, assim, o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário da vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstruir o mais fielmente possível".

É exatamente esse fato da vida que tem que ser traduzido e transportado para o processo, através da pretensão processual penal, a fim de circunscrever os limites do conhecimento do juiz dentro do qual julgará a lide. Portanto, o objeto do processo tem três funções básicas que nos são apontadas pelo jurista alemão Claus Roxin (24):

(...) designar o objeto da litispendência, demarcar os limites da investigação judicial e de obtenção da sentença e definir a extensão da coisa julgada.

Em resumo, podemos dizer que o objeto do processo é o tema proposto como res iudicanda e que sua finalidade mais característica é a obtenção da res iudicata. O objeto resulta ser assim um assunto da vida; a materialidade afirmada como penalmente relevante (25).

Ora, se o fato da vida, objeto do processo, já foi objeto da sentença que passou em julgado não pode o réu ser acusado, novamente, pelo mesmo fato, sob pena de haver violação da regra do no bis in idem, verdadeira garantia penal de todo e qualquer acusado, em um processo penal justo e democrático. O processo penal tem exatamente esse escopo: servir para abordar um fragmento da vida (criminal) em sua totalidade (26). Trazer parte da vida praticada e vivida pelo homem para o processo a fim de que possamos julgar se, efetivamente, aquele fato merece ou não uma resposta penal do Estado no sentido de se aplicar a sanctio iuris cabível; ou de resgatar a dignidade da pessoa humana acusada do fato veiculado na pretensão processual penal (objeto do processo), face a impossibilidade do Ministério Público de provar o que alegou em sua denúncia.

O objeto do processo delimita a prestação jurisdicional sob dois aspectos: subjetivo e objetivo. Quanto ao aspecto subjetivo o judiciário não poderá emitir qualquer decisão que não seja sobre a pessoa do acusado, fazendo com que a sentença, transitada em julgado, tenha força de lei entre as partes as quais é dada (cf. art. 472 do CPC). Surgindo prova nova de que outro indivíduo também participou daquele fato da vida junto com o acusado, em verdadeiro litisconsórcio, deve a denúncia ser aditada (acrescida) para incluí-lo. Porém, jamais ser ele julgado sem constar formalmente da acusação veiculada na pretensão processual penal.

O segundo aspecto (objetivo) impõe identidade do objeto durante todo o curso do processo a fim de que o acusado possa, efetivamente, exercer sua ampla defesa dos fatos descritos na denúncia. Ser acusado de um furto simples e resultar condenado em um roubo por ter sido comprovado, de forma inequívoca, o uso de violência é fazer tábula rasa do objeto do processo, sem contar dos princípios da ampla defesa, do contraditório, da correlação entre a acusação e a sentença e da verdade real.

Na doutrina alemã, Roxin (27), assim se manifesta:

A identidade do objeto processual tem um componente pessoal e um material, é dizer, ela pressupõe: a identidade da pessoa e a identidade do fato

O juiz deve pronunciar-se sobre os fatos e sujeitos descritos na denúncia, respeitando o princípio da correlação entre acusação e sentença.

Frederico Isasca (28), em sua excelente obra, assim se manifesta:

Uma vez tomado o acontecimento da vida como a base do processo, necessário será que este seja suficientemente descrito, pois sem uma correcta e concreta individualização dos factos acusados, não é possível ao agente defender-se convenientemente e poder afastar de si uma possível punição, nem ao tribunal é fornecida a base de confiança e de certeza necessárias para fundamentar e proferir uma decisão, quer esta seja absolutória quer condenatória, e aplicar, de uma forma justa, a lei penal.

A perfeita delimitação do objeto do processo, portanto, não é mero deleite doutrinário muito menos uma questão meramente teórica sem nenhuma repercussão na validade do processo em si. Trata-se da necessidade de se identificar eventual litispendência, coisa julgada, modificação da ação ou sua cumulação (29).

VIII - A COISA JULGADA: CONCEITO, FUNDAMENTO, LIMITES, NO BIS IN IDEM

Conceito.

