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O papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.

Tentativa viável de aplicação do fenômeno da mutação constitucional. Reclamação Constitucional nº 4335

O papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. Tentativa viável de aplicação do fenômeno da mutação constitucional. Reclamação Constitucional nº 4335

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Resumo: O presente artigo busca analisar se o fenômeno da mutação constitucional – expressão do Poder de Reforma ou do Poder Constituinte Difuso – pode ser aplicado em relação à norma constante do art. 52, X, da CF/88, que trata do papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. Este estudo, após tratar do que é, para um Estado, sua Constituição, do Poder que lhe dá azo, das formas que este pode assumir e como atua, para manter vivo, ao longo do tempo, o produto que criou, enfatizará o processo informal de modificação do texto constitucional conhecido como "mutação constitucional" especificamente na modalidade da interpretação judicial, dando especial atenção ao caso em que o Supremo Tribunal Federal está concretamente debatendo tal ponto – Reclamação Constitucional nº 4335.

Palavras-chave: Poder de Reforma – Poder Constituinte Difuso – Controle de Constitucionalidade – Mutação Constitucional – Papel do Senado Federal – Art. 52, X, da CF/88 – Reclamação Constitucional nº 4335.

1.Objetivos

O estudo que ora se inicia tem por objetivos: 1) Analisar o fenômeno da mutação constitucional como um processo de modificação informal da Constituição, aplicável na realidade constitucional do Brasil; 2) Perquirir se, no caso especificamente discutido nos autos da Reclamação Constitucional nº 4335 [01] a mutação constitucional pela via interpretativa, ali proposta, tem justificativa e se por isso é relevante para o sistema de fiscalização de constitucionalidade de normas no Brasil.

Com o intuito de encontrar respostas – ainda que não absolutas – a tais questionamentos, iniciaremos analisando o que é, para um Estado, sua Constituição. A seguir, trataremos do Poder que faz surgir essa Constituição, as formas que ele pode assumir e como atua, para manter vivo, ao longo do tempo, o produto que criou, avaliando, assim, as formas reconhecidas pela doutrina para adequar as Constituições às modificações sociais e às demais influências que sobre ela incidem desde que editada e até enquanto não extinta pela inauguração de uma nova ordem.

Enfatizaremos, em decorrência do objeto de estudo aqui proposto, o processo informal de modificação do texto constitucional conhecido como "mutação constitucional" especificamente na modalidade da interpretação judicial.

Finalmente, abordaremos o caso peculiar da Reclamação Constitucional nº 4335, que refere ao tema especialmente quanto ao papel atual do Senado Federal, com vistas a analisarmos se, de fato, a proposta de modificação do texto constitucional por mutação constitucional quanto a esse órgão do Poder Legislativo é proporcional -, isto é, adequada, necessária e proporcional em sentido estrito - para manter atual e viva a Constituição Federal de 1988.

2.A Constituição de um Estado como expressão da vontade social

Desde a Antiguidade Clássica, até já entre os hebreus [02], encontram-se referências à existência de um princípio limitativo do Poder Político que lidera a sociedade, quer se constitua, esse Poder, na forma de um Estado - tal qual se concebe desde a Modernidade [03] -, quer sob qualquer outra forma de organização política que uma dada sociedade, durante a História, tenha formado para regular a convivência social. [04]

À teoria que explica, a partir do Estado Liberal, a necessária limitação de Poder em uma dada sociedade, dá-se o nome de Constitucionalismo. [05] [06]

Esse fenômeno de inegável índole cultural e histórica sofre influência da realidade social em seu desenvolvimento. Logo, a depender das fases históricas pelas quais vimos passando, existiu – existe – uma determinada forma de contenção do Poder Político.

No atual momento histórico [07], a maneira que as sociedades encontraram para definir o modo de atuação do Estado e conformá-lo, enquanto instrumento do Poder Político, à existência social definida pelos cidadãos, foi a de criar, para cada um desses entes, uma Constituição. [08]

Mas o que, afinal, é uma Constituição?

Para fins de definição, poder-se-ia buscar entender o vocábulo Constituição simplesmente a partir do verbo que lhe é derivado, isto é, o verbo "constituir", o qual significa "...1. Ser a parte essencial de; formar, compor: [...] 3. Organizar, estabelecer: [...]" [09]

A partir dessa acepção, pois, já se percebe de que se reveste o ato de constituir e, de modo genérico, o que vem a ser uma Constituição para um Estado, que é, em nosso entender, a forma como este se organiza em termos principiológicos e estruturais, como se erige perante a sociedade, tanto no plano interno quanto no externo, sempre com o objetivo de regê-la.

Certamente, porém, que existem diversas concepções a respeito do que é uma Constituição [10], mas, considerando principalmente, que toda a Constituição só existe a partir do surgimento do Estado limitado ao direito e que nesta perspectiva, como afirmado por Ivo Dantas [11], o Estado é "um dado cultural por excelência", produto da história - e, como tal, com esta se relaciona -, em nosso sentir merecem destaque, dentre as diversas perspectivas de aferição sobre o que é a Constituição de um Estado, as que a consideram sob os pontos de vista sociológico, político e jurídico, uma vez que estas, além de reafirmarem a importância do papel da história na formação de tal ente (Estado), estão imbricadas, em algum aspecto na maioria das demais conceituações conhecidas sobre o assunto.

Em termos sociológicos, a lição mais relevante que se tem é a de Ferdinand Lassale, que defendeu que "a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social:" [12]

Para Schmitt, Constituição seria a "decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política". [13]

Finalmente, sob o prisma jurídico, cujo representante maior é Hans Kelsen, a Constituição estaria no mundo do dever-ser e seria fruto da vontade racional do Homem, e não das leis naturais, que pertenceriam ao mundo do ser. Kelsen divide ainda o entendimento que tem sobre Constituição na ótica jurídica em 2 (dois) sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo, sendo que no primeiro a norma seria suposta e, no segundo, posta. [14]

Conforme indicado por Coelho [15]:

Resumidamente, em palavras do próprio Kelsen, considera-se norma fundamental aquela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma que, pelo fato de situar-se na base do ordenamento jurídico, há de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por nenhuma autoridade, a qual, se existisse e tivesse competência para editá-la, só disporia dessa prerrogativa em razão de uma outra norma de hierarquia ainda mais elevada, e assim sucessivamente; aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em questão.

