Acumulação remunerada de cargos e empregos públicos na jurisprudência brasileira

Publicado em 12/2009. Elaborado em 09/2009.

O artigo analisa a vedação constitucional da acumulação remunerada de cargos empregos públicos e suas exceções, abordando a doutrina pertinente, mas priorizando a abordagem jurisprudencial, especialmente dos Tribunais Superiores.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. REGRA CONSTITUCIONAL. 2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. 3. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. 4. ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS OU EMPREGOS. 5. DOIS CARGOS DE PROFESSOR. 6. UM CARGO DE PROFESSOR COM OUTRO TÉCNICO. 7. DOIS CARGOS OU EMPREGOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE COM PROFISSÃO REGULAMENTADAS. 8. MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 9. MAGISTRADOS. 10. MINISTROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. 11. ACUMULAÇÃO COM FUNÇÕES EM CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL DE EMPRESAS CONTROLADAS PELA UNIÃO. 12. AGENTES POLÍTICOS. 13. MILITARES E MILITARES DE SAÚDE. 14. OFICIAIS DE REGISTRO. 15. DELEGADO DE POLÍCIA. 16. ACUMULAÇÃO COM CARGO TEMPORÁRIO. 17. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. 18. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM CARGO COMPATÍVEL E COM CARGO INCOMPATÍVEL NA ATIVIDADE. 19. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM CARGOS ELETIVOS E CARGOS EM COMISSÃO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO OU EXONERAÇÃO. 20. TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. 21. CONSEQUÊNCIAS. 22. ACUMULAÇÃO COM ATIVIDADE PRIVADA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

RESUMO

O presente artigo analisa a vedação constitucional da acumulação remunerada de cargos empregos públicos e suas exceções, abordando a doutrina pertinente, mas priorizando a abordagem jurisprudencial, especialmente dos Tribunais Superiores. São abordadas diversas possibilidades e impossibilidades de acumulações, muitas das quais comumente deixadas de lado pela doutrina, explicitando a posição da jurisprudência sobre o tema.

O texto visa dar uma visão geral sobre a matéria, para posteriormente adentrar em casos específicos, servindo de orientação aos que tratam com a matéria na atividade profissional.

Palavras-chaves: Acumulação. Cargos públicos. Empregos públicos. Vedação. Exceções. Jurisprudência.

INTRODUÇÃO

A acumulação irregular de cargos públicos é uma triste realidade brasileira, principalmente no interior, onde, muitas vezes, não há qualquer fiscalização do poder público. Essa prática gera grande prejuízo à população, deixando o serviço público de ser prestado adequadamente, ou mesmo totalmente, pois não há como alguém cumprir três ou quatro funções públicas simultaneamente.

Numa primeira leitura, a identificação das vedações e suas exceções constitucionais parece não apresentar dificuldade, mas não é isso que ocorre na prática jurídica. O texto constitucional é extremamente superficial e impreciso, somado à ausência de regramento infraconstitucional, a identificação tem se mostrado complexa, gerando longos debates nos Tribunais e abusos por parte de agentes públicos ímprobos.

A doutrina não ajuda muito, pois tende a tratar a matéria de forma superficial e genérica, não adentrando em situações específicas. Faz-se necessário um estudo aprofundado, abordando pontos divergentes que surgem na aplicação do Direito Administrativo. Por fim, extremamente importante conhecer as posições da jurisprudência nacional, em especial dos Tribunais Superiores. Eis o objetivo do presente trabalho.

1. REGRA CONSTITUCIONAL

Em regra, o ordenamento jurídico pátrio veda a cumulação remunerada de cargos públicos. Entretanto, a própria Lei Maior excepciona essa regra:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO

A vedação e exceções se aplicam mesmo entre regimes jurídicos diferentes, pouco importando para a Constituição se se trata de emprego ou cargo público, ou mesmo cargo temporário, como se verá abaixo.

Pelo teor do inciso XVII, tem-se que a vedação se aplica a cargos, empregos e funções, exercidos em autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho:

A vedação atinge, por conseguinte, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administração entre si ^[01].

Ainda, como relação ao âmbito de aplicação, pouco importa se a acumulação se dá na mesma unidade federativa ou em unidades distintas. Em um caso como no outro, persiste a vedação.

Com relação a parte final, certa dúvida existiu com a definição do que seriam sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Nesse grupo se incluem as sociedades que, mesmo não criadas por Lei, sejam controladas pelo poder público. Cita-se, como exemplo, sociedade que foi incorporada ao patrimônio público em virtude de execução judicial, ou que, por qualquer outro motivo, seu controle passou para o poder público.

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Pela nova redação, são alcançadas pela norma todos os servidores de empresas nas quais o Estado tenha participação acionária, seja diretamente, seja por meio de suas entidades da Administração Indireta ^[02].

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

EMENTA: Sociedade controlada pelo Poder Público. Acumulação de cargos públicos: vedação: CF, art. 37, XVII. O art. 37, XVII, da Constituição Federal assimila às sociedades de economia mista - para o efeito da vedação de acumulações - as "controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público", independentemente de terem sido "criadas por lei". Precedente: RMS 24.249, 1ª T., 14.9.2004, Eros Grau, DJ 3.6.2005.
(RE 228923 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 19-05-2006 PP-00014 EMENT VOL-02233-02 PP-00243 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 211-215)

3. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO

Para ser possível a cumulação, além de se apresentar algumas das exceções constitucionais, faz-se imprescindível que haja compatibilidade de horário. Quanto a este requisito, na esfera federal, o Parecer GQ-145 da AGU limita a carga horária a 60 (sessenta) horas semanais. No mesmo sentido o Ofício -Circular nº 10 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Mas a jurisprudência tem entendido que essa regra limita o texto constitucional, afastando sua aplicação:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO IMPONDO LIMITE DE CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 30 HORAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A impetrante, há aproximadamente 17 (dezessete) anos, exerce simultaneamente os cargos públicos de Auxiliar de Enfermagem, no Hospital Geral de Manaus do Exército Brasileiro, e de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos de saúde, no Ministério da Saúde, lotada no Pronto-Socorro da Criança, realizando suas atividades em plantões de 12 (doze) horas com folgas de 48 (quarenta e oito) horas e carga horária semanal de 40 (quarenta) horas, em cada um deles. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais. Aduz,ainda, que foi instaurada sindicância no âmbito administrativo, respeitando-se o contraditório e ampla defesa da impetrante-apelada, apurando-se que o excesso de carga horária teria como conseqüência aparente prejuízos à saúde da servidora, atestado pela quantidade de licenças para tratamento de saúde concedidas. 2. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais. 3. Alega a União, por fim, que o excesso na carga horária estaria causando à impetrante grande desgaste, o que poderia ser constatado por meio da grande quantidade de licenças para tratamento de saúde que lhe foram concedidas. Contudo, não se pode afirmar categoricamente que os afastamentos tivessem relação direta com a carga horária cumprida, uma vez que os atestados juntados nos autos da sindicância não consignam a causa dos afastamentos. Ademais a solução da sindicância (fl. 83) foi pelo arquivamento, concluindo-se pela existência de plenas condições para que a impetrante cumprisse com as atribuições de seu cargo, sem prejuízo para a Administração, não havendo superposição de horários. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas. TRF - PRIMEIRA REGIÃO. AMS – 200332000000039 AM. PRIMEIRA TURMA. 05/03/2008

Inexistirá compatibilidade se em alguns dos cargos for exigida dedicação exclusiva, muito comum em cargos de magistério. Nestes casos, será impossível a acumulação até mesmo com atividades privadas remuneradas.

Igualmente inexistirá compatibilidade se em um dos cargos houver jornada variável, que possa conflitar com a jornada fixa do outro cargo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. MAGISTÉRIO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CARGO TÉCNICO EM ÓRGÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

I - Nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal, é possível a acumulação remunerada de um cargo público de professor com outro técnico, como no caso, desde que haja compatibilidade de horários. II - Prevendo o edital regulador do certame, como no caso, que a jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais poderá ser cumprida nos turnos diurno ou noturno, a depender da conveniência da administração, afigura-se legítima a negativa de nomeação e posse ao candidato impetrante, sob o fundamento de incompatibilidade de horários, em face do cumprimento da carga horária, junto ao Tribunal de Contas do Estado, diariamente, no período de 08 às 14 horas, mormente, na espécie dos autos, em que caberia ao impetrante, nos estritos limites da via eleita, comprovar, de plano, a questionada compatibilidade de horários, não se desincumbindo, na hipótese, do ônus que lhe competia. III - Apelação desprovida. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO
Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 200437000093211 Processo: 200437000093211 UF: MA Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 25/06/2007 Documento: TRF10254549

4. ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS OU EMPREGOS

A primeira conclusão onde, evidentemente, não há divergência é a plena e absoluta vedação de acumulação de mais de dois cargos ou empregos públicos. As alíneas do incisos XVI do art. 37 devem ser aplicadas de forma isoladas, não sendo possível aplicação simultânea entre elas.

Dessa forma, seria inconstitucional o exercício de dois cargos privativos de profissionais de saúde e um cargo técnico, aplicando as alíneas "b" e "c". Esse tipo de conclusão em hipótese alguma será possível, não podendo sequer alegar boa-fé.

Nesse sentido Superior Tribunal de Justiça ^[03] e o Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e AI 419.426-AgR. 2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos. 3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos". 5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quando se tratar de manifesta contrariedade à Constituição. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(RE 381204, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 11-11-2005 PP-00048 EMENT VOL-02213-04 PP-00646 REVJMG v. 56, n. 174, 2005, p. 427-429).

Imprescindível ressaltar que a impossibilidade de acumulação somente se refere a cargos remunerados.

5. DOIS CARGOS DE PROFESSOR

O texto constitucional não abordou de maneira científica o conceito de magistério; pelo contrário, recepcionou um conceito atécnico e amplo, o que não significa autorização para desvirtuamento.

Para se enquadrar na permissão constitucional é preciso que se trate de atividade efetiva de magistério, que na definição de Marçal Justen Filho é aquela que"(...) se caracteriza pela transferência do conhecimento e pelo desenvolvimento do potencial individual alheio ^[04]".

Para que seja permitida a acumulação, o professor tem que estar desenvolvendo atividade típica de magistério, ou seja, lecionando efetivamente. Grande dúvida surge com relação aos diretores de escolas. Estes, apesar de desempenharem atividade vinculada à educação, não ministram aulas propriamente, não podendo dessa forma serem equiparados a Professor, não lhes aplicando a alínea "a", do inciso XVI, do art. 37, da Constituição, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE ADMINISTRADOR ESCOLAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ACUMULAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM OUTRO CARGO DE ADMINISTRADOR ESCOLAR. IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO COM PROFESSOR. NÃO-CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. É permitida a percepção simultânea de proventos de aposentadoria apenas do servidor público cujos cargos exercidos são acumuláveis na atividade, nos termos do art. 40, § 6º, da Constituição Federal. 2. O ocupante do cargo de Administrador Escolar do Quadro do Magistério do Estado de Santa Catarina não ministra aulas. Exerce atividades de natureza administrativa, desprovidas de caráter docente, embora sejam relacionadas à educação, nos termos da Lei Complementar Estadual 1.139/92. Por conseguinte, não pode ser equiparado ao de professor para fins de acumulação remunerada de cargos públicos. 3. O art. 11 da Emenda Constitucional 20/98 assegurou a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público para os que ingressaram até a data de sua publicação mediante concurso público. Todavia, não resguardou a percepção cumulativa de proventos de aposentadoria sob o mesmo regime. Precedente do Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso ordinário improvido.

(RMS 20.394/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 19/03/2007 p. 363).

Ressalva-se o caso daqueles que, apesar de diretores, possuem entre suas atribuições atividades típicas de magistério, sendo necessário analisar o caso concreto. Mas essa não é a regra.

Sendo o cargo de professor sob regime de dedicação exclusiva, a acumulação será inviável. Mas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aceitado a acumulação de cargo de professor, sob regime de dedicação exclusiva, com proventos de aposentadoria.

Essa interpretação afronta o texto constitucional na medida em que os cargos não eram acumuláveis na atividade, o que vai de encontro ao § 10, art. 37. Apesar da ressalva, é como tem decidido o citado Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO.PROFESSOR. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. APOSENTADORIA NO CARGO ANTERIOR. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência deste Sodalício entende pela possibilidade de acumulação de dois cargos de professor, sendo o segundo de dedicação exclusiva se o servidor já encontrar-se aposentado no primeiro cargo.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1118050/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009)

6. UM CARGO DE PROFESSOR COM OUTRO TÉCNICO

O teor do texto constitucional não pode ser ignorado, muito menos ampliado de tal forma que termine por desnaturá-lo. Para possibilitar a acumulação, é imprescindível que o cargo possua natureza estritamente técnica. Mas o conceito do que venha a ser técnico não é dado pela Constituição ou pela legislação.