O conceito de coisa julgada é polêmico e antigo no direito, sendo, inclusive, proveniente do direito privado romano onde a irrevogabilidade da sentença penal era desconhecida, diferente da sentença civil (30).

Coisa julgada, na definição clara de Giovanni Leone (31), é a coisa sobre a qual haja recaído a decisão do juiz; expressando uma entidade passada, fixa, firme no tempo. Significa decisão imutável e irrevogável, a imutabilidade do mandato que nasce da sentença.

Mas foi Liebman quem tratou da matéria e melhor definiu coisa julgada como sendo "o comando emergente de uma sentença. Não se identifica com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; é pelo contrário, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato (32).

A coisa julgada pode ser formal ou material. Formal quando fica limitada ao processo que com ela se encerra. Material quando transcende nos seus efeitos para atingir processo posterior sobre o mesmo litígio (33). Criam-se vínculos e limitações de natureza processual e material que impedem o bis in idem, ou seja, o reexame do mérito da questão decidida em outro processo perante as mesmas partes.

Fundamento.

O fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tem o Estado de garantir a todos os indivíduos (partes ou não no processo) que os conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de apreciação pelo Estado, terão um fim com a decisão judicial de forma a não mais se admitir discussão.

Portanto, se pode dizer, com Manzini, que o fundamento do instituto da autoridade da coisa julgada está na necessidade de aplicar e assegurar a ordem jurídica estabelecida pelas leis do Estado (34). Trata-se de um garantismo penal do acusado de que as questões decididas pelo juiz, em sua sentença, não poderão ser revistas, salvo se for em benefício do réu, através da revisão criminal.

O processo penal, dentro de um Estado Democrático de Direito, tem que dar as garantias necessárias ao acusado de que as questões propostas, discutidas e decididas pelo Estado, não poderão ser reabertas, sob pena de se criar uma instabilidade social e um abalo aos pilares de sustentação do Estado justo de direito.

No Brasil, (diferente da Alemanha, Noruega, Portugal, Rússia e Suécia) não se admite a revisão criminal pro societat, ou seja, a desconstituição de sentença absolutória mesmo que eivada de error iudicando ou error in procedendo. Nesse caso, a discussão da coisa julgada traz inúmeras questões interessantes (cf. item X, infra) que merecem nossa análise a fim de enfrentarmos o no bis in idem (35).

Destarte, a coisa julgada é mais uma medida de segurança criada em favor do indivíduo do que, propriamente, de um instituto meramente processual sem conseqüências práticas. É Claus Roxin quem nos dá suporte para esta afirmativa. Diz o mestre alemão:

"A coisa julgada material serve de proteção do acusado. Com ela se reconhece jurídico-fundamentalmente seu interesse em ser deixado em paz depois de ditada uma decisão de mérito que já não mais é impugnável. (36)

A coisa julgada impede, assim, que os fatos que foram objeto de julgamento possam ser investigados, novamente, pelo Estado em face do mesmo réu, com a desculpa de melhor apurar os fatos e descobrir situações que agregam o fato principal ou de circunstâncias que lhe pertencem, porém que não foram objeto de julgamento.

Limites.

Há limites objetivos e subjetivos na coisa julgada.

A eficácia, em si, da sentença atua em relação a todos os indivíduos, porém a res iudicata só tem validade entre as partes as quais é dada (37). As partes suportam a sentença transitada em julgado. A imutabilidade se dirige às partes. Assim, se Caio é absolvido da prática do crime de roubo e a sentença transita em julgado nada impede que Ticio seja processado, pelo mesmo fato, face o concurso de agentes descoberto após o trânsito em julgado. Nesse caso, dependendo do fundamento da sentença, poderá Ticio ser trazido ao banco dos réus. O limite do caso julgado atinge apenas a Caio. Entretanto, se Caio foi absolvido por ser o fato atípico, lógico que Ticio não poderá ser processado pelo mesmo fato, pois aplica-se o art. 580 do CPP, analogicamente. A isso chamamos de limites subjetivos da coisa julgada.

