Interpretação constitucional no caso da colisão de direitos fundamentais.
Liberdade de expressão e não-discriminação
Interpretação constitucional no caso da colisão de direitos fundamentais. Liberdade de expressão e não-discriminação
Kleber Vinicius Bezerra Camelo de Melo
Publicado em . Elaborado em .
RESUMO
Esta monografia tem por escopo trabalhar a questão relativa à interpretação dos preceitos constitucionais, obtendo informações acerca dos postulados, peculiaridades, métodos de interpretação clássicos, modernos e a nova hermenêutica. Após faz análise de um caso concreto em que há colisão de dois direitos fundamentais, para tal são observadas as características dos direitos fundamentais, culminado com um confronto de métodos de interpretação constitucional.
Palavras-chaves: Interpretação constitucional, métodos de interpretação, nova hermenêutica, liberdade de expressão, dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO . CAPÍTULO I – Hermenêutica e Interpretação Constitucional . 1.1 Características Gerais. 1.2 Objeto da Interpretação Constitucional 1.3 Conceitos tradicionais no que tange à Interpretação Constitucional . 1.4 Singularidades da Interpretação Constitucional. 1.5 Principais Condicionantes da Interpretação Constitucional. CAPÍTULO II – Métodos de Interpretação Constitucional . 2.1 Considerações Preliminares. 2.2 Métodos Clássicos de Interpretação Constitucional.2.3 Métodos Modernos de Interpretação Constitucional . CAPÍTULO III – Nova Hermenêutica. 3.1 Considerações Preliminares. 3.2 Pensamentos da Nova Hermenêutica . 3.3 Considerações Conclusivas. CAPÍTULO IV – Liberdade de expressão versus direito à não-discriminação. 4.1 Considerações Introdutórias. 4.2 Algumas considerações históricas dos direitos fundamentais. 4.3 Características gerais dos direitos fundamentais . 4.3 Análise do HC 82424-2, RS, STF . CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A interpretação constitucional é, indubitavelmente, um dos temas mais discutidos pela sociedade científico-jurídica brasileira, no que tange a reformulações em sua sistemática. Dessa maneira, necessita de avanços constantes para que não cause em seu espectro sistemáticos conflitos que defluam na ineficiência deste instituto.
Várias propostas foram apresentadas, mas ainda não há sequer previsão de quando ocorrerá correção no seu conjunto de elementos insatisfatórios, visando à completude ideal de interpretações dos preceitos constitucionais.
O pensamento jurídico moderno necessita de novas perspectivas que visem à possibilidade de aproximação do conteúdo interpretativo com a realidade social que lhe permita solucionar problemas.
O trabalho em análise se propõe a dinamizar esse estudo relacionado à interpretação constitucional com o intuito de enfocar nas relações interpretativas, apresentando características, conceito e princípios aplicáveis ao desiderato constitucional, de modo que estas explicações sirvam de base para a construção de uma lógica ampla no que toca à hermenêutica constitucional.
Os questionamentos são prementes e importam na derrocada de um modelo arcaico de condução da orientação interpretativa estatal, bem como demonstram a necessidade de evolução dos procedimentos, o direito não pode manter-se inerte, a função principal do direito é garantir a efetivação da justiça, nem que para isso se tenha que criar diferenças dando efetividade ao principio da isonomia.
Com a finalidade de evitar contradições e incompatibilidades, serão utilizados critérios lógicos nos enunciados referentes à dogmática interpretativa constitucional. Nesse sentido, as técnicas que visem restabelecer enunciados que antes seriam incompatíveis, restarão de extrema importância para o trabalho [01].
Observar-se-á a imprescindibilidade de estabelecer diferenciações relativas à maneira de se interpretar o conteúdo constitucional em comparação às normas jurídicas em geral.
Os argumentos propostos nesse trabalho não terão a finalidade de apresentar um modelo completo e acabado, mas, sim, observar quais são os métodos contemporâneos que estão surgindo no meio jurídico e doutrinário e analisá-los conforme a realidade social que permeia nosso quotidiano.
No primeiro capítulo, serão estudados os conceitos referentes a hermenêutica e interpretação constitucional, definindo o objeto da interpretação constitucional, os conceitos clássicos da interpretação, as singularidades da interpretação constitucional e os principais condicionantes da interpretação constitucional.
No segundo capítulo, abordar-se-ão os métodos de interpretação constitucional, iniciando pelos métodos clássicos, depois, pelos métodos modernos.
No terceiro capítulo, será feito um estudo crítico da nova hermenêutica constitucional, cujas propostas advêm de HABERLE, VIEHWEG, HESSE, MULLER, entre outros.
No quarto capítulo, faz-se estudo de caso concreto referente à colisão de normas de cunho fundamental, sendo estes a liberdade de expressão e o direito à não-discriminação (este enquanto decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana).
Conclui-se que deverá haver modificações profundas no que tange aos riscos dos modelos interpretativos aplicáveis, principalmente naquelas relativas aos critérios jurídico-normativos clássicos. Haverá profundeza no tema, principalmente nos requisitos previstos nos conteúdos interpretativos contemporâneos, percebendo a contribuição que a nova hermenêutica traz à baila para os métodos de interpretação.
Dessa maneira, o estudo ora apresentado pretende abordar os principais temas relacionados com a interpretação constitucional, e assim contribuir para o meio acadêmico, sob uma análise mais comprometida com o estudo.
CAPÍTULO I – HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
A hermenêutica constitucional, sabidamente, é um dos temas mais importantes da sistemática jurídica, sendo objeto de vertentes de discussão aprofundadas em todos os ramos de aplicação do direito. De modo geral, a hermenêutica é termo utilizado que pode significar a busca do sentido de uma palavra [02]. O constitucionalista Uadi Lammêgo BULOS observa que "tudo gira em torno da compreensão e apreensão de sentido, significado e alcance das normas enfeixadas na Constituição, uma vez que todos os ramos do Direito estão fundados nela" [03] .
O problema da ciência do direito reduziu-se, de certa maneira, à melhor interpretação da lei. [04] Uma interpretação que parecia adequada pode ser demonstrada incorreta, uma vez que sempre são possíveis novas e melhores interpretações, levando-se em conta a época histórica em que vive o intérprete e o que ele sabe. [05]
Os preceitos constitucionais necessitam, assim, de apreensões nos seus sentidos mais precisos e amplificados, sempre na busca da máxima eficácia do desiderato constitucional, devido à sua extrema importância.
O grande esforço rumo à objetividade e à controlabilidade do resultado da interpretação consistirá em conceber métodos e critérios que, de um lado, assegurem a autonomia essencial da norma, mas sem impedir que o intérprete debruce-se sobre o objeto da interpretação [06] .
A interpretação do conteúdo constitucional, portanto, precisa alcançar valores que possuam a virtude de colocar a Constituição em sua posição eminente e posicionando-a conforme as expectativas sociais.
O operador do direito cumpre uma função essencial no trabalho jurídico, que é o de mediar o objeto da interpretação e o destinatário da norma. Nesse momento, ele deverá aplicar critérios científicos, objetivos e transparentes.
Nesse capítulo, há a preocupação em prestar esclarecimentos referentes ao estudo da interpretação constitucional, definindo também qual o seu objeto.
O objeto de estudo da interpretação constitucional será estudado nesse capítulo, eis a necessidade em definir o campo de atuação do presente trabalho.
Serão analisados, inicialmente, alguns métodos referentes à interpretação constitucional, de maneira a observar distinções que recairão necessariamente para a compreensão da clareza e efetividade do estudo em relação à hermenêutica, interpretação e construção constitucional, e, posteriormente sua aplicação.
Ademais, as peculiaridades das normas constitucionais impõem a necessidade de uma interpretação diferenciada das demais normas jurídicas em razão de sua complexidade. Dentre as pertinências existentes estão a supremacia da constituição (crivo hierárquico), a natureza da linguagem, normas programáticas, o conteúdo específico da norma constitucional e o seu caráter político.
Ao final, serão estudados os principais condicionantes do sistema constitucional, ou seja, algumas imposições dirigidas àqueles que pretendem exercer a atividade interpretativa, são estes: unidade da constituição, concordância prática ou harmonização da força normativa da constituição e a máxima efetividade do efeito integrador da interpretação. [07]
1.2.Objeto da interpretação constitucional
A definição do objeto da interpretação constitucional passa por dois momentos prévios: a noção de interpretação e a de Constituição, para que se possa definir o objeto da interpretação constitucional.
A interpretação, que será estudada com mais rigor no tópico seguinte, consiste na tarefa de atribuir um sentido a determinado conteúdo. Parte da premissa de que a interpretação não é um fenômeno absoluto ou atemporal [08].