A falta de precisão ou definição legal tem provocado certa divergência na aplicação da regra, fundamentando transgressões. O ideal seria, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, "que o estatuto fixe o contorno mais exato possível para sua definição, de modo que se possa verificar, com maior, se é possível, ou não a cumulação ^[05]".

Mesmo a doutrina se furta a definir o que realmente seria função técnica, havendo dificuldade em achar tal conceito na literatura especializada. Marçal Justen Filho a define nas seguintes palavras:

A atividade técnica é aquela orientada a produzir a modificação concreta da realidade circundante, por meio da aplicação do conhecimento especializado. Assim, as atividades puramente burocráticas não se enquadram na exigência constitucional ^[06].

Já o cargo científico seria aquele voltado para a criação, desenvolvimento, pesquisa, do conhecimento científico. Mais uma vez não é possível se socorrer da doutrina, devendo buscar na jurisprudência sua definição.

Para que um cargo seja considerado técnico para fins de acumulação não é necessário que seja privativo de profissionais de nível superior. Cargos sem essa exigência, mas que necessitem de conhecimento propriamente técnico, podem ser acumulados. Esse entendimento é compartilhado com Lucas Rocha Furtado ^[07]:

Atribuições que exijam conhecimento técnico específico, como o de técnico em informática ou em contabilidade, por exemplo, não obstante não se faça necessário diploma de nível superior, são reputadas técnicas e passíveis de acumulação com o magistério público.

Entretanto, para o Supremo Tribunal Federal, a análise da natureza técnica ou não do cargo consiste em matéria fática, não possibilitando sua análise em Recurso Extraordinário, o que dificulta uma posição final:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. CARÁTER TÉCNICO. SÚMULA 279. ARTIGO 37, XVI, "b", CB/88. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A conclusão sobre o caráter técnico do cargo que se pretende acumular com o de professor --- CB/88, artigo 37, XVI, "b" --- exige o exame dos fatos e provas da causa e a apreciação da legislação infraconstitucional pertinente. Súmula 279/STF. 2. Não se encontram configuradas no acórdão embargado a obscuridade, a contradição ou a omissão que autorizariam a integração do julgado com fundamento nos incisos I e II do artigo 535 do Código de Processo Civil. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 379060 ED, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/11/2008, DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-03 PP-00543).

Na jurisprudência se encontram decisões isoladas reconhecendo ou não a natureza técnica de certos cargos, mas, contudo, sem definir um parâmetro a ser usado em outros casos.

Nesse sentido, já se reconheceu a natureza técnica aos cargos de Auxiliar de Enfermagem ^[08], Orientador de Aprendizagem ^[09], Técnico de Assuntos Educacionais ^[10].

Por sua vez, não se entendeu com cargo técnico, logo vedada a acumulação, os cargos de Agente Administrativo ^[11], Assistente de Administração ^[12], Vigilante ^[13], Técnico Bancário ^[14], Agente de Segurança Legislativo ^[15], Fiscal de Concessões e Permissões ^[16], Patrulheiro Rodoviário Federal ^[17], Escriturário do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG ^[18], Agente de Polícia ^[19], Monitor Educacional ^[20], Técnico Judiciário ^[21], Agente Educacional II – Interação com o Educando – do Quadro dos Servidores de Escola do Estado do Rio Grande do Sul ^[22]

O acórdão abaixo delimita a forma pela qual deve ser feita a constatação da natureza técnica do cargo.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE AGENTE ADMINISTRATIVO E PROFESSOR ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER TÉCNICO OU CIENTÍFICO, NECESSÁRIO À PREVISÃO CONSTITUCIONAL - ARTIGO 37, XVI, DA CF/88 - SENTENÇA MANTIDA.

1. O art. 37, inciso XVI, alínea "b" da CF/88 permite expressamente a acumulação remunerada de cargo público de professor com outro cargo público técnico ou científico.

2. Se as atribuições da autora, no tocante ao exercício do cargo de Agente Administrativo da Previdência Social, consistem em atividades meramente burocráticas, sendo desnecessária formação específica para a sua execução, a situação fática não se enquadra à exceção prevista no dispositivo constitucional. 3. Precedentes. 4. Apelação desprovida. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 200538030066887

Processo: 200538030066887 UF: MG Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 10/10/2007 Documento: TRF10259672 .

Pelo exposto, conclui-se que cargo técnico seria aquele exercido exclusivamente por profissional especializado, com formação específica, não necessariamente curso superior, cujo desempenho exija efetiva e imprescindível utilização desse conhecimento.

Por este conceito, estariam excluídos cargos que, mesmo exercidos apenas por profissionais de curso superior, não exija utilização efetiva deste conhecimento, como por exemplo, Agentes da Polícia Federal. Apesar de ser exigido o curso superior, no exercício da função não há utilização efetiva do conhecimento adquirido na graduação, tanto que pode ser exercido por pessoa graduada em qualquer curso superior.

7. DOIS CARGOS OU EMPREGOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE COM PROFISSÃO REGULAMENTADA

A alínea "c" do inciso XVI autoriza a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Anteriormente à Emenda Constitucional nº 34, a permissão constitucional se restringia a cargos privativos de médicos, não admitindo o Supremo Tribunal Federal sua extensão a outros profissionais de saúde ^[23].

Para adequada aplicação da regra constitucional, deve-se extrair o correto entendimento do que venha a ser cargos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Inicialmente, faz-se necessário diferenciar profissionais de saúde de profissionais da área de saúde. Estes são todos aqueles que trabalham onde o serviço de saúde é prestado, logo, incluindo os servidores de áreas administrativas. Já aqueles restringem-se aos profissionais que prestam a atividade de saúde propriamente dita.

Para melhor compreensão, cita-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

Note-se que, porém, que o novo mandamento se referiu a profissionais de saúde, ou seja, àqueles profissionais que exercem atividades técnica diretamente ligada ao serviço de saúde, como médicos, odontólogos, enfermeiros, etc. Entretanto, se o cargo é de direção ou de assessoria e apenas profissionais de saúde podem provê-lo, será viável a cumulação; é que, embora de natureza administrativa, tem o cargo o caráter de privatividade, o que é previsto na norma ^[24].