A razão para que se entenda que esses 3 (três) paradigmas interpretativos acerca do fenômeno constitucional são os mais relevantes, parte da evidência de que, como definido por Dantas,

há indissolúveis relações entre a realidade vigente e o conteúdo material do documento denominado Constituição, sob pena de, em não havendo esta correspondência, ocorrer a quebra do processo constitucional ou Revolução na perspectiva kelseniana, instalando-se no Poder um novo grupo que represente tais valores, e com eles produzam uma nova Constituição, que represente as relações destes dois pólos – a Constituição Político-Jurídica e a Constituição Social. [16] [17]

Destarte, tomar-se por base que a Constituição de um Estado tem de representar os valores da sociedade - e, ao mesmo tempo, inspirá-los -, que ela é produto de um Poder originário que emana do Povo, que a edifica como norma fundante da sociedade que irá reger, e, finalmente, que ela se exterioriza juridicamente - mas tem como pressuposto uma norma fundamental hipotética -, é demonstrar que "existe uma influência recíproca da Constituição sobre a Sociedade e vice-versa(...)". [18]

Fato é que, optando-se por um desses critérios de aferição acerca do que é essa norma fundamental – ou mesmo por uma conjugação deles que leve em conta diferentes perspectivas de análise – é relevante, segundo entendemos, que se tenha em consideração que uma Constituição é a norma jurídica que serve de fundamento inicial e último para todo o arcabouço jurídico construído em uma sociedade e, por isso mesmo, só é eficaz no desempenho desse mister de norma principal de um Estado quando impõe respeito e é respeitada.

Vejamos, a propósito, a lição de Eduardo Garcia de Enterría [19]:

La Constitución, por uma parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construídos; por outra, establece los limites del ejercicio del poder y ele ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones qe el poder debe de cumplir em beneficio de la comunidad. Em todos esos contenidos la Constitución se presenta como um sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la sobreanía, em su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la própria Constitución establecidos como a los ciudadanos" Mais adiante ainda ressalta: "Pero la Constitución no solo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior.

Coelho [20], após fazer uma explanação sobre diversas doutrinas acerca da definição de uma Constituição, indica que, segundo entende a moderna doutrina constitucional:

a teoria da Constituição, para ser útil à metodologia geral do direito constitucional, deve revelar-se como uma teoria da Constituição constitucionalmente adequada, o que só se conseguirá explorando, corretamente, um novo círculo hermenêutico, consistente na interação e na interdependência entre a teoria da Constituição e a experiência constitucional. A primeira, favorecendo a descoberta ou investigação das concretas soluções jurídico-constitucionais; a segunda, fornecendo o material empírico indispensável para dar consistência à teoria constitucional.

Por isso é que consideramos que, se tais óticas sobre o conceito de Constituição mantêm, entre si, uma inter-relação necessária à compreensão de que, como norma fundamental de um Estado, esta, para ser legítima e manter-se viva, deve ser a expressão do que a sociedade que forma um determinado Estado precisa ou considera necessário para a convivência recíproca entre os indivíduos - e entre eles e o Estado - durante a existência dessa forma de organização política, são elas, dentre tantas [21], as que espelham com clareza a noção de importância do que é uma Constituição.

Coelho [22], após analisar a doutrina de José Afonso da Silva acerca do conceito, objeto e elementos de uma Constituição, indica o seguinte:

Cotejando-se essas observações com as diferentes doutrinas expostas ao longo desta explanação, fácil é verificar que o jurista pátrio não pretendeu oferecer conceito próprio, nem indicar objeto e elementos das constituições segundo pontos de vista pessoais, antes se limitando a descrever o conteúdo das constituições contemporâneas e a indicar, em nossa atual Carta Política, quais dispositivos exemplificavam as diversas formulações teóricas, tudo de conformidade com a preconizada utilização fecunda do novo círculo hermenêutico, a que nos referimos linhas acima. Assim fazendo, não apenas se manteve nos limites de uma teoria da Constituição constitucionalmente adequada, como prestou significativa colaboração para colocar em evidência que a nossa experiência constitucional está em sintonia com a experiência das demais sociedades políticas do nosso tempo, profundamente marcadas pelas preocupação em consolidar a idéia de que toda Constituição, para responder às exigências da sua época, há de ser compreendida não apenas como a Lei Fundamental do Estado, mas também como o principal instrumento de construção da sociedade do porvir.

3. Poder Constituinte – conceito e espécies

Cabe investigar, agora, a partir de qual elemento, uma Constituição, considerada como princípio e fim de uma ordem jurídica, classificada da forma que for, surge. Para tanto, necessário que se avalie o chamado Poder Constituinte.

Ivo Dantas [23], a respeito do assunto, com base em perspectiva de ordem sociológica, aponta no sentido de que Poder Constituinte é, apenas e tão-somente, o que dá início a uma nova ordem; é o "produtor inicial da Constituição Política ou Jurídica."

Já Jorge Miranda, classifica o Poder Constituinte em 2 (dois) sentidos: um material e outro formal. Diz ele que o poder constituinte formal é antecedido – tanto histórica quanto logicamente - e envolvido pelo material, mas que serve a este último como meio de "estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material." [24]

Também a respeito do que é esse Poder gerador de uma Constituição, Coelho afirma: "Poder constituinte originário, portanto, é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política." [25]

Essas afirmações de existência de um poder pré-jurídico, emanado do povo - da vontade social, enfim - em um dado local e momento histórico, com características de inicial, ilimitado e incondicionado, identificam o chamado Poder Constituinte Originário.

A expressão dessa espécie de Poder Constituinte, como se percebe, ocorre quando do surgimento de uma Constituição.

Mas, por razões de segurança jurídica e, conseqüentemente, de preservação da sociedade, nem sempre há necessidade de esse poder originário e inicial fazer-se presente, provocando o fim de uma ordem e o nascimento de outra distinta.

Miranda afirma acerca do que nomina de "poder constituinte material originário" e de seus momentos de expressão:

I – Na sua expressão inicial e mais elevada de poder de auto-ordenação, o poder constituinte material entremostra-se de exercício raro, ainda que permaneça latente em toda a existência do Estado, pronto a emergir e a actualizar-se em qualquer instante.

Não é, com efeito, todos os dias que uma comunidade política adopta um novo sistema constitucional, fixa um sentido para a acção do seu poder, assume um novo destino; é apenas em tempos de <viragem histórica>, em épocas de crise, em ocasiões privilegiadas irrepetíveis em que é possível ou imperativo escolher." [26]

Pode haver, assim, a necessidade de que a norma por ele constituída em uma determinada conjuntura, mereça ser modificada, mas que não haja a necessidade de uma ruptura - um Hiato Constitucional, como denominado por Dantas [27] – que dê azo à atuação do poder de fato em que se constitui o Poder Constituinte Originário.

Surge, então, a necessidade de atuação daquele poder que, para alguns, denomina-se Poder Constituinte Derivado e, para outros, Poder de Reforma [28].

Dantas [29], tratando do que considera ser "Poder de Reforma", indica que este "se manifesta pela via da Revisão e/ou da Emenda, dependendo do que for consagrado pelo sistema. Neste caso, é evidente que não se trata de Poder Constituinte, mas, sim, de Poder Constituído". É, o poder de reforma, para tal autor, assim, o poder jurídico e constituído que permite a "alteração do texto constitucional pelos procedimentos nele previstos".