A noção de Constituição é, sem dúvida, matéria complexa, pois ela encontra vários aspectos que complementam seu fundamento. Pode-se dizer que a Constituição a ser estudada no presente trabalho será Constituição formal, rígida e escrita que se distingue da material e substancial. [09]
Nesse sentido (formal) pode ser conceituada, em poucas palavras, como "um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo legislativo mais árduo e mais solene". [10]
Enquanto a Lei ostenta alto grau de precisão e de determinação, na maioria das vezes, podendo ser imediatamente aplicável, a Constituição, por outro lado, apresenta-se como sistema aberto de regras e princípios que necessitam da mediação de legisladores e juízes para lograrem efetividade [11].
Definido o campo de atuação, pode-se dizer que o objeto de interpretação constitucional é o texto da Constituição, com todas suas correlações e implicações explícitas e também implícitas.
Parece óbvia a definição do campo de atuação, mas é salutar fazer algumas considerações com respeito ao tema, eis que falar em constituição implica em acepção nos quais vários fatores devem ser considerados pelos constitucionalistas, tendo em vista que na literatura jurídica o termo assume várias concepções. Segue, portanto, algumas breves considerações que permeiam o mundo jurídico sob a ótica constitucional, esclarecendo que nosso estudo refere-se à Constituição formal, escrita e rígida.
A rigidez constitucional traduz a necessidade de um processo especial para reforma da Constituição, distinto e mais complexo do que o necessário para a edição de leis infraconstitucionais [12]. A importância da rigidez constitucional clareia a posição dominante da Constituição frente às demais normas, e é essencial para conceber a idéia de Superioridade da Constituição.
A Constituição não visa à solução de uma lide, como acontece geralmente no direito privado, mas se destinam, sim, a regular as relações políticas entre Estado e Sociedade [13].
Notadamente, é necessário refletir acerca do conteúdo existente na constituição formal que por vezes inserem no texto constitucional aspecto de índole ordinária que não pertencem ao conteúdo histórico de natureza constitucional.
Nesse sentido, BONAVIDES alertou:
"(...) a Constituição, em seu aspecto material, diz respeito ao conteúdo, mas tão-somente ao conteúdo das determinações mais importantes, únicas merecedoras, segundo entendimento dominante, de serem designadas como matéria constitucional" [14].
Assim, o constitucionalista supracitado alertou a importância do conteúdo material do preceito constitucional, sendo estas as merecedoras, sob a ótica temporal, em permanecerem no texto constitucional.
O autor continua:
"(...) Essa diversidade de órbitas entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo o que é em sentido substancial, logicamente só se produz nas Constituições escritas, desde que, nas consuetudinárias, unicamente a interpretação racional determina quais as regras do sistema jurídico que têm caráter constitucional." [15]
Dessa maneira, concluindo pela existência de vários significados de constituição, observa-se que BONAVIDES critica a determinação de regras de fulcro ordinário nos preceitos constitucionais.
A definição de Constituição, ainda assim, merece tratamento dos demais autores, a fim de que sejam resguardados posicionamentos distintos referentes à matéria.
Nesse sentido, LASSALE salienta que a Constituição deva ser:
"Essa norma que fundamenta todas as outras leis que regem o país deve ser efetiva, ou seja, baseada na realidade social e histórica de um povo, caso contrário a Constituição está fadada a ser mera folha de papel" [16].
Dessa maneira, LASSALE defende que o texto constitucional reflita a realidade social e histórica de um povo. Observa que não há que se falar em Constituição, caso esta não venha a partir da realidade social. Utiliza, portanto aspectos sociológicos para designar o que venha ser Constituição.
O entendimento de LASSALE implica numa criação do preceito constitucional numa perspectiva meramente sociológica. Alguns autores discordam, entretanto, do entendimento teórico deste autor, pois entendem que tal proposta afaste os preceitos constitucionais de seu caráter normativo.
Contudo, sob outra perspectiva Konrad HESSE rebate afirmando:
"Se as normas contidas na Constituição não são mais nada do que expressão de relações fáticas altamente mutáveis, é de se reconhecer que a ciência da Constituição serve tão-somente para dar fundamento às relações do poder dominantes, sem qualquer outra função digna" [17]
A critica de Konrad HESSE em relação ao preceito teórico de Lassale determina que a ciência da Constituição seja contrária à mera expressão de relações fáticas, que fundamentam as relações do poder dominante, pois, raciocinando nesse sentido (mera expressão de relações fáticas), chega-se ao absurdo em afirmar que a função do preceito constitucional nada mais é do que confirmatório dos costumes dos segmentos da sociedade.
A Constituição não figura, portanto, apenas uma expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que simples reflexo das condições fáticas de sua vigência; particularmente as formas sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. [18]
O significado de Constituição que merece tratamento mais acurado no presente trabalho refere-se à Constituição formal, escrita e rígida, embora se reconheçam as considerações dos autores supramencionados, em relação ao sentido jurídico da norma constitucional e o sentido sociológico da Constituição.
Assim, embora não seja abandonada a idéia de que Constituição esteja necessariamente ligada aos fatores reais da sociedade, pressupõe-se que o estudo ora utilizado seja sentido formal de Constituição, uma vez que a interpretação do preceito constitucional tem por objeto necessário esse texto constitucional escrito.
Vale notar que toda norma necessita de interpretação, uma vez que essa é a ferramenta de trabalho do operador do direito, ainda que a norma esteja clara ou obscura, pois é subjetiva a afirmação de que uma norma jurídica seja clara ou obscura.
Celso Ribeiro de BASTOS assinala que o objeto da interpretação não é o sistema jurídico-constitucional, mas a Constituição considerada em seu conjunto. [19]
Conclui-se a partir dessa afirmativa que o objeto de estudo da interpretação constitucional é apenas o texto constitucional.
Há autores que afirmam que as sentenças em questões submetidas às supremas cortes integram o objeto da interpretação constitucional diretamente, quando estas (sentenças) forem referentes ao campo constitucional.
O Celso Ribeiro de BASTOS, ao citar Hans KELSEN, afirma que o idealizador da teoria pura do direito entende ser possível a interpretação das sentenças constitucionais, enquanto conteúdo do texto da Constituição, no entanto na qualidade de norma infraconstitucional, hierarquicamente inferior a leis ordinárias [20].
Outro autor citado por BASTOS, cujo nome é MORTATI, defende, ao contrário de KELSEN, que as sentenças constitucionais estão em posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, ou seja, em patamar quase semelhante das normas constitucionais [21].
A realidade jurídica brasileira pode reduzir sobremaneira o entendimento dos autores supramencionados, eis que, de acordo com a realidade nacional, é possível chegar a conclusões diversas das propostas dos doutrinadores citados por BASTOS.
É possível concluir que, assim como defende BASTOS, a princípio as sentenças constitucionais não sejam objetos de interpretação constitucionais, e que estas constituam métodos adotados para proceder-se a uma interpretação [22].
A conclusão a que se chega nesse trabalho com relação ao objeto da interpretação constitucional, analisando a premissa da realidade advinda da estrutura jurídica brasileira, de acordo com decisões jurisprudenciais, compreende-se que o modelo apresentado por MORTATI está mais adequado à realidade jurídica brasileira, pois quando o Supremo Tribunal Federal (Corte Constitucional Brasileira) emite uma decisão, no caso concreto e que vincule somente as partes, atribuindo inconstitucionalidade de preceito normativo (leis, resoluções, etc), os órgãos judiciais aplicam imediatamente, ou quase, o entendimento da Corte Suprema. Dessa maneira, é inequívoco que há semelhança entre as decisões constitucionais e o preceito constitucional, daí a possibilidade de se considerar estas decisões como sendo objeto da interpretação constitucional.
No presente trabalho, entretanto, será adotado o entendimento proferido pelo Celso Ribeiro de BASTOS, em relação ao objeto da interpretação constitucional, que será o texto escrito da Constituição, e que considera as decisões da Corte Suprema como instrumentos hábeis a auxiliar o processo de interpretação.
Portanto, o objeto de trabalho da interpretação constitucional é a determinação dos significados que integram a Constituição formal que pode assumir, pelo menos, duas hipóteses de incidência, a aplicação direta do conteúdo constitucional ou a operação de controle de constitucionalidade.
1.3.Conceitos tradicionais no que tange à interpretação constitucional
Num estudo relacionado à interpretação, é necessário que o modelo advenha com preocupações no seu aspecto lingüístico, eis que as palavras e expressões não podem ser usadas indistintamente, pois a força do argumento pode ser minorada em razão da amplitude inesperada do argumento. Assim, os dados aqui propostos serão criteriosamente diferenciados, a saber: hermenêutica, interpretação, construção e, por fim, aplicação.
A hermenêutica consiste no processo de tornar algo compreensível, mormente no que diz respeito à linguagem, vez que ela é o principal meio neste processo [23]. O procedimento de tornar compreensível está subentendido nas três vertentes primárias existentes no significado de hermenêutica, dizer, explicar e traduzir. Existe algo que demanda representação, esclarecimento ou tradução e que se transforma, de certo modo, em acessível, decifrado [24].