Pelo exposto, sendo ambos os cargos privativos de profissionais de saúde e havendo compatibilidade entre eles, será possível a cumulação. Entretanto, o conceito de profissionais de saúde não pode ser ampliado, entrando em choque com o texto constitucional, como se deu no caso abaixo:

EMENTA Acumulação de cargos. Médico e perito criminal na especialidade de médico veterinário. Art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal. 1. O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal autoriza a acumulação de dois cargos de médico, não sendo compatível interpretação ampliativa para abrigar no conceito o cargo de perita criminal com especialidade em medicina veterinária, como ocorre neste mandado de segurança. A especialidade médica não pode ser confundida sequer com a especialidade veterinária. Cada qual guarda característica própria que as separam para efeito da acumulação vedada pela Constituição da República. 2. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 248248, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00784 RDECTRAB v. 15, n. 173, 2008, p. 73-76)

No que se refere à limitação de horário, esse não pode ser fundamento para impedir a acumulação. Havendo compatibilidade de horário, não se pode alegar excesso de jornada, sob pena de restringir a aplicação da norma constitucional. A Constituição não fez tal restrição, não podendo o intérprete fazer.

Dessa forma decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA. EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF/88 E ART. 118, § 2º, DA LEI 8.112/90. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Comprovada a compatibilidade de horários e estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não há falar em ilegalidade na acumulação, sob pena de se criar um novo requisito para a concessão da acumulação de cargos públicos. Exegese dos arts. 37, XVI, da CF e 118, § 2º, da Lei 8.112/90.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1007619/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 25/08/2008)

Mas a compatibilidade de horário deve ser comprovada, sendo ônus do servidor e não da Administração. Eventual mudança de horário no interesse da Administração que impeça a acumulação não pode ser obstaculizada sob fundamento de direito adquirido. O interesse público virá à frente do interesse particular, devendo o particular se adequar às necessidades públicas. Por fim, há entendimento pacífico de que não há direito adquirido a regime jurídico.

8. MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Os Membros do Ministério Público, diante da relevância de suas funções e como forma de manter a isenção necessária para o desempenho de suas atribuições, possuem regra própria no que se refere a acumulação de cargos públicos:

Art. 128. O Ministério Público abrange:

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros

II - as seguintes vedações:

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Essa regra nada mais é que praticamente a mesma prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "b", pois não há dúvida de se tratar a função ministerial de cargo técnico. A diferença entre as regras está no "ainda que em disponibilidade". Os membros do Ministério Público, assim como os Magistrados, como se verá abaixo, nem mesmo quando estão em disponibilidade, podem exercer outra atividade pública remunerada, que não uma de magistério.

Sobre o tema, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução nº 3, de 16 de dezembro de 2005, que vedou aos Membros do Ministério Público o desempenho de atividade de magistério, público ou privado, por período superior a 20 (vinte) horas semanais.

Art. 1º. Ao membro dos Ministérios Públicos da União e dos Estados, ainda que em disponibilidade, é defeso o exercício de outro cargo ou função pública, ressalvado o de magistério, público ou particular, por, no máximo, 20 (vinte) horas-aula semanais, consideradas como tais as efetivamente prestadas em sala de aula.

Parágrafo único. O exercício de cargos ou funções de coordenação será considerado dentro do limite fixado no caput deste artigo.

Ressalvam-se apenas as atividades de magistério desempenhadas dentro do próprio Ministério Público e cursos de associação de classe ou fundações vinculadas, devendo o Membro, em qualquer caso, comunicar suas atividades ao Corregedor da Instituição.

Poder-se-ia defender a inconstitucionalidade da norma, por criar limitação não prevista na Constituição. Não imagino ser o caso, visto que, a resolução apenas visa disciplinar de maneira geral a regra constitucional, visto que, o exercício de carga horária de magistério acima de 20 (vinte) horas prejudicaria o bom desempenho das funções ministeriais.

Por fim, a resolução veda o exercício de cargo ou função de direção nas entidades de ensino, por não se confundir com exercício de magistério.

9. MAGISTRADOS

Assim como no caso dos Membros do Ministério Público, os magistrados possuem regra específica. Os motivos são semelhantes e decorrem da importância e natureza peculiar de suas atividades. A regra está prevista no art. 95 da Constituição Federal:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

Parágrafo único. Aos juízes é vedado

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Literalmente, existe apenas uma pequena diferença para Membros do Ministério Público e Magistrados. Enquanto para aqueles a norma especifica "outra função pública", para estes a Constituição fala "outro cargo ou função".

Para parte da doutrina, a regra dos Magistrados seria mais restritiva, como se posiciona Maria Sylva Zanella di Pietro:

A norma é mais restritiva para o juiz do que para o promotor público; o primeiro, além das funções do seu cargo, só pode exercer uma função de Magistério, seja pública ou privada; o Promotor Público pode exercer outra função pública de magistério, nenhuma restrição havendo quanto ao magistério particular ^[25].

Já para José dos Santos Carvalho Filho, as duas regras devem ser interpretadas da mesma maneira:

Diferentemente do art. 95, parág. Único, I, da CF, aplicável aos magistrados, o dispositivo em tela deixa claro que a restrição a uma função de magistério se refere ao exercício de função pública (daí a expressão "qualquer outra função pública"). Idêntica, pois, deve ser a interpretação para os magistrados, apesar da incompletude de seu texto ^[26].

Correto o segundo autor. Não foi intenção do constituinte originário criar uma distinção injusta e incoerente entre Magistrados e Membros do Ministério Público; pelo contrário, a intenção foi sempre aproximar os dois regimes jurídicos. Logo, a regra deve ser entendida como limitação a apenas um cargo público de magistério, sendo possível, em tese, o exercício de outro cargo de magistério privado.

Entretanto, a primeira tese foi seguida pelo Conselho de Justiça Federal, por meio da Resolução nº 336, de 16 de outubro de 2003, com a seguinte redação:

Art. 1º Ao magistrado da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, ainda que em disponibilidade, é defeso o exercício de outro cargo ou função, ressalvado(a) um(a) único(a) de magistério, público ou particular.