Prossegue o mesmo autor aduzindo:

Ato contínuo, BACELAR GOUVEIA apresenta duas expressões que bem merecem ser citadas, porém, com uma observação preliminar: nenhuma das duas expressões se refere ao erroneamente denominado Poder Constituinte Derivado, expressão em si mesma contraditória, isto porque, ou o poder é constituinte ou é constituído, nunca Constituinte Derivado. Aquele (o Poder Constituinte) precede ao novo sistema constitucional; este, inexplicavelmente chamado por alguns de Poder Constituinte Derivado existe no ordenamento¸ exatamente em consequência da previsão prevista no texto constitucional, por vontade única e expressão do constituinte, reconhecer que nenhuma Constituição poderá ter a pretensão da eternidade (daí a característica de Imutabilidade Relativa) da Lei Maior. [30]

A doutrina, em geral, quer o nomine de Poder Constituinte Derivado, quer de Poder de Reforma, refere-se a essa força renovadora da Constituição Original como o instrumento criado pelo Poder Constituinte Material Originário para adequar, de tempos em tempos, a norma fundante à realidade que ela deve reger.

4. Processos de reforma da constituição

Como visto, a realidade social influencia sobremaneira a vivência e a permanência de uma Constituição e vice-versa.

Nesse sentido, pois, é que José Afonso da Silva, tratando dos graus de mutabilidade de uma Constituição, assevera que podem existir: Constituições rígidas, flexíveis e semi-rígidas, a depender, cada tipo, da forma de alteração prevista em cada ordenamento. [31]

As rígidas, pois, são aquelas que somente podem ser alteradas "mediante processos, solenidades e exigências formais e especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares." [32]

Para a presente análise, pois, esse é o tipo que nos interessa, já que a atual norma fundamental – CF/88 – é reconhecida pela doutrina pátria como tal. [33]

À primeira vista, portanto, sendo a Constituição Federal de 1988 do tipo rígida e assumindo, pois, o papel de norma fundamental do ordenamento, somente pode sofrer modificações se obedecida uma série de requisitos.

Tais requisitos, porém, somente se fazem presentes quando se estiver diante de processos formais de modificação constitucional, de que são exemplo, ainda segundo José Afonso da Silva, as emendas e a revisão, espécies do gênero "reforma". [34]

Isso porque, nem sempre a modificação do texto constitucional ocorrerá a partir dos caminhos formalmente traçados pelo legislador constituinte na própria norma originária.

Cabe aqui mencionar, por oportuno, que se está tratado de um sistema constitucional em que há um documento solene e escrito, diferente do que ocorre, como afirma Ivo Dantas:

[..] nos sistemas de legislação costumeira ou não-escrita e consuetudinária, o sistema constitucional é resultado de uma evolução lenta e histórica, por isto mesmo, e ao contrário do que muitos pensam, mais rígido em sua alteração do que naqueles casos de Constituição escrita. Neste modelo apenas se exige um procedimento a ser seguido pelo Poder de Reforma, procedimento este que, apesar de aparentemente rígido por ser aparentemente dificultoso, dependendo das condições políticas de composição do órgão encarregado de exercê-lo (o Congresso Nacional no Brasil, por exemplo), muitas vezes se torna altamente flexível. [35]

Quando, porém, o processo de alteração da Constituição revestir-se de caráter informal, há que se falar na chamada "mutação constitucional".

4.1. O fenônemo da mutação constitucional

Como já referido, a mutação constitucional é um dos processos de modificação das constituições rígidas, que, porém, caracteriza-se pela informalidade de sua atuação.

A propósito da distinção desse processo em relação ao de reforma mesmo – que para a doutrina em geral assume caráter formal -, José Afonso da Silva assim apregoa:

As constituições brasileiras usaram os termos reforma, emenda, revisão e até modificação constitucional. A questão terminológica nessa matéria começa pela necessidade de fazer distinção entre mutação constitucional e reforma constitucional. A primeira consiste num processo não formal de mudança das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do Estado. [36]

Anna Cândida da Cunha Ferraz, analisando-o, assinala, primeiramente, que as modificações informais da Constituição nem sempre serão constitucionais. Nessa linha, pois, afirma:

A expressão mutação constitucional é reservada somente para todo e qualquer processo eu altere ou modifique o sentido, o significado e o alcance da Constituição sem contrariá-la; as modalidades de processos que introduzem alteração constitucional, contrariando a Constituição, ultrapassando os limites constitucionais fixados pelas normas, enfim, as alterações inconstitucionais são designadas por mutações inconstitucionais. [37]

A seguir, a mesma autora resume o que é esse fenômeno quando preleciona:

Em resumo, a mutação constitucional, para que mereça o qualificativo, deve satisfazer, portanto, os requisitos apontados. Em primeiro lugar, importa sempre em alteração do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional. Em segundo lugar, essa mutação não ofende a letra nem o espírito da Constituição: é, pois, constitucional. Finalmente, a alteração da Constituição se processa por modo ou meio diferentes das formas organizadas de poder constituinte instituído ou derivado. [38]

De fato, observando-se as lições doutrinárias a respeito do tema, reforçada fica a idéia de que a mutação constitucional provoca alterações na Constituição sem que haja uma atuação do legislador para tanto.

O objetivo disso – e aqui, enfatize-se, tratamos da mutação compatível com a Constituição, quer em sua literalidade, quer em seu espírito – é permitir que a evolução social, as inovações da realidade, enfim, possam refletir e ser reflexo da Constituição Jurídica, já que, como afirma Jorge Miranda:

"Se as Constituições na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos longo deixa de sofrer modificações – para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer a exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação. .

A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efectividade que as tem de marcar. Mais do eu modificáveis, as Constituições são modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve-se num processo – o da sua aplicação – no qual intervêm todas as participantes na vida constitucional. [39]

Para este autor, porém, as mutações constitucionais são denominadas:

vicissitudes constitucionais tácitas; são necessariamente parciais, ainda que de alcance geral e abstracto; e englobam o costume constitucional, a interpretação evolutiva e a revisão indirecta. [...]; implicam rigorosamente modificações constitucionais. [40]

4.1.1 Das espécies de mutação constitucional - a mutação constitucional pela via interpretativa

Sendo, então, a mutação – ou vicissitude - constitucional, uma forma de alteração da Constituição sem a interveniência legislativa, resta investigar quais são os processos mais conhecidos que a provocam e identificar os sujeitos que a praticam.

Especificamente quanto ao assunto Jorge Miranda afirma o seguinte:

"As modificações tácitas da Constituição compreendem, antes de mais, as que são trazidas por costume constitucional praeter e contra legem [...] e, depois, as que resultam da interpretação evolutiva da Constituição e da revisão indirecta [...]