Dessa maneira, a definição de hermenêutica remonta à decifração, elucidando, racionalizando e esclarecendo algo, nesse sentido Palmer defende:
"a hermenêutica tem a ver com textos simbólicos com múltiplos significados; estes podem constituir uma unidade semântica que tem um significado superficial totalmente coerente, tendo ao mesmo tempo um significado mais fundo. A hermenêutica é o sistema pelo qual o significado mais fundo é revelado, para além do conteúdo manifesto" [25].
Assim, a concepção de PALMER far-se-á uma das mais importantes da ciência jurídica, que é composta por determinado ordenamento jurídico que contém normas gerais e abstratas, que, por sua vez, necessitam de um sistema que revele seus significados mais profundos, que melhore seu conteúdo manifesto. Hermenêutica é, portanto, a teoria científica na arte de interpretar [26].
Interpretar uma norma é, portanto, atribuir ao conteúdo a ser interpretada clareza em seu sentido que anteriormente aparentava obscuridão. Dentre várias escolhas possíveis, decidir por aquela que tenha a melhor definição, interação por convergência e força argumentativa. Nas palavras de CANOTILHO:
"Interpretar as normas constitucionais significa compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o texto constitucional". [27]
A diferença entre interpretação e construção se encontra na determinação do conteúdo, pois enquanto uma (interpretação) está, na maioria das vezes limitada à exploração do texto, a outra (construção) vai além, podendo considerar passos extrínsecos. Portanto, construção tem significado mais amplo que interpretação.
A aplicação do preceito constitucional é a efetiva materialização da norma mediante a incidência no caso concreto. É, no dizer de BASTOS, "voltado à produção de efeitos práticos" [28].
O procedimento de interpretação na dogmática jurídica é indispensável ao operador do direito e deve ser melhorada quanto maior for o grau de abstração do conteúdo a ser interpretado, eis que num processo de concatenação de normas assevera-se que a sistematização das normas integrantes corroborará com a finalidade interpretativa, de forma a compatibilizar o sentido e alcance de uma norma à vocação sistemática.
Conforme se observa, os constitucionalistas em geral são praticamente uníssonos de que a interpretação constitucional está inserida no rol da hermenêutica jurídica ordinária, contudo enunciam que a especificidade do modelo constitucional necessita de processo interpretativo peculiar, à sua maneira. As peculiaridades dos mandamentos constitucionais foram expostas por vários autores e serão analisadas em sua maioria nesse momento.
1.4.Singularidades da interpretação constitucional
A constituição federal precisa, como já foi parte de discussão, de interpretação diferenciada, tendo em vista seu posicionamento diante da estrutura normativa do Estado, bem como de acordo com peculiaridades que lhe são inerentes.
Vários doutrinadores são convergentes no que tange às peculiaridades referentes ao preceito constitucional, no entanto divergem nos aspectos avaliativos e descritivos em relação a essas peculiaridades. Por isso, optou-se em defender o elenco oferecido por Luis Roberto de BARROSO [29]. Dessa maneira, serão proferidas as singularidades previstas nos mandamentos interpretativos constitucionais propostos pelo constitucionalista.
BARROSO [30] oferece quatro características que merecem destaque na diferenciação das normas constitucionais em relação às demais normas jurídicas, a supremacia da constituição, a natureza da linguagem, o conteúdo específico e o caráter político.
A supremacia da constituição, ou superioridade hierárquica (como se referem alguns autores), designa o que há de mais importante quando da interpretação da constituição, em razão de sua relevância na cadeia normativa, eis que esta define a peculiaridade mais prevalente de seu caráter. Todo o ordenamento jurídico será subordinado ao desiderato constitucional, de tal modo que nenhum ato subsistirá validamente se não houver obediência ao seu comando prescritivo ou teleológico.
Neste sentido, Celso Ribeiro de BASTOS ensina:
"(...) sendo a Lei Suprema, a Constituição não encontra acima dela outros textos normativos que a vinculem. Daí esse caráter de inicialidade, que do ângulo estritamente interpretativo impõe que seus termos e vocábulos sejam interpretados a partir dela mesma". [31]
A compreensão de supremacia da constituição é inevitável para o estudo da interpretação, pois decorre dessa singularidade da norma que se chega aos demais requisitos, bem como às demais peculiaridades.
A natureza da linguagem constitucional se refere aos preceitos de especificação ideológica ou de valoração principiológica, atribuindo a tais perspectivas maior amplitude de significados nos enunciados constitucionais. Implica por dificultar a precisão de sua interpretação, dessa maneira, serão necessários paliativos à conjugação dos argumentos. BARROSO ensinou com muita riqueza que "a natureza da linguagem constitucional, própria à veiculação de normas principiológicas e esquemáticas, faz com que estas apresentem maior abertura, maior grau de abstração e, conseqüentemente, menor densidade jurídica" [32].
Dessa maneira, a natureza da linguagem constitucional confere ao intérprete um significativo espaço de atuação.
O conteúdo específico de segmentos do arcabouço constitucional fez com que este se diferenciasse sobremaneira dos demais ramos normativos. O conteúdo material do espectro constitucional já se define como sendo distintas das demais normas, como por exemplo, a separação de poderes, as normas de organização do Estado, a atribuição de direito e garantias fundamentais, entre outros.
O documento constitucional é singularizado também pela existência de normas programáticas. Estão contidas nelas disposições indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcançados [33]. Seu objeto é o de estabelecer princípios e fixar programas de ação.
O caráter político, enfim, dos comandos constitucionalmente estabelecidos pressupõem uma análise histórica de seu conteúdo específico, pois o nascedouro de sua perspectiva é atribuído a partir da instituição do poder constituinte originário, mediante, na maioria das vezes, Assembléia Nacional Constituinte, na qual grupos de interesse pressionam os legisladores constituintes a designarem da maneira que melhor lhe aprouverem.
Segundo BARROSO, o caráter político pode ser assim definido:
"A despeito de seu caráter político, a constituição materializa a tentativa de conversão do poder político em poder jurídico. Seu objeto é um esforço de juridicização do fenômeno político" [34].
A jurisdição constitucional, nesse passo, por mais técnica e apegada ao direito que possa e deva ser jamais se libertará de uma dimensão política [35].
1.5.Principais condicionantes da interpretação constitucional
O BARROSO utilizou a nomenclatura princípios condicionantes [36] que serão considerados como pressupostos para uma análise constitucional íntegra, correta. Os pressupostos serão utilizados, quando for feita a interpretação constitucional, como premissas ou mesmo postulados de um dado conteúdo jurídico-constitucional para que se chegue conclusão idônea, sem falhas.
Há de se ressaltar a distinção entre norma e princípio antes de aprofundar-se no estudo.
A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas podem ser enquadradas em duas categorias distintas: as normas-princípio e as normas-disposição, enquanto a primeira tem conteúdo com maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema, a segunda tem eficácia restrita a certos episódios, a situações específicas [37].
Para iniciar o estudo das condicionantes, é indispensável que se comece pela Força normativa da Constituição, eis que este postulado fundamenta a existência de todo o modelo de interpretação constitucional.
A Força normativa da Constituição e a missão atribuída ao poder judiciário na sua defesa têm papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. Eis que na conjugação desses dois fatores, valores e direitos previstos na Carta Magna ficam protegidos por eventuais conturbações existentes entre os poderes da República, em razão de disputas políticas [38]. Daí a importância elástica da superioridade hierárquica da Constituição e sua rigidez, com efeito, para a primazia da ordem constitucional.
O escalonamento das normas determinou que a Constituição prevaleça sobre os demais conteúdos normativos, pois nada subsistirá validamente sem a proteção do desiderato constitucional. O autor KELSEN nesse sentido defende em sua teoria pura do direito:
"(...) A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas" [39].
O criador da teoria pura do direito continua:
"A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta." [40].
Assim, pode-se definir que a força normativa da Constituição deva prevalecer sobre todo o ordenamento para que seja possível validar o sistema de escalonamento proposto por KELSEN.
O postulado da força normativa do preceito constitucional é, sem dúvida o mais importante para o modelo de interpretação constitucional.
O princípio da Unidade da Constituição significa que não há incompatibilidades no texto constitucional, de modo que não possa haver incoerência no preceito da Constituição. O princípio em questão afirma que não pode haver dualidade de entendimento no decorrer da Constituição, sendo necessário harmonizar os preceitos que a primeira vista possam parecer controversos [41].
Ademais, as determinações constitucionais defendem uma lógica na qual não possa haver contradições no ordenamento jurídico, bem como nos seus preceitos internos, dessa maneira almeja-se a unidade constitucional enquanto princípio [42].
Afinal, é possível haver pluralidade de interpretações de mandamentos constitucionais, revela-se, portanto imprescindível estabelecer-se uma unidade de interpretação, segundo a utilização do princípio que será estudado logo adiante da harmonização.