O fundamento político dos limites subjetivos da coisa julgada está no próprio direito de liberdade, como acentua Ada Pellegrini Grinover (38)

Os limites objetivos se referem aos fatos objeto de julgamento. Os fatos principais. Os pontos ou questões litigiosas que foram decididos na sentença é que circunscrevem os limites objetivos da coisa julgada.

O Código de Processo Penal é tímido quanto ao limites objetivos da coisa julgada referindo-se aos mesmos no art. 110, §2º do CPP:

§ 2º - A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença (sem grifos no original).

Ora, o que entender por fato principal para acobertar-lhe com o manto da coisa julgada?

Entendemos que fato principal é aquele fato material ocorrido no mundo dos homens independentemente da qualificação jurídico penal dada ao fato. É o fato, cometido pelo homem, em sua integridade física. É o fato histórico ocorrido na vida.

Se Tício subtraiu para si coisa móvel alheia mediante destruição de obstáculo com emprego de arma de fogo (fato da vida, ocorrido no mundo dos homens) porém, o Ministério Público somente imputou ao ele a subtração para si de coisa móvel alheia mediante destruição de obstáculo (furto qualificado), não pode o Estado, após o trânsito em julgado, mesmo com provas novas, instaurar processo pelo crime de porte de arma. O fato principal é um só e já foi julgado. Entender diferente, é estabelecer no ordenamento jurídico brasileiro a revisão criminal pro societat, o que, por si só, é vedado.

Não pode o Estado continuar as investigações sobre o acusado que foi absolvido com trânsito em julgado, alegando que o crime foi de roubo, porém não ficou demonstrada a grave ameaça exercida com a arma de fogo. Assim, inadmissível será instauração de novo processo para apurar, agora, aquele porte (ou utilização) de arma. A utilização da arma faz parte do fato principal (roubo) que já foi objeto de julgamento e não admite reabertura da ferida cicatrizada com a res iudicata.

No mesmo sentido, se o acusado foi condenado no furto simples não pode o Estado, agora, aceitar a instauração de novo processo, contra o mesmo réu, pelo crime de dano alegando ter havido destruição de obstáculo à subtração da coisa, já objeto de julgamento trânsito em julgado.

O fato principal é um só e já foi objeto de julgamento.

E ainda: se absolvido do crime de furto não pode o réu ser, agora, acusado pelo crime de constrangimento ilegal (ou lesão corporal leve) contra mesma vítima praticado no mesmo dia, hora e local, provando-se, entretanto, com provas novas, que houve emprego de violência. O fato é um só. Já operou o trânsito em julgado, nada mais se pode fazer, sob pena de não haver a segurança e a estabilidade social que exige a coisa julgada.

A coisa julgada açambarca o fato sob todos os pontos de vista jurídicos (39). Se o réu foi absolvido (ou condenado) pela prática do crime de latrocínio não pode o Estado, agora, querer instaurar novo processo, pelo mesmo fato, contra o mesmo réu, pela prática do crime de homicídio com a desculpa de que novas provas demonstram que nada foi subtraído e que sua intenção era de matar. O fato principal, sobre o qual recaiu a apreciação do Estado, já está protegido pelo manto da res iudicata.

É bem verdade que o Código de Processo Penal é tímido na disciplina da coisa julgada não havendo, como deveria, um capítulo próprio da res judicata. Entretanto, nada impede que se aplique não só o disposto no § 2º do art. 110 CPP, mas também as regras insertas no Código de Processo Civil (40).

O no bis in idem tem a função garantidora impedindo que o acusado, que já se submeteu a cerimônia fúnebre (41) que é o processo penal, venha novamente a ser processado pelo mesmo fato.

IX. OS ARTS. 384, PARÁGRAFO ÚNICO E 385, AMBOS DO CPP

Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único - Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

Art. 385 - Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (no original sem grifos).