A interpretação jurídica deve ser não só objectivista como evolutiva, por razões evidentes: pela necessidade de congregar as normas interpretandas com as restantes normas jurídicas (as que estão em vigor, e não as que estavam em vigor ao tempo da sua publicação), pela necessidade de atender aos destinatários (aos destinatários actuais, e não os do tempo da entrada em vigor das normas), pela necessidade de reconhecer um papel activo ao intérprete, ele próprio situado no ordenamento em transformação. E também a interpretação constitucional deve ser, e é efectivamente, evolutiva – pois qualquer Constituição é um organismo vivo, sempre em movimento como a própria vida, e está sujeita à dinâmica da realidade que jamais pode ser captada através de fórmulas fixas." [41]

Ferraz, identificando os processos que conduzem à mutação constitucional aponta que, dentre vários, os mais reconhecidos pela doutrina pátria e estrangeira são: "a interpretação constitucional, em suas várias modalidades, e os usos e costumes constitucionais." [42]

Interessa-nos para o caso em análise, dentre os mencionados, o processo de mutação constitucional veiculado pela chamada interpretação constitucional.

Quanto a ele, pois, logo de início fazemos uma observação: a investigação a respeito da interpretação constitucional como processo de mutação constitucional, na realidade brasileira, tomará como sujeitos dela apenas os juízes, embora se reconheça que para certa parte da doutrina, a depender do tipo de sociedade em que essa interpretação seja feita, existe um conjunto de intérpretes constitucionais. [43] [44]

Dessa maneira, pois, deve-se avaliar como é que os juízes interpretam a Constituição e se isso lhes permite alterar o sentido dela em algum aspecto.

A questão da interpretação constitucional tem revelado sérios debates nas últimas décadas, especialmente no que concerne às tarefas e a seus objetivos, tanto quanto sobre os métodos utilizados. [45]

Sobre os fins a que se destina esse tipo de interpretação, há alguma sedimentação de entendimento na linha de que ela serve ao desiderato de permitir a aplicação da Constituição. [46]

Em relação aos métodos, alguns aspectos que lhe são peculiares já são reconhecidos pela doutrina, que os destaca como sendo: o elemento político e a tipologia das normas constitucionais. [47]

Essas particularidades da interpretação constitucional, portanto, realçam a importância daqueles que a executam. Porém, e apesar de já existirem defensores de que há um amplo número de exegetas da norma fundamental [48], fato é, pois, que, no Brasil, apenas há algum tempo que se vem reconhecendo aos Juízes esse papel relevante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal nos últimos anos passou a adotar concepções mais avançadas a respeito da interpretação da norma constitucional, direcionando-se, a partir de algumas de suas decisões, para um controle não apenas de normas incompatíveis com o texto constitucional, mas também no sentido de buscar a concretização delas os cidadãos.

De igual modo, o Supremo tem se utilizado da interpretação constitucional para buscar a atualização do texto constitucional e, assim, conformá-lo à realidade que incessantemente muda a cada dia.

O exemplo mais forte disso tem sido a implantação de um sistema cada vez mais objetivo de fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos, com o que o STF tem procurado, mesmo em processos de controle difuso, irradiar os efeitos de suas manifestações de forma ampla.

Em termos de mutação constitucional especificamente, o caso exemplar – e sobre o qual este texto se refere – é o da Reclamação Constitucional nº 4335. Vejamo-lo:

5. A Constituição Brasileira e a interpretação constitucional feita pelo STF a respeito do papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade – proposta de mutação constitucional – análise da Reclamação Constitucional nº 4335

A Reclamação Constitucional nº 4335 [49] foi proposta:

"contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos." O voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, apontou no sentido de julgar procedente a reclamação, com vistas a "cassar as decisões impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico." [50]

O conteúdo do voto do Ministro Gilmar Mendes – atual Presidente do Supremo – foi no sentido de considerar que os efeitos de uma decisão proferida em sede de controle difuso – que, a rigor, atingiriam somente as partes envolvidas no processo – poderiam ser tais e quais os reconhecidos a uma decisão proferida em controle concentrado, independentemente de o Senado Federal atuar na forma da competência que lhe outorgou a Constituição Federal no art. 52, X, isto é, editando uma resolução para determinar a suspensão da eficácia da norma declarada incompatível com a Constituição.

As razões de sustentação do voto do relator, no que concerne ao papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade efetuado na forma difusa, foram, em suma, as seguintes:

a)A doutrina tradicional considera que "a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto.";

b)"...a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada.";

c)a partir da decisão do legislador constituinte em alargar o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, houve uma restrição do campo de atuação do controle difuso de constitucionalidade;

d)"... em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69;

e)"Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.;

f)"Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso;

g)"Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP."

Após a leitura do voto, a sessão de julgamento foi suspensa em virtude de pedido de vista, apresentado pelo Ministro Eros Grau. Na retomada do julgamento, este votou com o Relator, aduzindo "no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei."

O Ministro Sepúlveda Pertence, por seu turno, apesar de reconhecer que o papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade encontra-se obsoleto, entendeu que a questão não precisaria ser resolvida pelo que nominou de "projeto de decreto de mutação constitucional", bastando, para tanto, que seja editada uma súmula vinculante.

Já o Ministro Joaquim Barbosa, julgou a reclamação da seguinte forma:

"Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade - 7

Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas conheceu do pedido como habeas corpus e também o concedeu de ofício. Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski." [51]

Diante das informações atinentes aos votos até agora proferidos no julgamento da Reclamação Constitucional nº 4335, verifica-se que a contraposição de entendimentos centra-se nos seguintes aspectos: 1) a possibilidade e a necessidade de se efetivar uma mutação constitucional pela via interpretativa quanto ao papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade; 2) a preservação da norma prevista no art. 52, X, da CF/88 como forma de respeito ao princípio da separação de poderes com a resolução do caso a partir da edição de uma súmula vinculante sobre o assunto em debate.

Analisemos, então, cada um deles, ainda que brevemente.

Pois bem. No que concerne à possibilidade de efetivação de uma mutação constitucional, vimos acima que tal procedimento é aceitável na realidade constitucional brasileira, na medida em que a atual Constituição - como norma fundante e suprema do ordenamento jurídico, gozando, atualmente do reconhecimento de sua força normativa – apesar de assumir caráter rígido, sofre, necessariamente, influxos da realidade, a qual lhe impõe modificações de seu conteúdo a serem realizadas de modo formal ou informal.

Em relação à necessidade de implementação de uma mutação constitucional quanto ao papel que o legislador constituinte firmou para o Senado Federal, pois, é que a análise deve ser cindida a fim de que sejam analisadas algumas das premissas apontadas por aqueles que defendem essa ocorrência, assim como pelos que não a consideram pertinente, quer em vista de impedimentos constitucionais mesmo, quer em vista de outras soluções possíveis para a solução do caso, como seria o caso de adoção de súmulas vinculantes.