A condicionante efetividade da Constituição determina que o operador do direito, quando em exercício de sua função interpretativa, deverá atribuir ao comando constitucional aquele que atribua maior eficácia ao dispositivo em análise. O que implica em relação ao axioma é o afastamento da idéia de que algo previsto no conteúdo constitucional seja considerado inócuo ou sem efeito algum. [43]
Nesse sentido, BASTOS também afirmou, "por derradeiro, há o princípio da maior efetividade possível, segundo o qual deve ser aplicada ao caso concreto toda a carga material contida em cada norma, atribuindo-lhe a maior eficácia possível, de forma que não existam normas constitucionais inócuas." [44]
A eficácia jurídica dos preceitos constitucionais se coaduna com a premissa de que a Constituição não pode ser considerada mera folha de papel, mas voltado sempre à produção de efeitos jurídicos. Nesse ínterim, cuida-se da concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos. [45]
O princípio da efetividade contempla a noção de eficácia do preceito constitucional, eis que este dá sentido e valor aos mandamentos da Constituição.
O princípio da Harmonização almeja conformar as diferentes normas e valores em conflito no texto constitucional, de forma que a aplicação de um não implique necessariamente a exclusão do outro. A manutenção da unidade constitucional depende da harmonização dos conteúdos expressos inicialmente.
O princípio da harmonização ou concordância prática expõe que não são admissíveis no sistema constitucional contradições ou exclusões dentro do sistema.
Os princípios da unidade da Constituição e da harmonização, pressupõem que se deve proceder à interpretação de modo a evitar as contradições entre as normas e, se existirem, num caso específico, harmonizar as suas diferenças para atingir a conclusão que mais atenda à coesão constitucional. [46]
O postulado da harmonização significa que os comandos constitucionais não poderão sofrer desarmonia, pois, assim acontecendo, estaria ocorrendo a não-aplicação de uma norma, o que evidentemente deve ser evitado a todo custo. [47]
Os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, agindo assim estará contemplado o princípio da harmonização ou concordância prática [48].
O princípio da conformidade funcional ou da justeza define que o intérprete dos preceitos constitucionais não pode chegar a um resultado que subverta o esquema de organização de repartição de funções estabelecido pelo poder constituinte originário.
CANOTILHO ensina que:
"O princípio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro é este: o órgão encarregado da interpretação constitucional da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido." [49](grifo nosso)
Dessa maneira, reflete-se que é de vital importância para o sistema constitucional o princípio da conformidade funcional, em razão de sua função prática em relação aos órgãos do emanados do preceito constitucional.
O princípio do efeito integrador impõe ao intérprete prioridade aos pontos de vista que favoreçam a integração política e possibilitem o reforço da unidade política, eis que esta é uma das aspirações essenciais do preceito normativo constitucional.
Princípio da interpretação conforme a Constituição estabelece ao aplicador do preceito constitucional que, ao se deparar com normas de caráter polissêmico ou plurissignificativo, deve este preferir o sentido que priorizar a conformidade com a Constituição. [50]
Nas palavras do constitucionalista Gilmar Ferreira MENDES, "oportunidade para interpretação conforme a Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição." [51]
Assim, a interpretação conforme a Constituição estipula que, quando o intérprete se deparar com alguma norma que possa admitir mais de uma interpretação, deve-se adotar o entendimento que coadune com o preceito constitucional, sob pena de violar a carta magna, caso contrário.
Definidas, resumidamente, as características gerais da interpretação constitucional, serão apresentados os principais métodos de interpretação constitucionais citados pelos doutrinadores, levando-se em consideração os novos métodos hermenêuticos que estão surgindo com força no complexo interpretativo constitucional.
CAPÍTLO II – MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Os métodos de interpretação constitucional vieram para dirimir dúvidas acerca da pluralidade de interpretações que existiam dos preceitos constitucionais. Dos métodos tradicionais nasceram os métodos modernos, tais como o lógico-sistemático, o histórico-teleológico e o método voluntarista, que serão estudados após os métodos clássicos de interpretação constitucional.
Após o estudo dos métodos clássicos, inseridos aí os métodos tradicionais, será feito estudo dos métodos modernos.
2.2.Métodos clássicos de interpretação constitucional
A metodologia da hermenêutica serve para ordenar a pluralidade de elementos que se acha a sua disposição para proporcionar a compreensão da norma, mas devem ser empregados de forma combinada, ao ponto de ajudar e controlarem-se uns aos outros. [52] Dessa maneira, ao estudar os métodos de interpretação a seguir, deve-se levar em conta a possibilidade de combinação destes.
A interpretação gramatical assenta no princípio que reconhece por legislado e pretendido, tão-somente, o que a lei diz de maneira direta e expressa. O que não está nas palavras não existe, deixando de ser objeto de consideração. De sorte que o intérprete se prende apenas ao que de modo manifesto se apresenta a lei. [53]
Embora existam doutrinadores que acreditem que a interpretação gramatical é a única possível no Direito (chegando mesmo a afirmar que qualquer interpretação que escape à exclusiva literalidade da lei significa forjar uma norma jurídica que não existe), a esmagadora maioria dos estudiosos da Ciência jurídica, em particular, e da hermenêutica em termos gerais, sustenta a tese de que tal meio de interpretação é apenas um preliminar exame das palavras e das proposições – mediante as quais as leis são apresentadas -, representando, portanto, apenas e obrigatoriamente o primeiro passo que necessariamente tem que dar o intérprete em busca do verdadeiro significado da norma jurídica. [54]
Se fosse obrigatória a utilização única da interpretação gramatical, desconsiderando os demais métodos existentes, chegar-se-ia à conclusão de que não seria mais necessária a formação de juristas, mas sim os lingüistas seriam os principais intérpretes das normas, sejam constitucionais ou não.
O método teleológico refere-se à interpretação pela busca da finalidade ou do espírito da lei, "Chama-se teleológico, o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito". [55]
O elemento teleológico traz a possibilidade de o intérprete, em caso de norma que importe em mais de uma interpretação, optar pela interpretação que melhor corresponda ao seu objetivo, mesmo que esse objetivo seja diverso do pretendido pelo legislador. [56]
O método histórico traça toda a história da proposição normativa no tempo, investigando o âmbito no qual a lei se originou e, acima de tudo, procurando encontrar o legislador histórico, trazendo luz a fatores políticos, econômicos e sociais que deram ensejo ao surgimento da norma no mundo jurídico [57].
A interpretação histórica é aquela que procura esclarecer os motivos da proposição legislativa e o ambiente em que se originou. Tratam-se da perquirição dos fatores políticos, sociais e econômicos que interferiram em sua elaboração, para descobrir o seu significado [58].
As criticas que ressoam no método histórico advêm da conjugação de fatores que levam a crer que a interpretação histórica deva ser realizada por historiadores, não por juristas. Os críticos desse método afirmam que juristas devem realizar interpretações decorrentes da norma, não dos preceitos históricos, considerando esse papel próprio unicamente a historiadores.
A interpretação lógica é aquela que deve ser interpretada fazendo uma conexão com as demais leis, investigando-lhe as condições em que se deu origem, bem como os fundamentos de sua elaboração, de modo a determinar a vontade do legislador. Busca, pois, reconstituir o pensamento de quem legislou, de maneira a alcançar a exata vontade da lei. [59]
A maneira lógica de interpretar significa o exato conteúdo elaborado pelo legislador, mas há deve ser considerada a possibilidade de aplicação distinta da prevista pelo legislador, tendo em vista a inteligência da lei perante a sociedade.
A interpretação sistemática pressupõe que determinado texto legal não se encontra isolado, mas inserido no todo da ordem jurídica, pelo que deve ser compreendida em relação ao texto a que pertence e ao sistema global do direito positivo em vigor. [60]
Há de se ressaltar que o fenômeno da interpretação sistemática pode alterar o sentido e alcance de determinado texto constitucional, em caso de emenda ou alteração em outros conteúdos normativos.
2.3.Métodos modernos de interpretação constitucional
Segundo BONAVIDES, a moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do Estado liberal. Os aplicadores do direito buscavam cada vez mais estabelecer a adequação do Estado com a Sociedade [61].
Diante desse inconformismo, várias maneiras de interpretação constitucional foram surgindo, de maneira que o Estado Social prevaleceu sobre o Estado Jurídico, implicando na derrocada na hermenêutica do Direito Constitucional.