Contra essa Resolução foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade pela Associação dos Juizes Federais. Essa ação até hoje não teve seu mérito julgado, mas em sede liminar, o então Ministro Nelson Jobim suspendeu a eficácia da restrição, adotando a tese aqui defendida e compartilhada com José dos Santos Carvalho Filho.

No julgamento, apesar de monocrático, ficou expresso que a vedação dos magistrados se limita a cargos de magistério público, podendo exercer quantos cargos de magistério privado, desde que, é claro, haja compatibilidade de horário. A liminar foi referendada pelo pleno nos seguintes termos:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a Resolução no 336, de 2.003, do Presidente do Conselho da Justiça Federal, que dispõe sobre o acúmulo do exercício da magistratura com o exercício do magistério, no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. 2. Alegação no sentido de que a matéria em análise já encontra tratamento na Constituição Federal (art. 95, parágrafo único, I), e caso comportasse regulamentação, esta deveria vir sob a forma de lei complementar, no próprio Estatuto da Magistratura. 3. Suposta incompetência do Conselho da Justiça Federal para editar o referido ato, porquanto fora de suas atribuições definidas no art. 105, parágrafo único, da Carta Magna. 4. Considerou-se, no caso, que o objetivo da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura. Necessidade de se avaliar, no caso concreto, se a atividade de magistério inviabiliza o ofício judicante. 5. Referendada a liminar, nos termos em que foi concedida pelo Ministro em exercício da presidência do Supremo Tribunal Federal, tão-somente para suspender a vigência da expressão "único (a)", constante da redação do art. 1o da Resolução no 336/2003, do Conselho de Justiça Federal

(ADI 3126 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2005, DJ 06-05-2005 PP-00006 EMENT VOL-02190-01 PP-00186 RTJ VOL-00193-03 PP-00888)

10. MINISTROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS

Com relação aos Ministros do Tribunal de Contas da União, a Constituição Federal lhes atribuiu as mesmas garantias, prorrogativas e vedações dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.

Logo, quanto a eles, não há dúvida de que se aplicam as exatas disposições referentes à Magistratura, acima exposta.

Já com relação aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, a única conclusão possível é que, assim como acontece com os Ministros do Tribunal de Contas da União, os Conselheiros se sujeitam às mesmas regras dos Magistrados.

Essa conclusão se extrai da clareza do art. 75 da Constituição, que determina que sejam aplicadas as regras do Tribunal de Contas da União aos Tribunais dos Estados e Distrito Federal e Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais ou dos Municípios, assim como Ministros do Tribunal de Contas, podem acumular suas funções apenas com outra de Magistério público.

11. ACUMULAÇÃO COM FUNÇÕES EM CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL DE EMPRESAS CONTROLADAS PELA UNIÃO

A Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dispõe:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos:

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros;

Da simples leitura do dispositivo acima, percebe-se que extrapolou sua função regulamentadora, e ampliou o rol taxativo de exceções à vedação de acumulação de cargos ou empregos públicos. Não poderia a Lei dispor de forma contrária à Constituição, prevendo novas hipóteses de acumulação de cargos.

Essa posição é defendida por Lucas Rocha Furtado:

Constitui tarefa extremamente árdua definir a natureza da participação de agente público em conselho de administração e fiscal de empresa. Não se sabe, ao certo, se essa atividade se trata de cargo, de emprego ou de função pública. Independentemente dessa definição, o desempenho de referida atividade tem que necessariamente ser compreendido em uma dessas três categorias – ainda que não seja possível precisar em qual delas. Sendo a participação do membro em conselho de administração ou em conselho fiscal de empresa controlada pela União remunerada, aplica-se a regra prevista no art. 37, XVII, do texto constitucional que estende a vedação de acumulação a cargos, empregos e funções em "autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público ^[27]".

Evidente a inconstitucionalidade do dispositivo. Apesar do exposto, não foi a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal em sua única manifestação quanto ao tema:

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Arts. 2º e 5º, da Lei nº 9.292, de 12.7.1996. O primeiro introduz parágrafo único no art. 119 da Lei nº 8.112/1990 e o segundo revoga a Lei nº 7.733, de 14.2.1989, e demais dispositivos em contrário. Exclui do disposto no art. 119 da Lei n 8.112/1990 a remuneração devida pela participação em conselhos de administração e fiscal de empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e contratadas, bem como quaisquer atividades sob controle direto ou indireto da União. 3. Alega-se vulneração ao art. 37, XVI e XVII, da Constituição, quanto à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. 4. Não se cuida do exercício de cargos em comissão ou de funções gratificadas, stricto sensu, especialmente porque se cogita, aí, de pessoas jurídicas de direito privado. 5. Não se configura, no caso, acumulação de cargos vedada pelo art. 37, XVI, da Lei Maior. 6. Não caracterização do pressuposto da relevância jurídica do pedido. 7. Medida cautelar indeferida. Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: ADI-MC - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Processo: 1485 UF: DF - DISTRITO FEDERAL

12. AGENTES POLÍTICOS

A tradição jurídica brasileira amplia o conceito dos que seriam propriamente agentes políticos. Nessa linha de entendimento, consideram-se agentes políticos no âmbito do executivo, os Chefes do Executivo e seus respectivos Vices, bem como auxiliares diretos, Secretários Municipais e Estaduais, Ministros de Estado. Na esfera legislativa, por sua vez, apenas os próprios membros, Senadores, Deputados e Vereadores são considerados agentes políticos. Entretanto, em relação a estes, Vereadores, há regramento próprio no que se refere a acumulação de cargos.

Com relação aos Agentes Públicos a Constituição Federal prevê regra especifica em relação a apenas alguns deles, sujeitando-se os demais aos exatos termos do art. 37, inciso XVI, sem qualquer peculiaridade.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

A regra transcrita não se aplica aos Secretários Estaduais e Municipais e aos Ministros de Estado. Em tais casos, os exercentes de tais cargos se sujeitaram ao disposto no art. 37, XVI. Nessa linha de entendimento, nem mesmo o cargo de Secretário ou Ministro da Saúde poderá ser acumulado com outro cargo privativo de profissionais de saúde, visto que aqueles cargos não são privativos de profissionais de saúde.