Começaremos pelos que a consideram desnecessária e, para tanto, compete-nos avaliar historicamente a instituição da participação senatorial no controle de constitucionalidade realizado de forma difusa.

Apesar de o texto constitucional de 1988 ainda trazer norma expressa no sentido de que o Senado atue no controle repressivo de inconstitucionalidade quando esta tiver sido reconhecida de forma difusa, como o órgão legislativo legitimado a suspender a eficácia da norma incompatível com a Constituição, essa participação é, já há algum tempo e muito mais nos dias atuais, obsoleta.

Essa observação tem sustentação, primeiramente, no aspecto histórico. Sob este prisma, o que se constata é que a participação do Senado Federal no controle difuso remonta à Constituição Federal de 1934.

Naquela altura o panorama constitucional afigurava-se de maneira bem diversa da que existe hoje.

Com efeito, o primeiro ponto a se destacar diz respeito à circunstância de que, como bem evidencia Luiz Alberto Rocha, o Senado, na Constituição de 1934, foi concebido para exercer o papel "de um coordenador da harmonia entre os três poderes. A idéia era colocá-lo acima dos três poderes como órgão independente, um verdadeiro Conselho Federal que mantivesse cada qual segundo suas atribuições originais." [52]

Já no ambiente da Constituição Federal de 1988, o Senado, ao lado de representar os Estados da Federação, é Casa Legislativa típica, como a Câmara, exercendo funções próprias do Poder Legislativo que integra [53]. Não tem mais, o Senado, o papel de controlar o Judiciário.

De outro lado, na Constituição de 1934 havia necessidade de se criar um mecanismo que desse, às decisões do Supremo Tribunal Federal, em ações declaratórias de inconstitucionalidade, efeitos mais amplos dos que àquela altura eram concebidos, tendo em vista o fato de que prevalecia, àquela altura, no Brasil, tão-somente o modelo de controle difuso inspirado na experiência Norte-Americana. [54]

Considerando que apesar de ter sido implementado aqui, primeiramente, o controle pela via difusa, o sistema pátrio não reconhecia a vinculação das decisões assim proferidas, conhecidas, na origem, como stare decisis. Logo, ainda em 1934, faltava um mecanismo que possibilitasse a irradiação de efeitos mais amplos à decisão sobre a inconstitucionalidade de uma norma que houvesse sido proferida na análise de um caso concreto, tarefa passível de ser cumprida, pois, com a participação do Senado na forma do art. 91, inciso IV, daquela Carta.

Desde a EC nº 16/65, contudo, quando implantado aqui no Brasil o controle pela via concentrada, deixou de existir a necessidade que justificou, originariamente, na Constituição de 1934, a fixação de competência do Senado para suspender a eficácia de uma norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. [55]

Walber de Moura Agra [56], a respeito do assunto assim explica:

A atuação de Senado no controle difuso de constitucionalidade começou com a Constituição de 1934, com a finalidade de propiciar a esse controle um mecanismo de homogeneização de suas decisões. Com a implantação do controle incidental pela Constituição de 1891, não foi criado nenhum mecanismo que pudesse unificar as decisões do Supremo Tribunal Federal, como existe no modelo norte-americano, que é o stare decisis, o que contribuía para criar um clima de insegurança jurídica diante da diversidade de sentenças judiciais acerca da mesma matéria.

Outra fundamentação para a atuação de Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso, suspendendo a eficácia das normas do ordenamento jurídico de forma erga omnes, é que essa função não acarretaria desequilíbrio na separação dos poderes, nem superdimensionaria o Poder Judiciário, cabendo tal função ao órgão coordenador dos poderes denominação da Constituição de 1934, ao Senado Federal.

Explica a professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari: "Assim, o Senado só pode manifestar-se suspendendo a execução de uma lei ou decreto em decorrência de sua invalidade, havendo decisão do Supremo nesse sentido, observando os limites impostos por ela, não podendo alterá-la, restringi-la ou ampliá-la. Contudo, não há tempo determinado para tal pronunciamento. Este é o fato capital que leva à grande polêmica, de difícil solução, porque imaginar que o Senado pode desprestigiar a decisão do Supremo seria absurdo, acontecendo o mesmo se transformássemos o Senado em simples cartório de registros de acórdãos da Suprema Corte, [...]

Remetendo essa decisão de unificação do controle difuso a um órgão político como o Senado Federal, o critério de homogeneização das decisões é feito com base na conveniência e na oportunidade, isto é, mediante fatores políticos, alheios ao dogmatismo jurídico.

Diante desses aspectos históricos, fica claro que o que é importante, na realidade constitucional atual, quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo federal, é que a norma editada pelo Legislativo foi considerada incompatível com a Constituição Federal e que quem chegou a tal conclusão foi o órgão que a própria norma fundamental legitimou para, em controle repressivo, assim pronunciar-se.

Nesse sentido, entender-se que somente com a anuência do Senado – quando isso lhe aprouver [57] – é que será possível a irradiação de efeitos iguais aos que teria uma decisão proferida em controle concentrado apenas pelo fato de esse reconhecimento ter sido veiculado em processo subjetivo, é que nos parece incompatível com a supremacia da Constituição.

De outro lado, é cediço atualmente que o princípio da separação dos poderes - apontado como o que seria ofendido acaso se imprima uma mutação constitucional quanto ao papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade - não mais assume a direção que lhe foi dada ainda na época em que o Legislativo era o Poder que preponderava. [58]

Quem nos informa com clareza sobre isso é Coelho, quando assim refere:

...impõe-se reconhecer que o paradigma da separação de poderes, pelo menos em sua configuração inicial, entrou em crise há muito tempo e que isso aconteceu, precisamente, porque foi ultrapassada a conjuntura jurídico-política em que viveram Locke e Montesquieu, os seus mais conhecidos formuladores.

Superada essa fase da sua evolução histórica [...] cumpre repensar o paradigma da separação dos poderes em perspectiva temporalmente adequada, porque a sua sobrevivência, como princípio, dependerá da sua adequação, como prática, às exigências da sociedade aberta dos formuladores, intérpretes e realizadores da Constituição.

Noutras palavras, impõe-se re-interpretar esse velho dogma para adaptá-lo ao moderno Estado constitucional, que sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrático, e isso não apenas pela ação legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas também pela atuação política do Poder Judiciário, sobretudo das modernas Cortes Constitucionais, crescentemente comprometidas com o alargamento da cidadania e a realização dos direitos fundamentais. [59]

No caso em comento, além disso, não estaria o Poder Judiciário Brasileiro, por seu órgão supremo, agindo como legislador positivo, mas sim como negativo, o que - para os que vêem nesse tipo de atuação uma usurpação de função - justificaria também a possibilidade de que houvesse, mesmo em controle difuso, a extensão da eficácia erga omnes à decisão proferida em processo subjetivo.