As regras legais acima merecem uma análise, mesmo que superficial, de suas implicações diante de tudo que acima foi visto.

Em primeiro lugar o caput do art. 384 fala em circunstância elementar, termo esse que é impróprio, pois ou é circunstância e, portanto, está em volta de; ou é elementar e, nesse caso, está dentro. A elementar mexe na estrutura do crime, ou seja, faz com que desapareça ou surja outro. A elementar funcionário público se for retirada do delito do art. 319 CP (prevaricação) o mesmo desaparece. Entretanto, se for retirada do delito do art. 312 CP (peculato) restará o tipo do art. 168 CP (apropriação indébita).

A circunstância aumenta ou diminui a pena, porém o tipo fundamental continua o mesmo. A violenta emoção diminui a pena no homicídio, mas o tipo continua o mesmo (cf. art. 121, § 1º CP). No furto o repouso noturno aumenta a pena, porém se não existir o tipo continua o mesmo.

Não vemos razão para distinguir, como o código faz (e a doutrina aceita (42)), entre circunstância que agrava a pena prevista na parte geral do código penal (o fato do agente cometer o crime contra ascendente: filho que mata o pai) e a prevista na sua parte especial, por exemplo, o repouso noturno que aumenta a pena do furto. Entendemos que em ambos os casos deve ser aditada a denúncia sob pena de afrontarmos os princípios da ampla defesa, do contraditório, da correlação entre acusação e defesa, bem como, o sistema acusatório adotado entre nós, pois neste caso o juiz estaria fazendo parte da acusação quando condena com a circunstância que autoriza o aumento de pena sem que tal circunstância conste da acusação feita pelo órgão do Ministério Público.

A idéia de que o art. 385 do CPP autoriza tal entendimento não pode vingar dentro de um processo penal acusatório, justo, democrático de direito e livre dos ares autoritários da época em que foi elaborado pelo regime de Vargas: 1940. Entender diferente é jogar por terra todo o sacrifício feito e sofrido pela sociedade nos últimos 60 anos de vigência do código de processo penal.

Destarte, seja uma circunstância ou uma elementar não contida, expressamente, na denúncia (PELO ÓRGÃO ACUSADOR), deve a denúncia ser aditada para incluí-la, sob pena do juiz agir ex officio e o réu ser surpreendido em sua defesa.

O difícil para determinados operadores jurídicos é trabalhar com a Constituição e não com a regras vetustas dos arts. 384 e 385 CPP. Nesse caso, a interpretação conforme a Constituição (43) irá socorrê-los.

Por último, o art. 384, caput, admite acusação implícita, ou seja, mesmo que não conste expressamente na denúncia, porém surgindo nova definição jurídica do fato, deve ser dada vista a defesa para se manifestar. Em outras palavras o código admite que se um homem for acusado do crime de estupro por ter, como diz a denúncia, "mantido conjunção carnal com uma mulher, mediante violência, alcançando o orgasmo satisfazendo, assim, sua libido" não poderá o juiz condená-lo pelo atentado violento ao pudor se não ficar comprovada a conjunção carnal, mas sim apenas, os atos libidinosos diversos da conjunção. A idéia de que são implícitos os atos libidinosos para quem quer a prática da conjunção carnal, não pode admitir condenação do acusado se não constar da denúncia. Afronta o princípio da ampla defesa e do contraditório. O réu não se defendeu da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

O parágrafo único do art. 384 impõe o aditamento à denúncia quando houver possibilidade de aplicação de pena mais grave, deixando entender que só se adita se houver pena mais grave, porém se a pena for igual ou menor não haverá aditamento (44).

Discordamos desse entendimento. Seja a pena menor, igual ou maior deve-se sempre aditar a denúncia, sob pena de afrontarmos os princípios da correlação entre acusação e a sentença, da ampla defesa, do contraditório e, principalmente, violar o sistema acusatório, pois o juiz muda a acusação, ex officio.