Nesse sentido está o Tribunal Regional da 2ª Região:

AÇÃO POPULAR. ACUMULAÇÃO DE CARGOS ILÍCITA. CARGO NÃO PRIVATIVO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. NÃO RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. 1. A acumulação de cargos públicos, em regra, é proibida pela Constituição da República Federativa do Brasil, que permite como exceção a possibilidade de acumular, desde que haja compatibilidade de horários: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (artigo 37, XVI). 2. É ilícita a acumulação do cargo público de Médico do Ministério da Saúde com os cargos de Assessor e Secretário Municipal de Saúde, porquanto estes não são cargos privativos de profissionais de saúde, já que as atribuições são administrativas, podendo ser exercidas por profissionais de outras áreas. Dessa forma, imperativa a decretação de nulidade da acumulação indevida, bem como do cômputo do tempo de serviço prestado em acumulação ilícita para fins de licenças e aposentadorias. 3. Tendo em vista o comando constitucional que veda a prestação de trabalho não voluntário gratuito (art. 7.º, inciso VII, da CF/88), entende-se que se o trabalho foi efetivamente prestado pelo servidor, impõe-se a contraprestação da Administração Pública, não havendo que se falar em restituição ao Erário da remuneração percebida. 4. Remessa Necessária parcialmente provida, recurso da União parcialmente conhecido e nesta parte desprovido e recurso do segundo réu conhecido e parcialmente provido. Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 395117

Processo: 199851010141481 UF: RJ Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Data da decisão: 25/06/2008 Documento: TRF200186962

Nessa linha de entendimento, tais cargos não poderiam se quer, via de regra, serem cumulados com cargos de professor, por não guardarem natureza técnica, pois muitas vezes exercidos por pessoas sem qualquer formação técnica.

A Constituição Federal de 1998, em relação aos Vereadores, traz regra própria. A eles é permitido continuar o exercício de emprego, cargo ou função, se houver compatibilidade de horário, recebendo pelo exercício das duas funções. Não havendo compatibilidade, poderá optar por qualquer das remunerações. Da mesmo forma o Prefeito Municipal, que poderá optar pela remuneração, porém não poderá cumular os cargos.

13. MILITARES E MILITARES DE SAÚDE

De todos os regimes de acumulação existentes, o dos militares é o mais restritivo e peculiar. Os militares no desempenho de suas funções não podem acumular sua função com qualquer outra, ressalva-se os Militares de Saúde, como se verá abaixo.

A regra vale tanto para os militares da União (Exército, Marinha, Aeronáutica), quanto para os militares dos estados (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar). Mesmo a Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, órgãos da União, sujeitam por meio do art. 42, abaixo transcrito:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Segundo a regra constitucional, o militar não pode exercer cumulativamente seu cargo militar com qualquer outro cargo civil. Assumindo cargo permanente, será transferido para reserva. Caso tome posse em cargo temporário, será agregado (espécie de disponibilidade específica dos militares), podendo permanecer nessa situação por até dois anos, contínuos ou não, quando, então, será transferido para reserva.

Eventual exercício de cargo eletivo, guarda mais peculiaridade, visto que, o militar ao ser diplomado, será transferido para reserva, isso se tiver mais de dez anos. Pois caso tenha menos, deverá se afastar antes mesmo de se candidatar ^[28]. Fica evidente, que o militar em hipótese alguma pode acumular função pública remunerada. A única exceção se dá com os militares de saúde.

Ao militar somente será possível cumular seus proventos de aposentadoria com vencimentos de outro cargo público remunerado, isso ainda apenas se tiver retornado ao serviço público antes da Emenda Constitucional nº 20 ^[29]:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ACOLHIDA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO COORDENADOR-GERAL DE RECURSOS HUMANOS. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO PRESIDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DA RESERVA MILITAR E DE APOSENTADORIA EM CARGO CIVIL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998. POSSIBILIDADE. O coordenador de Recursos Humanos da ABIN é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da relação processual, porquanto mero executor da decisão administrativa do Tribunal de Contas da União. Prossegue, contudo, o feito em relação à segunda autoridade impetrada. A cumulação de proventos e vencimentos, no caso do impetrante, é possível. O art. 99, § 9º, da Constituição Federal de 1969 bem como a Constituição vigente, até a Emenda Constitucional 20/1998, não vedavam o retorno do militar da reserva para o serviço público, em cargo civil de caráter técnico, com acumulação de proventos e vencimentos. Se o militar tiver sido conduzido à reserva remunerada na vigência da Constituição de 1969 e aposentado no cargo civil antes da Emenda Constitucional 20/1998, não incide a vedação à acumulação prevista no art. 11 da referida emenda, porque se trata de um cargo civil e outro militar, e não de dois cargos civis. Precedentes. Segurança concedida. Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 25045 UF: DF - DISTRITO FEDERAL.

Em se tratando de Oficiais Militares Médicos que, anteriormente à Constituição Federal de 1998, exerciam, além do cargo de Oficial, outro privativo de Médico na Administração direita ou indireta, o art. 17 do ADCT, assegura o direito de continuar exercendo os dois cargos. Eis a redação:

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.

§ 2º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.

Em relação aos demais Oficiais Militares das demais áreas de saúde, diante da redação do § 2º, acima transcrito, a possibilidade de manutenção dos cargos gerou dúvidas. Inicialmente o Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade, sob o fundamento que o § 1º se referia aos militares, logo o § 2º, referente a profissionais civis, não poderia ser estendido aos militares:

Integrante da Corporação do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, que exercia, à época da promulgação da Constituição Federal, cumulativamente à função de auxiliar de enfermagem da referida corporação, cargo de idêntica denominação na Fundação Hospitalar do Distrito Federal. Não incidência do art. 17, § 2º da ADCT à espécie, tendo em vista que a norma aplicável aos servidores militares é a prevista no § 1º do art. 17 do ADCT, a qual prevê acumulação lícita de cargos ou empregos por médico militar, hipótese que não se estende a outros profissionais de saúde. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, RE 298.189/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 03/09/2004)

Posteriormente, o Tribunal mudou de posição ^[30], admitindo a interpretação do § 2º que contemple os demais Oficiais Militares de Saúde, sob o fundamento de que se deve interpretar o inciso III do § 3º do art. 142 em sincronia com o art. 17 da ADCT; logo, os demais Oficiais Militares de Saúde poderiam manter a acumulação que já possuíam antes de 5 de outubro de 1988, sem necessidade de ser transferido para a reserva:

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2o, do ADCT. Precedente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido(RE 182811, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-02 PP-00351 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 222-227).