Ora, se a Constituição é a suprema norma do ordenamento, uma vez atingida, e sendo isso reconhecido pelo órgão que é constitucionalmente legitimado para isso, exigir-se a conjugação da atuação do Senado para que tal norma seja desconsiderada em todas as situações e não apenas nos autos de um processo específico, seria permitir que outros valores da Constituição fossem desrespeitados, como é, principalmente, o caso do princípio da isonomia. [60]

Com efeito, aqueles que estiveram em discussão judicial na qual resultou uma decisão tal e qual, sofreriam os efeitos da inconstitucionalidade declarada. Porém, todos os outros que também estiveram sob a égide da norma, mas que não se envolveram no processo em concreto, nenhuma consequência teriam de enfrentar por esse fato idêntico – salvo, é claro, se a posteriori, o Senado decidisse suspender sua eficácia e, ainda assim, os efeitos não seriam os mesmos, mas apenas ex nunc.

A propósito desse assunto, Barroso [61] afirma o seguinte:

A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmo efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica, com a vênia devida, aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!

Continuando a tratar dos aspectos suscitados nos votos contrários à mutação constitucional proposta pelo Relator da Reclamação nº 4335, ainda há necessidade de averiguar a questão de a edição de uma súmula vinculante produzir, na prática, a abstratividade que o Supremo Tribunal Federal pretende dar por meio da mutação, sem que isso implique, necessariamente, em alteração da regra constitucional que trata da competência do Senado Federal nos casos como o em questão.

Acerca do tema, André Ramos Tavares assim leciona:

Subsiste, no Direito brasileiro, a esdrúxula regra do art. 52, inc. X, da CB, que determina caber ao Senado Federal a atribuição de suspender os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso-concreto (esdrúxula porque, como se sabe, desde a EC 16/1965 o STF passou a proferir decisões com efeitos erga omnes, tornando desnecessário o mecanismo criado em 1934 e repetido neste art. 52, inc. X).

Contudo, é evidente que a súmula vinculante interferirá diretamente na posição do Senado como única instância capaz de atribuir eficácia geral às leis declaradas inconstitucionais em sede de controle difuso-concreto. Doravante, não mais necessitará o STF da atuação complementar do Senado, podendo, respeitados os requisitos constitucionais, editar súmula de efeito vinculante que produzirá a generalização das decisões concretas da mesma forma como operaria a resolução do Senado Federal. [62]

É de se observar que apesar de possível a utilização do mecanismo da súmula vinculante para resolver o caso especificamente analisado na Reclamação Constitucional nº 4335 – porque restará atendido um dos pressupostos de criação do instituto da súmula vinculante, que é o da qualificação dos julgamentos em decorrência da diminuição do número de processos idênticos - esta não é necessária sob o ponto de vista de que surtirá o mesmo efeito que a mutação constitucional como processo de reforma da Constituição.

Na verdade, entender-se que a Súmula Vinculante resolverá melhor a questão é, a nosso ver, uma medida que apenas evidencia ainda uma tendência mais conservadora acerca das formas como são veiculadas as mudanças constitucionais. Com a edição da Súmula Vinculante, além de se ter de utilizar o procedimento formal para tanto, ter-se-ia também um resultado formal sob o ponto de vista de que o entendimento/interpretação dado pelo STF estaria cristalizado e evidente em um instrumento de mais fácil reconhecimento pelos jurisdicionados ou, pelo menos, pelos operadores do direito em geral.

Já a aplicação da mutação constitucional conduziria ao mesmo resultado, porém sem a necessidade de obediência às formalidades exigidas para a aprovação das Súmulas Vinculantes.

A diferença consistiria, pois, em que a mutação constitucional serviria ao propósito de permitir, informalmente, que o Poder Judiciário, cada vez mais, como órgão constitucionalmente legitimado para tanto, exerça seu papel de fiscalizador efetivo da norma fundamental, decidindo, de forma motivada, em todos os casos, inclusive nos de controle difuso, da mesma maneira para todos os que estiverem, no plano dos fatos, em situação idêntica, enquanto que a Súmula Vinculante implicaria na formalização de um entendimento que o órgão de cúpula do Poder Judiciário firmou em relação a uma determinada norma, porém depois de reiteradas decisões a respeito da mesma matéria.

É de se notar que não há porque se temer a mutação constitucional e preferir-se a adoção de uma Súmula Vinculante até mesmo por uma questão de economia processual, assim como de efetividade processual.

Toda mutação é não apenas válida e reconhecida como legítimo meio de atualização constitucional e, portanto, de renovação do espírito constitucional para mantê-lo adequado ao que a sociedade que com base nela se erige pretende, como é também, de forma imprescindível, uma forma eficaz de conseguir essa adequação.

Entendemos que se prevalecer a proposta de mutação constitucional – e, a nosso ver, isso deve acontecer -, estar-se-á avançando no campo da objetivação do controle jurisdicional repressivo da inconstitucionalidade mesmo quando a decisão tiver origem em processo subjetivo, isto é, na análise de um caso concreto que, porém, é idêntico a vários outros.

Note-se que – mesmo que esse não seja o desfecho do julgamento na Rcl. Nº 4335 – é necessário, hoje, que se reveja o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade, o que pode e se espera que ocorra, por meio de modificação da interpretação constitucional da norma prevista no inciso X do art. 52 da CRFB, já que, se o STF – que é a instância máxima de fiscalização da constitucionalidade de leis e atos normativos – já se pronunciou no sentido de que um determinado ato é incompatível com a norma fundamental, não é proporcional que se espere que o Senado Federal, se e quando entender pertinente, edite uma resolução a partir da qual a mesma consequência já sentida pelos participantes do processo subjetivo em que originariamente houve a discussão seja estendida a todos os outros em igual situação fática que aqueles.

6. Considerações finais

Tendo em vista a realidade já exposta alhures no sentido de que a norma constitucional não é absoluta no tempo e que sofre influências da realidade por ser ela produto da história, inegável que deve se manter atualizada.

Para que isso ocorra, pois, a doutrina, ao lado de tratar do Poder Constituinte como força política que faz nascer uma determinada ordem jurídica, aponta no sentido da existência de uma força modificadora dessa norma principal.

Quer-se dizer com isso que nem sempre ocorrerá uma ruptura revolucionária que leve ao surgimento de uma nova ordem constitucional totalmente distinta da anterior e/ou inaugural.

Pode ocorrer, pois, de ser suficiente para a adequação da Constituição Jurídica à Constituição Sociológica ou real, que essa norma sofra reformas pontuais. Essas modificações parciais ocorrem pela atuação do chamado Poder de Reforma.

Esse poder de reforma, por seu turno, pode – e comumente assume – diversas feições, sendo de se destacar, entre elas, o poder de reforma, o de revisão e, tratando do principal ponto aqui discutido, a mutação constitucional.