Ao se tratar dos métodos modernos a consagração dos direitos sociais, resultante das exigências sociais e os imperativos econômicos configurativos de uma nova dimensão da Sociedade, o Estado de direito passou a lidar com princípios e se deparou com a dificuldade de converter esses princípios abstratos em direitos aplicáveis subjetivamente a um caso concreto. [62]
Diante desse quadro a hermenêutica perde a firmeza dos métodos clássicos de interpretação e cede lugar ao aspecto político e social. [63]
O método lógico-sistemático pressupõe que a interpretação começa na idealização da norma como parte de um sistema jurídico. Graças a esse método que assenta objetivamente sobre relações ou interconexões de normas, pôde a hermenêutica jurídica extrair diversas regras ou cânones interpretativos fundados em argumentos lógicos, cujo emprego é freqüente em parte de quantos abraçam na interpretação de lei o método lógico-sistemático. [64]
O método voluntarista pressupõe que a interpretação é um ato de decisão e não de cognição, de modo que, no tocante à hermenêutica jurídica, o intérprete, ao escolher um significado em prejuízo do outro, conduz-se mais pelo elemento volitivo do que pela inteligência. [65]
O método histórico-teleológico parte da premissa de que seria incompleta a interpretação histórica pura, pois esta satisfaria apenas as intenções do historiador, dessa maneira, é juntado o elemento teleológico que consiste na investigação fim especial da norma. Deste modo, consagra-se a interpretação evolutiva que adapta o texto às necessidades surgidas após a criação da própria norma. [66]
Os métodos modernos são, portanto, conjugações dos métodos tradicionais propostos por SAVIGNY. Em sua maioria, não chegam a criar algo novo para a comunidade acadêmica, mas, sim, de uma maneira didática, promover outra forma adstrita ao estudo interpretativo.
A nova hermenêutica que será estudada a seguir definirá outros campos de pensamento, inclusive utilizando a dialética, instrumento da retórica, como o núcleo de sua teoria da interpretação das normas constitucionais.
CAPÍTULO III – UMA NOVA HERMENÊUTICA
Uma nova corrente interpretativa surge a partir do século XX com a preocupação assídua em desvendar a prática normativa, utilizando conceitos hermenêuticos abertos. Essa corrente tenta se afastar da finalidade do direito, assentado para alguns jus-filósofos como "segurança jurídica", para o conceito de justiça material.
Para Glauco Barreira MAGALHÃES FILHO "a nova hermenêutica constitucional acredita numa consubstanciação da interpretação e da aplicação do Direito. Contrariamente ao estudo da "subsunção do fato à norma", Friedrich MULLER afirma que a criação da norma termina na concretização, quando com a participação criativa do intérprete, surge a norma de decisão, sendo que, anteriormente, só havia o texto da norma". [67]
3.2.Pensamentos da Nova Hermenêutica
Em razão da descrença proporcionada pelo positivismo racionalista, propiciada pela falibilidade de suas soluções, a tópica ressurgiu como método.
Proposta inicialmente por Nicolai HARTMANN, o método tópico foi revigorado por Theodor VIEHWEG, em razão da insuficiência do método científico. O pensamento sistêmico seria por excelência um pensamento dedutivo, ao contrário da tópica que trabalha sob a perspectiva do "respectivamente justo". A tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se desdobra numa contextura cultural, ao contrário dos argumentos dedutivos, por meio da compreensão de toda a complexidade do problema. [68]
Refuta-se, portanto, o pensamento sistêmico, para que se pense nas soluções aos problemas. É um trabalho proposto na razão direta da dualidade problema e solução, por meio daquilo que é justo e culturalmente aceito. Se há um problema, que venha a solução por meio daquilo que é justo e aceitável para o caso, se for preciso que se utilizem tentativas. [69]
Os métodos, do ponto de vista da tópica, são condicionados a pontos de vista, ou como denomina VIEHWEG, na condição de "topoi". Partindo da premissa de que a Constituição é um sistema aberto, com definições abstratas e indefinidas, a interpretação constitucional também é designada sob a perspectiva de pontos de vista. Há uma eterna vinculação ao problema, mantendo a redução e a dedução em limites modestos. [70]
A tópica na interpretação da Constituição tem caráter eminentemente prático, visto que existe para solucionar problemas específicos e concretos [71]. Razão de constituir-se num pensamento focalizado no problema a partir do pensamento problemático e não do pensamento sistemático, pensar topicamente é assumir que toda questão implica a existência de mais de uma resposta. [72]
O método tópico pressupõe algumas premissas basilares, quais sejam: o caráter prático, aberto e preferência pela discussão. Assim, seu principal objetivo é proporcionar, por um processo de argumentação, uma pluralidade de interpretações que resultam na adequação da norma constitucional ao caso concreto. [73]
Os problemas constitucionais são, em sua grande maioria, ligados à violação de direitos fundamentais. Neste caso, a tópica encontra terreno propício para sua aplicação, haja vista a amplitude dos conceitos contidos na norma. Dando uma margem de ação muito extensa ao intérprete. [74]
Concluindo, a tópica é, assim, uma técnica de pensar por problemas que possa servir de recurso interpretativo das normas jurídicas, estabelecendo uma forma de raciocínio que procede por questionamentos sucessivos, em torno de uma relação pergunta-resposta. [75]
Como pode ser percebido, o pensamento tópico abandona qualquer vinculação a um estatuto normativo. Prevalece a vontade do intérprete, o qual faz a interpretação por meio de pontos de vista (topoi), começando o seu estudo interpretativo pelo caso concreto, com a intenção de moldar a norma que atender a situação fática. [76]
Merece atenção também o estudo elaborado por PETER HABERLE em "a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", eis que este autor também é inserto na lógica de pensamento tópico por parte da doutrina. [77]
A teoria de interpretação constitucional colocada por PETER HABERLE apresenta duas problemáticas essenciais para a analise do objeto em questão.
HABERLE apresenta a indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional e a indagação sobre os métodos (processo da interpretação constitucional e regras de interpretação) [78].
A teoria da interpretação constitucional, conforme HABERLE esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma "sociedade fechada", assim entendida como aqueles que realizam primariamente a interpretação da norma constitucional, tais como juizes, os intérpretes vinculados às incorporações e os participantes formais do processo constitucional.
É proposto, portanto, a inserção dos conformadores da realidade constitucional no processo interpretativo, para que haja a intermediação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais. [79]
Propõe-se que a taxatividade de interpretes seja extinta para estabelecer-se uma potencial vinculação de todos os cidadãos e grupos no processo interpretativo. "Os critérios de interpretação constitucional hão de ser mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade". [80]
O intérprete pluralista continua, "em se tratando de muitos direitos fundamentais, já se processa a interpretação no modo como os destinatários da norma preenchem o âmbito de proteção daquele direito" [81]. Deve haver, portanto uma estrutura de conversação entre Estado e Sociedade.
O papel da doutrina constitucional tem um papel por tematizar a participação de outras forças e, ao mesmo tempo, participar, nos diversos níveis. [82]
É claro que o processo de interpretação constitucional terá a execução direta dos oficialmente declarados para exercer aquela função. Mas a legitimação mediante nomeação oficial, não exclui a possibilidade, ainda que mais restrita, de os demais não oficiais exercerem a função interpretativa, embora de forma diferenciada [83].
Tem-se aqui uma derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente afetados pela ocorrência da interpretação [84].
Aplica-se aí a teoria da democracia como legitimação do preceito interpretativo, pois evidentemente que num Estado constitucional democrático seja colocada à questão da legitimação sob uma perspectiva democrática. A democracia, como se sabe, não se desenvolve apenas no contexto representativo de transferência de responsabilidade pelos atos dos poderes, mas também no que tange à interpretação dos diálogos normativos. [85]
Numa sociedade aberta, assim como se propõe, a democracia se desenvolve por intermédio da refinação de mediar o processo político e pluralista da política e da pratica diária, especialmente mediante a realização dos direitos fundamentais [86].
A democracia encontra respaldo importante quando contém em seu conteúdo finalístico a pratica de atos que corroborem para a inserção do individuo no processo interpretativo das normas de cunho constitucional [87].
Na democracia liberal, portanto, o povo é necessariamente intérprete da constituição.
HABERLE defende que "tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a política como garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a constitucionalização da sociedade, na estruturação do setor público". [88]
Destarte, chega-se à conclusão de que todas as forças pluralistas são interpretes da constituição, adentrando assim a questão da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.
HABERLE, a meu juízo, inseriu de maneira incontroversa a efetivação democrática nas questões interpretativas das normas jurídicas, especialmente aquelas de cunho eminentemente constitucional [89].
Outras teorias vão surgindo, pois a aplicação de normas jurídico-constitucionais a fatos é sempre muito pluralista. O método concretista de HESSE contribuiu efetivamente para o entendimento da interpretação constitucional.
Para o método interpretativo concretizador, a interpretação constitucional é considerada uma concretização, ou seja, a aplicação de normas jurídico-constitucionais é a maneira de interpretar.
A amplitude e os preceitos abertos da Constituição colocam o fator interpretação numa importância primordial para o sistema constitucional, ao contrário das demais normas, nas quais problemas de interpretação são menos freqüentes, pois são aplicáveis a cada caso diretamente [90].
O problema que HESSE previu, em relação à Constituição, defende já que se trata de uma norma fundamental, aberta e repleta de princípios muitas vezes abstratos, portanto necessita de concretização. Assim, a tarefa da interpretação passa a ser a de concretização da lei em cada caso.
Para corrigir as falhas relativas aos preceitos abertos, o método concretizador parte da premissa que a norma jurídica não se confunde com o seu texto puro, eis que é um trabalho de construção, ou seja, é concretizado. Portanto, o texto não é o ponto de partida, mas, sim, o seu resultado [91].