Assim, tanto no caput do artigo 384 como no seu parágrafo único deve-se aditar a denúncia em detrimento da prova nova surgida no curso da instrução. Se for um pedaço do fato e houver prova nova de sua ocorrência o aditamento é medida imperiosa. Se for outro fato conexo com o original, descoberto através de prova nova, adita-se a denúncia dando-se oportunidade ao réu de ser interrogado sobre esse novo fato conexo e praticar todos os demais atos processuais inerentes a sua defesa. Se for fato novo, porém sem conexão, instaura-se outra ação penal.

Nestes casos que estamos mencionando o aditamento será próprio real, ou seja, o acréscimo será de fatos ou de pedaços que lhe pertencem (elementares do tipo) e deverá, quanto a oportunidade, ser feito espontaneamente (independentemente de provocação do juiz) pelo Ministério Público face ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

O aditamento provocado é exceção e, por isso, está no art. 384, parágrafo único e no § 5º do art. 408, ambos do CPP.

X. CASOS CONCRETOS

Imaginemos alguns casos concretos para entendermos tudo o que acima dissemos.

            1º caso: Ticio é acusado da prática do crime de roubo simples. No curso da instrução não se comprova a elementar normativa do tipo grave ameaça (ou violência).

Pergunta-se: pode o juiz condená-lo pelo furto sem aditamento a denúncia?

Resposta:

A resposta é afirmativa. A subtração patrimonial de coisa móvel alheia está descrita na denúncia e, nesse caso, não há surpresa para a defesa. Ela se defendeu dessa subtração patrimonial. Portanto, autorizado está o juiz a condenar Ticio pelo crime de furto sem o aditamento a denúncia.

            2º caso: Ticio é acusado da prática do crime de furto simples. No curso da instrução se descobre que houve o emprego de arma de fogo e, portanto, trata-se de crime de roubo.

Pergunta-se: há necessidade de aditamento a denúncia para que seja condenado pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo?

Resposta:

A resposta é afirmativa. Ticio não se defendeu de ter empregado arma de fogo durante aquela subtração patrimonial descrita na denúncia e, portanto, há, nesse caso, surpresa para a defesa. O respeito ao contraditório e a ampla defesa e a proibição do julgamento ultra petita exigem o aditamento.

            3º caso: Ticio é acusado da prática do crime de furto simples. Durante a instrução se demonstra de forma cabal que, na verdade, naquele dia, hora e local, houve recusa em devolver o bem por parte de Ticio e não subtração e, portanto, tinha ele a precedente posse da res.

Pergunta-se: há necessidade de aditamento a denúncia para que possa ser condenado pelo crime de apropriação indébita?

Resposta:

A resposta é afirmativa. Não obstante as penas serem iguais, Ticio não se defendeu de ter a precedente posse da res e, portanto, deve tal elemento normativo do tipo (posse) constar da acusação. A posse de Ticio é injusta, mas não por clandestinidade e sim por precariedade. Vejam que o fato é um só. Não há dois fatos. Há dois tipos penais em discussão, porém uma única conduta. Nesse caso, o réu se defende dos fatos narrados e não da tipificação penal dada ao fato. Admitir condenação porque a pena é a mesma é admitir que o réu se defende da pena e não dos fatos. Assim, deve a denúncia ser aditada para a caracterização perfeita dos fatos.

            4º caso: Ticio é acusado por ter furtado do interior de uma fazenda três vacas leiteiras colocando-as em seu caminhão depois de ter derrubado a cerca de proteção da fazenda no dia 15/01/00, às 20:00 h.

No curso da instrução se descobre, com provas novas, que na verdade foram furtados três cavalos da raça mangalarga marchador e não três vacas.

Pergunta-se: há necessidade de se aditar a denúncia para que possa Ticio ser condenado pela prática do crime de furto dos três cavalos ou é indiferente?