Essa interpretação perdeu o sentido em função da Emenda Constitucional nº 34, que incluiu todos os profissionais de saúde na alínea "c", do inciso VXI, do art. 37, da Constituição, e atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que autoriza a aplicação da citada alínea aos Oficiais Militares de Saúde:

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2o, do ADCT. Precedente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 182811, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-02 PP-00351 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 222-227)

Pelo exposto, conclui-se que os Oficiais Militares da área de saúde podem cumular cargos públicas remunerados da mesmo forma que os profissionais civis.

14. OFICIAIS DE REGISTRO

As serventias extrajudiciais instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos, regulamentadas pelo Lei nº 8.935/94, constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantém com o Estado, como típicos servidores públicos.

Essas atividades, mesmo que desempenhadas no âmbito de serventias não oficializadas, constitui em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. É esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Pelo exposto, não há dúvida de que são servidores, por mais singulares que sejam, submetem-se às disposições constitucionais, no que se refere a vedação de cumulação de cargos públicos.

Em relação a esses servidores, existe regra infraconstitucional ratificando os termos da Constituição, pois apesar do disposto na Lei 8.935, de 18 de dezembro de 1994, a vedação decorre da Lei Maior, pouco importando a vedação legal.

Eis o teor da Lei:

Art. 26. Não são acumuláveis os serviços enumerados no art. 5º.

Parágrafo único. Poderão, contudo, ser acumulados nos Municípios que não comportarem, em razão do volume dos serviços ou da receita, a instalação de mais de um dos serviços.

Que fique claro que, o previsto no parágrafo único não se trata de cumulação de cargos, e sim da situação onde um serviço notarial e de registro tenha por atribuição mais de um município. A abrangência do serviço contempla mais de uma cidade, mas o cargo permanece apenas um.

Vislumbre-se, ainda, que, a vedação da Lei se refere a acumulação entre os serviços enumerados no art. 5º, nada impedindo a acumulação com um cargo de professor, pois evidente a função técnica dos Oficiais de Registo, não podendo a Lei dispor de forma diversa da Constituição.

Sobre o tema já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESOLUÇÕES 2 E 3, DE 02.06.2008, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS. REORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE NOTAS E DE REGISTROS MEDIANTE SIMPLES DESACUMULAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSOS UNIFICADOS DE PROVIMENTO E DE REMOÇÃO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 236, CAPUT E §1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AOS PRINCÍPIOS DA CONFORMIDADE FUNCIONAL, DA RESERVA LEGAL, DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA NÃO VISLUMBRADA. 1. Aperfeiçoada, sem alterações substanciais, a Resolução 3/2008 atacada por meio da edição, em 17.09.2008, da Resolução 4/2008, também do Conselho Superior da Magistratura do Estado de Goiás, nada impede o aditamento da ação direta para que seus objetos passem a ser as Resoluções 2/2008 e 4/2008, procedentes do Poder Judiciário do Estado de Goiás. 2. O exame perfunctório dos autos demonstra que as resoluções impugnadas tiveram como propósito a reorganização, mediante simples desacumulação, de serviços que estavam irregularmente acumulados e a definição de regras claras e gerais, até então inexistentes, para a realização, no Estado de Goiás, dos concursos públicos unificados para o ingresso e a remoção nos serviços de notas e de registro. 3. Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade formal ou material na atividade normativa de um Tribunal de Justiça que venha estipular regras gerais e bem definidas para a promoção de concurso unificado de provimento ou de remoção de serventias vagas no respectivo Estado-membro. Também parece isenta de qualquer vício a decisão mesma pela realização de concurso quando reconhecida a vacância de mais de trezentas serventias extrajudiciais, muitas delas ocupadas, já há muitos anos, por respondentes interinos, em direta e inaceitável afronta ao que disposto no art. 236, § 3º, da Constituição Federal. 4. Nesse primeiro exame, tudo indica que a autoridade requerida agiu no estrito cumprimento do que disposto nos arts. 5º e 26 da Lei Federal 8.935/1994, que veda a acumulação dos serviços que especifica. Ressalva para o fato de que o concurso público em andamento não poderá abranger cargos ou serventias que não tenham sido prévia e regularmente criadas por lei estadual. 5. Medida cautelar indeferida.

(ADI 4140 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-02 PP-00227)

15. DELEGADO DE POLÍCIA

No que refere especificamente aos Delegados de Polícia Federal e Delegados de Polícia Civil do Distrito Federal, a Lei 4.878/65, de 03 de dezembro de 1965, que regulamentava o regime jurídico peculiar aos Funcionários Policiais Civis da União e do Distrito Federal, possuía regra específica referente a acumulação de cargos:

Art. 4º A função policial, fundada na hierarquia e na disciplina, é incompatível com qualquer outra atividade.

Art. 23. O policial fará jus à gratificação de função policial por ficar, compulsoriamente, incompatibilizado para o desempenho de qualquer outra atividade, pública ou privada, e em razão dos riscos à que está sujeito.

§ 3º Ressalvado o magistério na Academia Nacional de Polícia e a prática profissional em estabelecimento hospitalar, para os ocupantes de cargos da série de classes de Médicos Legistas, ao funcionário policial é vedado exercer outra atividade, qualquer que seja a forma de admissão, remunerada ou não, em entidade pública ou empresa privada.

Esta norma prevê caso de vedação a acumulação de cargos em dissonância com texto constitucional, criando nova hipótese. As vedações a acumulação de cargos públicos, bem como suas exceções são matérias estritamente constitucionais, não podendo ser regulamentadas por normas inferiores.

De acordo com a doutrina de Jorge Miranda, a sobrevivência das demais norma anteriores à Constituição, dependerá de sua conformidade com o novo texto constitucional [31]. Em igual sentido doutrina Canotilho:

(...) nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradição com outra de dignidade superior – princípio da hierarquia – e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princípios constitucionais, sob pena de nulidade, anulabilidade ou ineficácia – princípio da constitucionalidade [32].

Fica evidente que, pela teoria da recepção, tal norma não mais integra o ordenamento jurídico nacional, não tendo sido recepcionada pela nova ordem constitucional.

Diante da ausência de norma específica na Constituição, os Delegados de Polícia Federal, bem como as de Polícia Civil, estão sujeitos a regra geral prevista no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal. Esses profissionais como exercem cargo de natureza técnica, podem acumular sua função com um cargo de professor, alínea "b".