O método concretizador, nesse contexto, recupera a superioridade categórica da norma, tendo em vista que o procedimento de interpretação parte da superioridade da norma para o caso concreto, ou seja, a compreensão do sentido do texto normativo, nesse ponto de vista da concretude, leva o intérprete a conectar o preceito constitucional escrito à atividade prático-normativa, para elaborar a real interpretação.
O método concretista de Konrad HESSE busca encontrar o resultado constitucionalmente apurado em um procedimento ao mesmo tempo racional e controlável, fundamentando esse resultado racional e controlavelmente e, ainda, criando a certeza jurídica e previsibilidade [92].
Paulo BONAVIDES afirma que o método concretista gravita ao redor de três elementos básicos: a norma que se vai concretizar, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a resolver [93].
Ao contrário do pensamento tópico, o método hermenêutico-concretizador parte da norma constitucional para o caso concreto, levando em conta o próprio resultado da concretização da norma [94].
Método integrativo ou científico-espiritual afirma que a tarefa interpretativa deve ser realizada de modo a conciliar o texto aos valores e à realidade da comunidade e não apenas apreender o sentido dos conceitos da norma analisada [95].
Esse método defende que a Constituição há de ser interpretada sempre como um todo, com percepção global ou captação de sentido. Defende que o intérprete deva sempre se prender à realidade da vida, à "concretude" da existência, compreendida, sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da própria realidade, submetida à lei de sua integração [96].
O método Científico-espiritual de Rudolf SMEND assim é definido, de forma resumida, como sendo interpretado levando-se em conta dois requisitos básicos: um sistema de valores subjacentes ao texto constitucional e o sentido e a realidade da Constituição como elementos do processo de integração da norma [97].
A norma constitucional se interpretada a partir desse método será integrada, quando houver obscuridão, por meio da correlação existente da época e das circunstâncias que a circundam.
Interpretando dessa maneira, a interpretação do desiderato constitucional adquire feições primordialmente política, afastando-se de suas finalidades jurídicas.
O grande problema do método científico-espiritual de SMEND refere-se à quantidade de mutação dos possíveis resultados da interpretação.
O método normativo-estruturante de Friedrich MULLER inspira-se na tópica, à qual faz algumas modificações a fim de adequá-la ao processo de concretização da norma, eis que o exercício da interpretação não se dissocia da normatividade do mandamento constitucional, entendido como algo a mais do que o conteúdo expresso do texto constitucional.
Compreende-se a norma constitucional como algo além do que a literalidade do texto; aceita-se que sua estruturação e sua racionalização ultrapassam a interpretação do texto literal, o que contraria os métodos tradicionais de hermenêutica jurídica. [98] O método normativo-estruturante de MULLER "busca evitar a separação das duas Constituições – a formal e a material – bem como aquele conhecido confronto da realidade com a norma jurídica" [99].
Enfim, o método normativo-estruturante de MULLER reúne os postulados metodológicos tradicionais, incrementado com elementos axiológicos de ordem político-constitucional.
3.3Considerações conclusivas
A nova hermenêutica, como se pôde verificar, adveio para responder os almejos da corrente constitucional, acompanhando as mutações constitucionais existentes nos dias atuais, bem como tentando reduzir as incidências da teoria positivista. Um enxame de teorias surgiu para dirimir a complexidade dos comandos normativos do fenômeno constitucional.
A problemática decorrente dos métodos tradicionais é, por sua vez, minorada a partir da ocorrência da nova hermenêutica.
CAPÍTULO IV – Liberdade de expressão versus Direito à não-discriminação
Neste capítulo, será feita uma análise de caso concreto em julgamento proferido pela suprema corte brasileira. Trata-se de uma análise jurídica na qual serão postos argumentos referentes à colisão de preceitos fundamentais da ordem constitucional.
Os métodos de interpretação constitucional utilizados no julgamento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal servirão de base para a conclusão do presente trabalho do ponto de vista da importância à complementação de uma nova teoria hermenêutica constitucional.
Diante do problema hermenêutico criado pela constitucionalização dos direitos fundamentais – e porque a positivação desses direitos tinha que se fazer sob estruturas normativo-materiais necessariamente abertos e indeterminados, avessos, portanto, aos procedimentos lógico-subsuntivos da aplicação das leis em geral –, cuidaram os estudiosos de formular uma teoria hermenêutica que se poderia chamar principiologicamente adequada, na medida em que responde à necessidade de interpretar e aplicar princípios.
O caso relativo ao habeas-corpus em questão refere-se à dicotomia existente em aplicações de direitos e interesses constitucionais considerados fundamentais.
Há certo liame paradoxal em relação à proteção da liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, e o direito à não-discriminação.
O acórdão versa sobre um caso em que tenha ocorrido o crime de racismo, no qual o escritor de origem germânica fazia menções desabonadoras à comunidade judaica, assim como todos aqueles que tenham alguma afinidade por essa cultura ou religião.
Inicialmente, serão feitas algumas considerações acerca dos direitos fundamentais com o objetivo de clarear os métodos interpretativos semeados pelos ministros do Supremo, e qual resultado alcançaria caso fosse utilizado métodos tradicionais de interpretação constitucional.
As considerações históricas dos direitos fundamentais, bem como as características hodiernas desses direitos serão primordiais para o entendimento e conclusão da análise do HC 82424-2, RS – D.J. 19/03/2004.
4.2 Algumas considerações históricas dos direitos fundamentais
O entendimento de todo direito positivo [100] dos direitos e liberdades fundamentais implica o conhecimento do processo histórico de seu funcionamento, embora seja reconhecível que será feita uma abordagem mais geral, para que o estudo seja concentrado na questão da interpretação dos direitos fundamentais.
A revolução francesa culminou com a declaração dos direitos do homem e do cidadão no direito positivo francês. A revolução marcou o apogeu da evolução do pensamento [101].
A declaração dos direitos do homem e do cidadão teve no ano de 1789, na França, implicitamente, fontes de ordem judaico-cristã [102], apesar de essa afirmação ser colocada explicitamente em contraposição a essa basificacão doutrinária [103]. Essa base é, destarte, apenas intuitiva ao pensamento dos franceses do século XVIII.
Ressalta-se que a contribuição da filosofia e da política e essencialmente a principal fonte da Declaração dos direitos do homem e do cidadão, pois à época tratou-se de maneira significativa das escolas do direito natural, do contrato social, dos fisiocratas e também da separação dos poderes. [104]
A partir do pensamento oriundo dessa data histórica, surgiram os principais pilares da Declaração dos direitos do homem e do cidadão que são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão [105], enquanto decorrentes dos direitos naturais.
A declaração tem três características universais: o universalismo, o individualismo e a abstração [106].
Segundo Afonso da SILVA, "pelo que se vê, não há uma inspiração das declarações de direitos", especialmente pela definição de sua origem mais precisa, bem como não há como negar que "houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nela consubstanciados. E quando as condições materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua formulação". [107]
Essas considerações históricas servem para o revestimento jurídico necessário da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ausentes tais ocorrências estar-se-ia minorando o entendimento de todo o arcabouço interpretativo.
Assim, feitas as considerações, far-se-á a análise de algumas características gerais dos direitos fundamentais.
4.3.Características gerais dos direitos fundamentais
É necessário ressalvar que a classificação dos Direitos fundamentais proposta nesse trabalho é de cunho meramente definidor, ou seja, não haverá profundeza no tema em análise. Serve, portanto, para mediar a necessidade de interferir na interpretação dos direitos fundamentais de natureza constitucional. Assim, a classificação apresentada será para embasar o modelo que será debatido.
Segundo MENDES, na sua concepção tradicional, "os direitos fundamentais são direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público". [108]
Com esse enfoque, chega à conclusão de que os direitos fundamentais contêm disposição negativa do poder público, obrigando-o, dessa maneira, a respeitar o núcleo constitucional. Portanto, fazendo-se uma analogia com o atual direito privado, seria obrigação de não-fazer.
Entretanto, o conceito mais adequado em relação aos direitos fundamentais consagra direito a prestações de índole positiva, ou seja, há momentos em que o Estado estará obrigado a satisfazer as necessidades subjetivas de seu povo, com atitudes positivas, em razão da insuficiência em garantir os direitos fundamentais apenas com a não-intervenção do Estado em relação ao indivíduo. Dessa forma, reconhece-se a existência de direitos fundamentais positivos para assegurar a eficácia desses direitos. [109]
A possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar pressupostos fáticos ao exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados reflete a relação indivíduo-estado como a maneira mais eficaz, em alguns, de se assegurar determinadas hipóteses fáticas. Os direitos fundamentais de caráter positivos têm como característica voltada muito mais para a conformação do futuro do que a preservação do atual estado do indivíduo. [110]
Direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. [111]
O respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é um limite que a doutrina e a jurisprudência sempre impõem à ponderação de interesses. Considera-se que existe um conteúdo mínimo destes direitos, que não pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito. Assim, o núcleo essencial traduz o "limite dos limites", ao demarcar um território intangível, protegido de qualquer espécie de restrição. [112]
Sua interpretação tem o condão necessário de se diferenciar das demais normas constitucionais, face à sua especificação em relação ao assunto.