A mutação constitucional é um processo informal de mudança da constituição, que em regra, ocorre por meio da interpretação judicial ou do costume.

Na realidade constitucional do Brasil, pois, em que a Constituição Federal de 1988 é reconhecidamente rígida e que, portanto, é fundamento e fim de todo o ordenamento jurídico, devem ocorrer, necessariamente, de tempos em tempos, modificações. Muitas têm se dado por intermédio das Emendas Constitucionais, isto é, pela via formal de mudança. Nada impede, contudo, que a alteração da Constituição ocorra por meio de um processo informal, a partir da interpretação que for dada pelos Juízes a um determinado comando da norma fundamental.

Esse, segundo entendemos, é o paradigma que deve ser adotado em relação ao papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.

Com efeito, é necessário que hoje, momento em que, neste país, o Supremo Tribunal Federal é reconhecidamente o órgão máximo de interpretação da constituição, se dê a importância devida aos entendimentos a que ele chega em determinados casos cuja repercussão é considerável.

Nesse sentido, pois, não apenas obsoleto e injustificado, mas, até certo ponto, provocador de um certo desprestígio às decisões do STF - e, portanto, desproporcional em relação ao sistema de fiscalização de constitucionalidade que se vem, há algum tempo, exercitando no Brasil – que, pelo fato de a decisão dessa Corte sobre a inconstitucionalidade de uma norma ter se dado de modo difuso, não possa espraiar seu conteúdo de forma a vincular os demais casos iguais, a não ser que assim seja decidido pelo Senado Federal.

Bem diferente do que ofender o princípio da separação as funções do poder, entender que é necessária e razoável a mutação constitucional com vistas a que o Senado tenha a incumbência apenas de tornar pública a decisão do Supremo Tribunal Federal e não a de torná-la vinculante, a partir da edição de uma resolução, para toda e qualquer situação idêntica, é reconhecer que se o Legislativo não cumpriu com o seu papel de criar normas compatíveis com a norma fundamental, e que ele sim, é quem a está ferindo e, por isso mesmo, imprescindível é a atuação do Poder Judiciário para fins de equilibrar o Poder exercido de forma ilegítima.

REFERÊNCIAS

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STF. Informativo nº 463. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo463.htm. Acesso em: 10 Out. 2009.