Resposta:

Há necessidade do aditamento, pois a res descrita não corresponde a do fato real ocorrido na vida. O que significa dizer: furto de três vacas não houve. A repercussão, inclusive, de eventual sentença condenatória pelo furto de três vascas no juízo cível é evidente, pois ao se fazer a liquidação de sentença para se determinar o quantum debeatur terá que se fazer em cima do an debeatur determinado na sentença e este menciona três vacas e não três cavalos.

Vejam que nesse caso não se trata de outro tipo penal, muito menos de fato diverso, mas sim do mesmo fato, porém com identificação errônea da res impedindo o réu de se defender do fato verdadeiro e, portanto, do fato real. Há flagrante violação à ampla defesa e ao contraditório e sempre que isso ocorrer o aditamento a denúncia é medida imperiosa.

            5º caso: Ticio é acusado da prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil. Em seu interrogatório alega que na data do fato, 15/01/00, não se encontrava na cidade do Rio de Janeiro, mas sim em viagem ao exterior tendo retornado em 25/01/00.

As testemunhas arroladas pelo Ministério Público corroboram os fatos descritos na denúncia, porém discordam, com dados precisos, da data do fato, alegando que o mesmo ocorrera em 30/01/00 e não 15/01/00. Praticados os demais atos do processo e juntados documentos comprovadores de que o fato ocorrera, realmente, em 30/01/00, pergunta-se:

O juiz está autorizado a pronunciar o acusado pelo crime descrito na denúncia sem que o Ministério Público adite a denúncia, alterando a data do fato?

Resposta:

A resposta só poderá ser negativa. O réu se defendeu, exercendo o contraditório, de fato ocorrido no dia 15/01/00 e não de fato ocorrido na data de 30/01/00. Perceba o leitor que o álibi alegado vem de encontro com a data descrita na denúncia e, portanto, se não houver o aditamento impróprio de retificação a denúncia, não poderá Ticio ser pronunciado, pois naquela data (15/01/00), efetiva e realmente, não se encontrava no local do crime. O fato é o mesmo e sob o ponto de vista penal material a alteração da data é irrelevante, porém sob o ponto de vista penal processual há profunda repercussão no direito de defesa.

Destarte, independentemente de haver alteração fática ou aumento de pena, sempre que a mudança for de encontro ao direito de defesa deve a denúncia ser aditada. (45)

            6º caso: Tício é processado pela prática do crime de homicídio culposo, na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei 9.503/97), por ter, agindo imprudentemente, excedido a velocidade normal (80 km/h) estabelecida pelas regras de trânsito, naquela via pública descrita na denúncia. No curso da instrução descobre-se, através das provas carreadas para os autos, que Ticio deu causa ao resultado morte porque ingressou, na mesma via pública, pela contra mão de direção e não porque se excedeu na velocidade.

Pergunta-se: pode o juiz condenar Ticio pelo crime do art. 302 do CTB sem que haja aditamento a denúncia para descrever a conduta correta de Ticio?

Resposta:

A resposta é negativa. Sem o aditamento a denúncia não pode o juiz condenar Ticio por que não houve imprudência na modalidade descrita na denúncia (excesso de velocidade), mas sim por ter Ticio ingressado na contra mão de direção. Vejam que nesse caso há fragrante violação ao contraditório exercido por Ticio, pois é cediço, e repetimos, que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação penal dada ao fato. Ticio não está se defendendo do art. 302 do CTB, mas sim da conduta descrita na denúncia que se amolda ou não ao tipo penal.

Assim, é imperativo garantidor da ampla defesa o aditamento a denúncia.

            7º caso: Ticio é processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput, do CP) sendo absolvido. A sentença absolutória transita em julgado. A autoridade policial, através do depoimento de várias pessoas que não prestaram depoimento nos autos do inquérito e muito menos no processo, porém compareceram a delegacia, espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de fogo por parte de Ticio, inclusive, logrando êxito em localizar a arma que foi escondida por ele em um terreno baldio. Diante dessas peças de informação remete as mesmas para a vara criminal onde Ticio foi julgado e o juiz dá vista ao Promotor de Justiça para que adote as providências que entender cabíveis.

Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia, pelo mesmo fato, em face de Ticio, porém imputando o emprego de arma de fogo, ou seja, roubo com emprego de arma de fogo?

Resposta:

A resposta é negativa. Ticio já foi julgado por aquele fato ocorrido no mundo, por aquele pedaço da vida não podendo ser julgado, duas vezes, pelo mesmo fato, sob pena de afrontarmos a coisa julgada. Não se pode confundir o tipo penal com o fato praticado que já foi objeto de julgamento. Se o Ministério Público (Estado-administração) não apurou o fato com todos os seus elementos que lhe integram não faz sentido, agora, com o trânsito em julgado da decisão, chamar Ticio para responder por um pedaço do fato. Muito menos por porte de arma que foi absorvido pelo crime de roubo. O fato é um só. Do contrário, se assim não pensarmos, não haverá a segurança jurídica necessária à manutenção da paz e da segurança social.

Se é na sentença que o Estado, substituindo a vontade das partes, faz valer a lei e, portanto, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (cf. art. 468 CPC), tal decisão tem proteção constitucional nas cláusulas pétreas, pois "a lei não prejudicará ... a coisa julgada" (cf. art. 5º, XXXVI da CRFB). (46)

Há nesse caso identidade da eadem causa petendi (a mesma causa de pedir); identidade sobre o fato sobre o que decide a sentença e aquele sobre o que se quisera acionar: eadem res (a mesma coisa) e; por último, identidade também de pessoa: eadem persona (a mesma pessoa).

            8º caso: Ticio, Caio e Mévio são processados e julgados pelo crime de latrocínio tentado (subtração patrimonial tentada e homicídio tentado) sendo condenados no 1º grau de jurisdição. Apelam da sentença alegando, primeiro, inépcia da denúncia e, segundo, atipicidade do fato. O Tribunal de Justiça, por maioria de votos, nega provimento ao recurso, porém um voto vencido dava provimento para absolver os acusados.

A Defensoria Pública interpõe recurso de Embargos Infringentes com base no voto vencido e o Grupo de Câmaras absolve os acusados alegando que o fato era atípico e determina a remessa dos autos à comarca de origem para que o Ministério Público ofereça denúncia pelo crime de homicídio tentado que, na opinião do Tribunal, era o crime remanescente.*

Pergunta-se: está correta a decisão do Tribunal em absolver pelo latrocínio tentado e entender que havia crime de homicídio tentado determinando o oferecimento de denúncia em face dos acusados por este crime?

Resposta:

A negativa se impõe. Quanto a absolvição pelo crime de latrocínio tentado o Tribunal agiu dentro de sua esfera de competência e a decisão deve ser (como foi) cumprida. Porém, determinar que se instaure contra os réus processo por crime de homicídio tentado foi um equívoco, para não dizer um error in iudicando. Até porque, o recurso foi exclusivo dos réus não sendo admissível uma reforma que não seja aquela pedida. Ou dá o que os réus pediram ou deixa como está, porém, jamais piorar de qualquer modo, sua situação jurídica (cf. art. 617 do CPP). Na medida em que dá provimento aos embargos infringentes, porém manda processar os réus por outro crime, julga ultra petita.

Os réus já foram absolvidos pelo fato ocorrido na vida e que foi objeto do processo, fazendo operar, assim, a coisa julgada. Dar uma nova roupagem jurídica ao fato é criar uma instabilidade social aos acusados, agora absolvidos pelo Tribunal, deixando-os na eterna incerteza de quando aquele conflito terá fim. No mesmo sentido não cabe ao judiciário determinar ao Ministério Público que ofereça denúncia por esse ou aquele fato, em verdadeira afronta ao sistema acusatório e, principalmente, a característica mor da jurisdição que é a imparcialidade do órgão jurisdicional. Na medida em que assim age, compromete sua posição de sujeito processual imparcial.