A interpretação constitucional dos direitos fundamentais deve passar por diversas diferenciações no que toca à sua técnica hermenêutica, apesar de reconhecer-se que as normas de cunho constitucional têm suas especificidades decorrentes de sua natureza jurídico-política.
É inquestionável que o exercício comparativo das principais diferenças e as possíveis semelhanças contemplam modos e métodos diversificados. Ademais, a orientação em relação aos direitos fundamentais é, em alguns casos, conflituosa com o conteúdo normativo positivado.
Daí a necessidade de se fazer uma análise acurada do HC 82424-2, RS, visto que as características do caso concreto implicam numa eventual inaplicabilidade de direito fundamental.
4.4.Análise do HC 82424-2, RS – D.J. 19/03/2004.
O presente caso versa acerca de um HC impetrado por Siegfried Ellwanger que escreveu, editou, publicou e comercializou livros fazendo idéias supostamente preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. [113]
O crime ora cometido por ele seria o art. 20, caput, da Lei 7.716/89 que preceitua:
"Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, religião, etnia ou procedência nacional. Pena reclusão de dois a cinco anos".
Para tal crime, o paciente invocou o preceito constitucional da liberdade de expressão, como forma de isenção do crime de discriminação racial. Caso fosse dado provimento a tal entendimento, seria considerado inconstitucional o crime previsto na lei supramencionada.
Para atribuir constitucionalidade àquela norma, invocou-se como fundamento constitucional o mandamento configurado no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, que aplica a cláusula de imprescritibilidade e inafiançabilidade ao crime de racismo.
Nesta análise, não se adentrará na questão meritória da existência ou não do crime de racismo no caso concreto, mas, sim, na discussão jurídica acerca da proteção do direito referente à liberdade de expressão ou à dignidade da pessoa humana e suas conseqüências.
A investigação será em relação ao método de interpretação mais adequada para a conclusão do julgamento, tendo em vista aqueles métodos estudados nos capítulos anteriores, bem às peculiaridades constitucionais relevantes.
É sabido que, conforme estudado a pouco, que o núcleo essencial da Constituição não está sujeito à abolição, seja por parte da administração pública, do poder judiciário ou do poder legislativo [114]. Portanto, o intérprete da norma constitucional também não deverá fazer com que esse núcleo seja abolido mediante a simples interpretação do desiderato constitucional.
O presente caso, portanto, ao discutir referida matéria, apresenta extrema relevância devido à necessidade indissociável de se relativizar algum direito fundamental. Portanto, haverá inaplicabilidade de algum instituto dessa natureza jurídica em prol de outro de semelhante hierarquia. Haverá inevitavelmente hierarquização das normas de cunho fundamental.
A dicotomia refere-se à antítese relativa, nesse caso, ao direito à liberdade de expressão e à dignidade da pessoa, entendido este como norma fundante do direito à não-discriminação.
As inferências postadas nos tópicos anteriores têm a finalidade de demonstrar a dificuldade que há para a conquista de um direito fundamental e para defini-lo enquanto norma prevalecente.
Inicialmente, será adotado o método tópico como modelo interpretativo dos preceitos constitucionais.
Caso seja aplicado o método tópico de interpretação constitucional, para o presente fato, a conclusão estaria sujeita a uma infinidade de opções, conforme será demonstrado.
Sabendo que o método tópico tem como premissa a busca incessante de respostas ao problema apresentado. Haverá, dessa maneira, pluralidade de opiniões nas quais serão levadas em consideração, a saber: direito comparado, investigação de critérios histórico-culturais, na investigação dos valores fundamentais do ordenamento e no direito natural.
Surge, então, a primeira pergunta: Quem fará a pesquisa de opinião para saber qual a opinião dessas tendências representativas? A decisão sobre a interpretação que melhor convenha vai ser de quem? Partir do caso concreto, para, então, pensar na norma positivada irá resolver a atual questão?
Essas perguntas fazem com que a confiança nesse instituto interpretativo seja sensivelmente reduzida.
Ademais, a grande estrutura midiática, detentora do poderio da informação, poderia participar como intérprete da melhor solução para esse caso concreto? Sem dúvida, toda a imprensa trabalharia pela defesa da liberdade de expressão em detrimento da ocorrência do crime de racismo.
Portanto, o método tópico, por enquanto, não será o método utilizado para a análise do caso concreto, devido a seu excessivo subjetivismo e a inobservância da unidade da Constituição.
Em segundo lugar, caso seja aplicado o método científico-espiritual proposto por SMEND, ter-se-á a concepção de que a interpretação constitucional do caso em análise terá como ponto de partida a captação do "espírito reinante", em consonância com a apreciação do todo, com a "concretude" da vida, com uma feição mais política do que jurídica. [115]
Entretanto, do ponto de vista procedimental, o método de SMEND não encontra a sensibilidade necessária para o caso, pois esse modelo pressupõe a integração da norma com a realidade social que circunda com a captação do "momento atual" em que se encontra determinada sociedade. Dessa maneira, caso na atualidade o direito à liberdade de expressão esteja em absoluta erupção aprovativa, o caso teria como conseqüência natural a inexistência do crime de racismo por inconstitucionalidade. Todavia, se as questões discriminatórias estejam sendo debatidas, em razão de algum fato da vida social, a captação do "espírito reinante" poderia acarretar numa eventual criminalização do fato.
Portanto, não há, a meu sentir, aplicabilidade do método científico-espiritual para a análise do caso, eis que seus fundamentos são extremamente imprecisos e indeterminados, hipótese em que poderá submeter a decisão sob a ótica política em detrimento do conteúdo jurídico aplicável.
Os métodos tradicionais caso sejam aplicados, por si só, ao caso submetido à análise, acarretariam na problemática de não se reconhecer as singularidades do direito constitucional, pois, assim como afirma CANOTILHO, "O método hermenêutico clássico parte da premissa de que a Constituição é, para todos os efeitos, uma lei". [116] Assim, reconhecendo as especificidades da Constituição e de seus preceitos, defende-se a inaplicabilidade dos preceitos, exclusivamente, tradicionais.
O quarto método utilizado será o efeito concretizador da norma. Este método parte da norma para o caso concreto, ou seja, do conteúdo constitucional para a efetiva aplicação no caso concreto.
Portanto, levam-se em consideração as implicações da norma constitucional mediante construção jurídica. A norma não se confunde nesse caso com o seu próprio texto escrito, mas, sim, a partir da concretização da norma.
No método hermenêutico-concretizador, a análise desse caso reflete que a liberdade de expressão, considerado indubitavelmente norma fundamental, deve ser interpretada a partir da concretização desta com o fato, levando-se em consideração as condições históricas que revelaram a existência desse direito.
A liberdade de expressão, sob a ótica do efeito concretizador da norma, será minorada para abarcar a inclusão do direito referente à não-discriminação, este decorrente da dignidade da pessoa humana.
Embora se reconheça que a liberdade de expressão é um direito no qual não possa ser restringido, a ponto de ser anulado; utilizando esse método, entretanto, prevalece o princípio da concordância prática do ordenamento constitucional nesse método. Portanto, o direito à livre expressão deve ser interpretado na prática fática, não podendo abrigar, em sua abrangência, conteúdo que viole o próprio desiderato constitucional.
O direito à livre expressão encontra, portanto restrições nas hipóteses constitucionalmente estabelecidas. Aplica-se aí o princípio da harmonia dos preceitos constitucionais. Esse direito, portanto, não consagra a possibilidade de, por ventura, incitar a prática discriminatória. A constituição federal repudia essa atitude quando no art. 5º, XLII, determinou a imprescritibilidade do delito.
A interpretação conforme a concretização da norma é, portanto, a mais adequada para a solução do caso em análise.
No entanto, como matérias de convencimento, aplicam-se critérios de ordem adstrita ao pensamento tópico, tais como o direito comparado, tendo em vista que a Suprema Corte Norte-Americana adota em seu ordenamento legal punições para os delitos que estimulem a segregação racial.
Ainda no pensamento tópico, poder-se-ia afirmar que os conceitos sociológicos, antropológicos e etnológicos repudiam a prática do racismo, portanto, não há como se defender a liberdade de expressão em detrimento da prática de conteúdos discriminatórios.
Por fim, ainda se entende que o pensamento hermenêutico-concretizador é o mais adequado para a conformação da interpretação constitucional, pois põem em confronto questões de ordem constitucional e não puramente valorativa como preceituam excessivamente os métodos tópicos e o científico-espiritual.