Notas

  1. Cujo voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, relator do processo, propugnou pela modificação informal do texto constitucional quanto à competência do Senado Federal para, por meio de Decreto Legislativo, suspender, com eficácia "ex nunc", os efeitos de uma norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em exercício de controle de constitucionalidade difuso. STF. Informativos STF nº 454 e 463, de 1º e 2 de fevereiro de 2007 e de 16 a 20 de abril de 2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo454.htm. e http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo463.htm. Acesso em: 10 Out. 2009. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 1 O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 2 Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, depois, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC 82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 3 Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade - 4
  2. Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 5 O Tribunal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos - v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamação, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei. Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 6 Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão. Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade – 7
    Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas conheceu do pedido como habeas corpus e também o concedeu de ofício. Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
  3. LOWENSTEIN, Karl. Teoría de La Constitución. 2 ed. Barcelona: Ariel, 1970. apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4-5.
  4. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense. p. 54-5, faz afirmação – com a qual concordamos – no seguinte sentido: "a)...O Estado, como Forma de Organização Política, é produto da Idade Moderna, consequência de vários fatores; b) se assim o é, incorreto será falarmos em Estado antes daquela época (Idade Moderna), embora, naturalmente, o Homem sempre tenha vivido sob o império de uma forma de Organização Política que, a nosso ver, é gênero do qual o Estado é espécie. [...]; c) em consequência, sendo um dado cultural, podemos afirmar (e não vai aí nenhuma conotação marxista) que o Estado nem sempre existiu e nem sempre existirá. A Organização Política, ao contrário, sempre existiu e sempre existirá.". Sobre esse assunto, assim comenta MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 7-8: "I – Do excurso histórico e comparativo sobre a formação e a evolução do Estado e sobre os sistemas político-constitucionais extraem-se os seguintes dados: a) Qualquer Estado, seja qual for o tipo histórico a que se reconduza, requer ou envolve institucionalização jurídica do poder; em qualquer Estado de recortar-se normas fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento. B) Todavia, somente desde o século XVIII se encara a Constituição como um conjunto de normas jurídicas definidoras das relações (ou da totalidade das relações) do poder político, do estatuto de governantes e de governados; e esse é o alcance inovador do constitucionalismo moderno.
  5. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense. p. 54-5.
  6. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 15-7.
  7. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 15-7, assim trata a respeito do Constitucionalismo: "As <Leis Fundamentais> não regulavam senão muito esparsamente as actividades dos governantes e não traçavam com rigor as suas relações com os governados; eram difusas e vagas; vindas de longe, assentavam no costume e não estavam ou poucas estavam documentadas por escrito; apareciam como uma ordem susceptível de ser moldada à medida da evolução das sociedades. Não admira, por isso, que se revelassem inadaptadas ou insuportáveis ao iluminismo, ou que este as desejasse reconverter, e que as queixas acerca do seu desconhecimento e do seu desprezo - formuladas na Declaração de 1789 ou no preâmbulo da nossa Constituição de 1822 – servissem apenas para sossegar espíritos inquietos perante as revoluções liberais e para criticar os excessos do absolutismo. Diferentemente, o constitucionalismo tende a disciplinar toda a actividade dos governantes e todas as suas relações com os governados; pretende submeter à lei todas as manifestações da soberania e aí consignar os direitos dos cidadãos; declara uma vontade autônoma de recriação da ordem jurídica. Não admira, por isso, que entre as Leis Fundamentais do Reino e a Constituição, apesar de não haver diferença de natureza (enquanto umas e outras conformam juridicamente o político), se produza uma ruptura histórica. Não admira que apenas nesta altura se comece a dilucidar, no plano científico, o conceito da Constituição. [...] II – O constitucionalismo – que não pode ser compreendido senão integrado com as grandes correntes filosóficas, ideológicas e sociais dos séculos XVIII e XIX – traduz exactamente certa ideia de Direito, a ideia de Direito Liberal." Mais adiante, prossegue: "A ideia de Constituição é de uma garantia e, ainda mais, de uma direcção de garantia. Para o constitucionalismo, o fim está na protecção que seconquista em favor dos indivíduos, dos homens e cidadãos, e a Constituição não passa de um meio para o atingir. O Estado Constitucional é o que entrega à Constituição o prosseguir a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidadãos, depositando as virtualidades de melhoramento na observância dos seus preceitos, por ela ser a primeira garantia desses direitos."
  8. Na fase contemporânea, inclusive – e ainda – no momento que se vive.
  9. Deve-se anotar, pois, que embora desde a Revolução Francesa exista a Constituição como instrumento de limitação de poder, a força suprema dessa norma, para ser reconhecida, teve de passar por fases de aceitação dessa realidade, sendo de se destacar que na Europa isso somente ocorreu a partir de queda dos regimes monárquicos. Já nos Estados Unidos da América, a história de independência das colônias já fez surgir a Constituição com essa normatividade superior. Vd. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 181-196.
  10. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 5 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 190.
  11. Dentre tantas que a moderna doutrina constitucional brasileira tem trazido à baila, citamos a conceituação de Constituição dada por Konrad Hesse, nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, "in" MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 10, assim expostas: "...a Constituição deve ser entendida como "a ordem jurídica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade, segundo certos princípios fundamentais", uma tarefa cuja realização só se torna possível porque a Lei Fundamental: . fixa os princípios diretores segundo os quais se deve formar a unidade política e desenvolver as tarefas estatais;. Define os procedimentos para a solução dos conflitos no interior da comunidade; disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação estatal; e .cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica global." Vd. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 62-86.
  12. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 59.
  13. LASSALE, Ferdinand Johann Gottlieb. O Que é uma Constituição? Trad. de Ricardo Rodrigues. 2 ed. Campinas: Russel Editores, 2007. p. 52.
  14. SCHMITT, Carl. Teoria de la constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1928. p. 20. apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 42-3.
  15. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Coimbra: Arménio Amado, 1976. apud TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 18-20.
  16. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 1-3.
  17. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 108.
  18. Vd. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 5: "Noutras palavras, em resumo do próprio Canotilho, o que precisamos decidir – antes de tudo – é se a Constituição há de ser uma lei do Estado, e só dele, ou o estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, ou seja, um plano normativo global que não cuide apenas do Estado, mas também de toda a sociedade."
  19. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 113.
  20. ENTERRIA, Eduardo Garcia. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas. 2001. p. 49.
  21. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 12.
  22. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 63-86.
  23. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 14.
  24. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 126-132.
  25. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 91.
  26. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 197.
  27. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 93.
  28. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 127.
  29. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 127-8.
  30. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 127, nota de rodapé nº 10.
  31. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 127.
  32. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 45-6.
  33. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 45.
  34. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 49.
  35. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 64.
  36. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 130-1.
  37. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 64.
  38. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. Série Jurídica. v. 1. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 10.
  39. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. Série Jurídica. v. 1. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 11.
  40. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 150-1.
  41. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 153.
  42. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 159-160.
  43. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. Série Jurídica. v. 1. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 13
  44. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 13.
  45. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 13, assim preleciona sobre a tese que lançou: "Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição."
  46. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 11.
  47. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. Série Jurídica. v. 1. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 24.
  48. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. Série Jurídica. v. 1. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 26.
  49. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 13.
  50. Informativo 454. STF, 1º e 2 fev. 2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 20 jul. 2008.
  51. Informativo 454. STF, 16 a 20 de abr. 2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 20 jul. 2008.
  52. ROCHA, Luiz Alberto G. S. Da Resolução Suspensiva de Leis Declaradas Inconstitucionais pelo Senado Federal. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 26, 1999, p. 248.
  53. ROCHA, Luiz Alberto G. S. Da Resolução Suspensiva de Leis Declaradas Inconstitucionais pelo Senado Federal. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 26, 1999, p. 235, observa quanto às atribuições do Senado, o seguinte: "O Senado Federal tem hoje outras atribuições podendo ser resumidas basicamente em dois aspectos: (i) o de câmara moderadora e revisora dos projetos aprovados na Câmara dos Deputados, e (ii) o de representativa dos Estados, no âmbito da Federação."
  54. TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante. Estudos e Comentários à Lei 11.417, de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007. p. 103.
  55. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 125-6.
  56. AGRA, Walber de Moura. Aspectos Controvertidos do Controle de Constitucionalidade. Col. Temas de Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Pinto Ferreira. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 56.
  57. ROCHA, Luiz Alberto G. S. Da Resolução Suspensiva de Leis Declaradas Inconstitucionais pelo Senado Federal. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 26, 1999, p. 239-240, após mencionar a existência de 2 (duas) correntes divergentes a respeito do assunto – a primeira no sentido de que o ato do Senado seria vinculado sob pena de enfraquecer a eficácia do acórdão do STF e a segunda no sentido de que a competência para edição da resolução, é de absoluta deliberação por parte do Senado -, filia-se a uma corrente que estabelece um equilíbrio, capitaneada pelos doutrinadores Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Celso Ribeiro Bastos e Zeno Veloso. O autor ora referido afirma, "in verbis": "Realmente, não há como entender a inação do Senado em suspender a execução de lei, ou pior, a manutenção de norma inconstitucional, pelo que a ação legislativa é vinculada, ou seja, não entra no mérito da decisão. Por outro lado, o Senado, como representante do Legislativo, poder que por função primordial elabora a norma, tem que dar a última palavra na exclusão daquele ato inconstitucional do mundo jurídico e, para tanto, deve verificar se a ação do Supremo se deu segundo o devido processo legal. Logo se o Senado não está estritamente vinculado, ele também não tem a discricionariedade da decisão, essa situação desconfortável para os dois poderes, e para a Democracia em última instância, é uma amostra inadequada do sistema."
  58. AGRA, Walber de Moura. Aspectos Controvertidos do Controle de Constitucionalidade. Col. Temas de Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Pinto Ferreira. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 19., menciona que "...o Judiciário não poderia atuar no controle constitucional, uma vez que, na França, historicamente, ele foi um apêndice do poder imperial. Com o advento da Revolução Francesa, houve uma reformulação do Poder Judiciário, o que acarretou diminuição em suas prerrogativas. O Poder Legislativo foi alçado ao papel de representante da nação, e as leis por ele elaboradas teoricamente sintetizavam a vontade geral. Assim, o princípio da legalidade ganhou notável relevância, sendo os representantes populares os mais legítimos intérpretes dos dispositivos normativos."
  59. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 96-7.
  60. PONTES, Helenilson Cunha. Resolução Senatorial. Disponível em: http://www.cunhapontes.com.br/estudos/resolucao_senatorial.pdf. Acesso em: 20 jul. 2008.
  61. BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 111.
  62. TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante. Estudos e Comentários à Lei 11.417, de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007. p. 103-4.

Autor

  • Mildred Lima Pitman

    Mildred Lima Pitman

    Consultora Jurídica do Estado do Pará, com lotação na Secretaria de Estado de Administração - SEAD. Mestranda em Direito das Relações Sociais- Universidade da Amazônia. Especialista em Direito Processual Civil - Faculdade do Pará.

    é autora de artigos jurídicos publicados em revista/site especializado e do Livro "Leis Especiais Trabalhistas. JusPodivm, 2009.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PITMAN, Mildred Lima. O papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. Tentativa viável de aplicação do fenômeno da mutação constitucional. Reclamação Constitucional nº 4335. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2325, 12 nov. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13837. Acesso em: 25 abr. 2024.