            9º caso: Ticio é processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput, do CP) sendo absolvido. A sentença absolutória transita em julgado. A autoridade policial, através do depoimento de várias pessoas que não prestaram depoimento nos autos do inquérito e muito menos no processo, porém compareceram a delegacia, espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de fogo por parte de Caio que ameaçou a vítima enquanto Ticio subtraia a res, inclusive, logrando êxito em localizar a arma na residência de Caio, sendo este reconhecido pelas testemunhas.

Diante dessas peças de informação a autoridade policial remete as mesmas para a vara criminal onde Ticio foi julgado e o juiz dá vista ao Promotor de Justiça para que adote as providências que entender cabíveis.

Pergunta-se: pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia, pelo mesmo fato, em face de Ticio e Caio, porém imputando aos mesmos o crime de roubo com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes (art. 157, §2º, I e II do CP)?

Resposta:

Quanto a Ticio nada mais se pode fazer, já há o trânsito em julgado e não pode ser ele chamado para responder pelo mesmo fato. O fato é um só. Se o Estado não identificou e apurou o fato corretamente, estando a decisão acobertada pelo trânsito em julgado, Ticio está livre das garras da justiça. Do contrário, seria estabelecermos o bis in idem (47).

Entretanto, quanto a Caio nada impede que seja chamado para responder pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes, na medida de sua culpabilidade. A sentença fez coisa julgada entre as partes as quais foi dada, ou seja, o Estado-administração (Ministério Público) e Ticio, mas não para Caio. Nesse caso, Caio teve o componente subjetivo necessário da co-autoria, qual seja: a resolução comum de realizar o fato, o atuar de cooperação consciente e querida (48). Portanto, deve responder na medida de sua culpabilidade. Entender que Caio não pode ser processado pelo crime que cometeu é garantir sua impunidade, fim este não visado pela coisa julgada. A coisa julgada é medida de garantia e não de impunidade àquele que não foi julgado (cf. nota n.º 38, supra).

            10º caso: Ticio é investigado em regular inquérito policial pela prática do crime de furto qualificado mediante rompimento de obstáculo, porém não há o laudo de exame de corpo de delito, mas sim os depoimentos do lesado e de três testemunhas comprovando o rompimento. Concluído o inquérito o Ministério Público denuncia Ticio pelo furto simples entendendo que o exame de corpo de delito, comprovando o rompimento, era indispensável, e, portanto, nada menciona quanto a qualificadora. O juiz recebe a denúncia e silencia quanto a qualificadora. No curso da instrução o laudo chega aos autos comprovando o rompimento de obstáculo.

Pergunta-se: pode o Ministério Público aditar a denúncia para incluir a qualificadora do rompimento de obstáculo, considerando ser o laudo prova nova?

Resposta:

A resposta é negativa. Não há no processo penal hierarquia entre as provas, ou seja, uma prova não vale mais do que a outra. O Ministério Público tinha em mãos provas que autorizavam o oferecimento de denúncia pelo furto mediante rompimento de obstáculo e não utilizou, acarretando, assim, o arquivamento implícito objetivo do tipo derivado (rompimento de obstáculo) do inquérito policial. O laudo, surgido no curso da instrução, não é considerado substancialmente prova nova, mas sim, formalmente, o que significa dizer: não altera o quadro probatório do processo a ponto de ser considerado prova nova. A prova da qualificadora já constava do inquérito e não foi utilizada.

O princípio reitor para o Ministério Público oferecer denúncia é o do in dubio pro societat, ou seja, na dúvida, diante das provas contidas no inquérito, deve resolvê-la em favor da sociedade denunciando o indiciado.

Assim, houve o arquivamento implícito objetivo do elemento derivado do tipo e o laudo constitui prova nova formal e não substancial (49).

Do contrário, havendo prisão em flagrante delito pela prática do crime de homicídio e não havendo, ainda, laudo nos autos do inquérito, não se poderia oferecer denúncia com base nos outros elementos de prova constantes dos autos, o que constituiria verdadeiro absurdo.

XI.