CONCLUSÃO
A compreensão que se pode obter nesse estudo da interpretação constitucional, ao fazer análise dos direitos fundamentais no caso concreto referente à colisão desses direitos, a saber: liberdade de expressão versus dignidade da pessoa humana, verifica-se a necessidade que há em se obter quotidianamente métodos de pensamento nos quais se possa aferir cada vez mais a melhoria das atuais correspondências acerca dos institutos interpretativos de natureza constitucional.
Na época do império, ainda assim, a atividade dos magistrados não consistia na aplicação das normas legais genericamente estatuídas. [117]
No primeiro capítulo, definiram-se as questões relativas à hermenêutica, interpretação, aplicação e construção do direito constitucional. Pode-se concluir que essas implicações interferem sobremaneira no que tange às influências compatibilizadas dos preceitos normativos e jurisprudenciais.
Em razão do caráter político da Constituição, diversamente das demais normas, foi possível adquirir a consciência de que a Lei Fundamental é excessivamente superior do que um simples conteúdo normativo.
Ao se definir o objeto de interpretação constitucional, preferiu-se adotar conceitos dos concretistas em lugar de defender os sociólogos. A constituição formal definida como o objeto da interpretação ganhou aspectos majorantes em sua análise, pois é inseparável a questão dos preceitos permeadores da realidade, com os preceitos textuais dão Carta Magna.
A supremacia da Constituição que também foi estudada no primeiro capítulo implicou na grande satisfação de todos os requisitos relativos ao estudo constitucional. Essa superioridade serve de fundamento necessário para as conseqüências decorrentes do estudo da interpretação constitucional, seja nos direitos fundamentais ou não. As teorias sobre os métodos interpretativos surgem a partir da conceituação natural da hierarquização das normas, pondo inevitavelmente a Carta Política em estado de supremacia.
No segundo capítulo, foi realizado um estudo acerca dos métodos de interpretação constitucionais clássicos e modernos. Esses métodos demonstraram bastante valia no que tange à formulação de sua teoria.
Os métodos clássicos servem de base para a estruturação das demais fontes de interpretação modernas, sem, no entanto, perder sua extrema eficácia perante os aspectos interpretativos da norma constitucional nos dias atuais.
No terceiro capítulo, pretendeu-se apresentar a nova hermenêutica, visto que as anteriores já não estavam correspondendo de maneira eficaz aos anseios sociais.
Alguns dos precursores como Rudolf SMEND, Friedrich MULLER, Peter HABERLE, Thedor VIEHWEG, Konrad HESSE, entre outros, com o fim de compreender esse conteúdo complexo, sugeriram essa nova hermenêutica aderindo às questões relativas à superioridade da constituição, ao caráter político de seus comandos, bem assim à abertura dos preceitos ali contidos, sem se afastar da característica dialética da iniciativa interpretativa.
A dinamicidade das normas constitucionais é levada em consideração em contraposição ao caráter estático, por isso, a Constituição deve ser interpretada, segundo elementos axiológicos que integram a sociedade em seu elemento conjuntural social. Portanto, essa é a conclusão que se infere após o estudo do capítulo três.
Em relação ao terceiro capítulo, chamou a atenção à questão proposta por HABERLE que fundamenta toda a sua teoria a partir de questões efetivamente democráticas. Essa proposta deriva da pluralidade de intérpretes da Constituição, influenciando o exercício da cidadania por parte dos destinatários do exercício interpretativo proferido pelos órgãos competentes.
Dessa maneira, teoricamente, chegar-se-á à efetiva aplicação dos direitos fundamentais preceituados nos mandamentos constitucionais, bem como nas demais normas e tratados assinados pelos representantes do poder estatal, por intermédio da imposição dos grupos de pressão.
A mudança na Constituição não se identifica, necessariamente, com a desestima dela própria. Ela se propõe, geralmente, a inserir aperfeiçoamentos no texto constitucional. [118]
Portanto, no terceiro capítulo, há proposições nas quais os métodos da nova hermenêutica trazem à baila as correções necessárias para uma máxima efetividade dos dogmas constitucionais.
No quarto capítulo, pode-se trabalhar com as dicotomias existentes entre os direitos fundamentais liberdade de expressão e o direito à não-discriminação. Inicialmente, feita uma análise das questões históricas e das características dos direitos fundamentais. Após, foi trabalhado o caso concreto do HC 82424-2, RS, a partir dos métodos de interpretação colhidos nos primeiros capítulos e fez-se opção pelo método mais adequado.
Concluiu-se com o trabalho que as questões interpretativas devem ser aperfeiçoadas rotineiramente, devido à dinamicidade do direito e às teorias novas que estão surgindo. A jurisprudência brasileira deve se adequar ao elenco de teorias, visto que estas distribuem mais justiça às classes menos favorecidas.
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Notas
- Idéia nesse sentido em PERELMAN, Chaim. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação. São Paulo: Martins Fontes, p. 224
- DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
- BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 123.
- REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 279.
- COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1997, p. 37.
- COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 22.
- O autor Celso Ribeiro de Bastos propôs estes condicionantes sob a denominação de pressupostos hermenêutico-constitucionais. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 95-107.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 3 .
- Para compreender a distinção entre constituição em sentido material, em sentido substancial ou em sentido formal, ler BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 42-48.
- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 47 .
- COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1997, p. 26.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 163;
- PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 63.
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 64.
- Idem, p. 65 .
- LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 27.
- HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira MENDES. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 11.
- HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira MENDES. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 17.
- Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 79-80.
- Idem, p. 84-85
- idem, p. 86.
- Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 85.
- FERREIRA, Nazaré do Socorro Conte. Da interpretação à hermenêutica jurídica: uma leitura de Gadamer e Dworkin, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2004, p. 24.
- Idem, p. 25.
- PALMER, Richard E. Hermenêutica, trad. Maria Luísa Ribeiro Ferreira Lisboa: Edições 70, 1969, p. 51.
- MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 2.
- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 9ª ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 26.
- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 75.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107.
- Idem, p. 107.
- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 68.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 111.
- Idem, p. 111.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151.
- Idéia nesse sentido em Cf. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151.
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.167.
- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Maria Cecília Amorim. São Paulo: Lúmen Júris, 1995, p. 247.
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- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 247.
- BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor: 2002, p. 172
- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 63.
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- IDEM, p. 1152.
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- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 406.
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- PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 76.
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- Idéia extraída em PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 92.
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- HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ’Procedimental’ da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira MENDES. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 1997, p. 12.
- Idem, p. 13
- HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ’Procedimental’ da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira MENDES. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 1997, p. 15.
- HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ’Procedimental’ da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira MENDES. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 1997, p. 23.
- Idem. P. 30.
- ibidem, p. 32.
- Ibidem, p.36.
- HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ’Procedimental’ da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira MENDES. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 1997, p. 36.
- HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ’Procedimental’ da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira MENDES. Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 1997, p. 36.
- HABERLE, Peter., p. 38.
- Não há como negar a contribuição de Haberle para os estudos constitucionais. O estudo apresentado sobre "A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição" ainda está amadurecendo no seu complemento jurídico. Destarte, indica-se como uma excelente obra para ser estudada, seja por operadores do direito, seja por teóricos da filosofia política.
- HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha. 20. ed. Tradução de: Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 54.
- PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 81.
- HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha. 20. ed. Tradução de: Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 55.
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 440.
- Não se pode confundir essa teoria metodológica como sendo subsunção do fato à norma, eis que esta se distingue pela concretização efetiva, sem vinculação ao rigor do texto.
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- R. SMEND, "Verfassung und Verfassungrecht", Staatsrechtliche Abhandlungen, p. 239, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 437.
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- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 457-458.
- Nesse tópico, é importante frisar a questão do nosso estudo, que tem como objeto o texto escrito da Constituição.
- Tomou-se como ponto de partida a Revolução francesa, ainda que os aportes da antiguidade na Grécia e na Roma de Cícero sugeriram-se várias acepções elementares para o estudo da evolução dos direitos fundamentais.
- Sobre esse ponto, SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 173.
- ISRAEL, Jean-Jaques. Direito das Liberdades Fundamentais. Ed. Manole, 1ª edição, 2005, P.58.
- Idem.
- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 26 de agosto de 1789 – art. 2³
- ISRAEL, Jean-Jaques. Direito das Liberdades Fundamentais. P.89.
- SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 173
- MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. 3ª ed, 2007, p. 2.
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- SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 173
- SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição. Rio de Janeiro. Lumen Juris,2000. p.111.
- Sobre as cortes constitucionais ler FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad. Dunia Marinho da Silva. Landy editora, 2004.
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- KOERNER, Andrei. Judiciário e Cidadania na Constituição da República Brasileira. Ed. Hucitec, São Paulo: 1998, p. 35.
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Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MELO, Kleber Vinicius Bezerra Camelo de. Interpretação constitucional no caso da colisão de direitos fundamentais. Liberdade de expressão e não-discriminação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2201, 11 jul. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13146. Acesso em: 25 abr. 2024.