É o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL E PROFESSOR - ART. 37, XVI, "b", DA CF/88 - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - VEDAÇÃO DA LEI Nº 4.878/65 NÃO RECEPCIONADA PELA CF/88. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. 1. O regime jurídico especial definido na Lei nº 4.878/65, no que se a restrição quanto à exclusividade e integralidade da função de policial federal, deve ter sua aplicabilidade em harmonia com a nova ordem constitucional vigente. 2. Assim, quanto a este aspecto, tenho convicção de que se trata de vedação expressamente não recepcionada pela Constituição de 1988, a qual, com minudência admitiu ser cumulável o exercício de cargo público, técnico ou científico, com cargo de professor, oportunidade em que também previu como única restrição à cumulabilidade e a incompatibilidade de horários (art. 37, inc. XVI, b, CF/88).3. Apelação e remessa oficial, desprovidas. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 200233000236940 Processo: 200233000236940 UF: BA Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 26/07/2006 Documento: TRF10233308

16. ACUMULAÇÃO COM CARGO TEMPORÁRIO

O texto constitucional ao prever a vedação e exceções a acumulação de cargos públicos remunerados não fez distinção entre cargos permanentes ou temporários. Diante da regra básica de hermenêutica, o intérprete não pode criar exceção onde o legislador não o tenha feito.

Seguindo essa posição, a jurisprudência tem decidido pela possibilidade de acumulação mesmo entre cargos temporários, pouco importando se apenas um ou os dois cargos são temporários.

Cita-se decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ^[33]:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. PRELIMINAR AFASTADA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, INCISO XVI, ALÍNEA "B", DA CF/88. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI 8.745/93. 1. Afasta-se a preliminar de carência de ação por impetração de mandado de segurança contra lei em tese, quando a dita lei se convalidou em ato administrativo promovido pela Impetrada, capaz de produzir, de pronto, efeitos concretos na esfera patrimonial da Impetrante, ao impedir seu acesso a cargo público, para o qual obteve aprovação por meio de processo seletivo. 2. O art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, ao facultar a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico, não estabelece distinção quanto à forma de provimento do cargo técnico, se em caráter efetivo ou temporário, motivo pelo qual é razoável entender estar nele (art. 37, XVI, CF) incluída a possibilidade de contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público prevista na Lei nº 8.745/93. 3. Remessa oficial e apelação não providas. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 200434000003114

Processo: 200434000003114 UF: DF Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 07/05/2007 Documento: TRF10248548

17. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA

A possibilidade de acumulação de aposentadorias por muito tempo gerou divergência na doutrina, diante da redação originária da Constituição que não previa regra específica, diferentemente da Constituição de 1967/1969 que vedava expressamente. Após longa discussão no âmbito administrativo e judicial, a questão foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu possível a cumulação apenas quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, nas hipóteses constitucionalmente permitidas.

Essa orientação foi fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 163.204-6-SP e reafirmado no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.182-8:

EMENTA: - Mandado de segurança. Validade do ato administrativo desta Corte que condicionou a posse de oficial da reserva remunerada do Exercito, no cargo de Tecnico Judiciario do Quadro da Secretaria do Tribunal, a renuncia concomitante aos proventos da reserva remunerada. - O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE n. 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumulaveis na atividade. - Improcedencia da alegação de que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre e a prevista no par. 3. do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questão da acumulação de proventos com vencimentos, quer se trate de servidor público militar quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de modo igual: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos. - Não sendo os proventos resultantes da reserva remunerada acumulaveis com os vencimentos do cargo de tecnico judiciario, se o impetrante quiser tomar posse neste, devera necessariamente optar por sua remuneração, porquanto não se pode exercer cargo público gratuitamente, o que implica dizer que tera de renunciar a percepção dos proventos resultantes da inatividade militar. Mandado de segurança indeferido.

(MS 22182, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/04/1995, DJ 10-08-1995 PP-23555 EMENT VOL-01795-01 PP-00071)

Para adequar a legislação a esse entendimento, foi incluído o § 3º ao art. 118 da Lei 8112/90, com a seguinte redação:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

(...)

§ 3o - Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Por fim, a Emenda Constitucional nº 20, criou o § 10 do art. 37, no mesmo sentido:

Art. 37.

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Mesmo a ressalva prevista no art. 11 da citada Emenda Constitucional não possibilitou a acumulação de aposentadorias quando não decorrentes de cargos acumulados na atividade

18. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM CARGO COMPATÍVEL E COM CARGO INCOMPATÍVEL NA ATIVIDADE

Da mesma forma que no caso anterior, a Constituição não possuía regra específica e clara quanto à acumulação de proventos de aposentadoria com outro cargo que fosse incompatível na atividade. A posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade, conforme ementa abaixo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., art. 37, XVI, XVII. I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente e permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. II. - Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE-77237-SP, RE-76241-RJ. III. - R.E. conhecido e provido.

(RE 163204, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/1994, DJ 31-03-1995 PP-07779 EMENT VOL-01781-03 PP-00460 RTJ VOL-00166-01 PP-00267).

Mas sua posição mudou com a Emenda Constitucional nº 20, mais especificamente devido ao seu art. 11:

Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Diante do teor desse artigo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 24.737-DF, Rel. Min. Carlos Brito, 1º/02/2004, resguardou situações pretéritas, consolidadas antes da emenda. No caso, entendeu legal a acumulação de dois cargos com aposentadoria relativos a um terceiro cargo.

A posição nesse julgamento evidentemente contraria a posição anterior do mesmo Tribunal, que defendia a tese de que a cumulação entre proventos de aposentadoria e vencimentos somente era permitida se os cargos fossem cumuláveis na atividade. É certo que a decisão se fundamenta no texto da própria Emenda Constitucional. Mas uma Emenda não possui força para tornar constitucionais situações que nasceram inconstitucionais, visto que, segundo a jurisprudência do próprio Tribunal, essa acumulação seria inconstitucional, nos termos dos julgamentos (Recurso Extraordinário nº 163.204-6-SP e Mandado de Segurança nº 22.182-8) acima citados.

Depreende-se que houve uma mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, em decorrência do teor do art. 11, da Emenda Constitucional nº 20.

No julgamento desse recurso, ressalva-se a posição do Ministro Joaquim Barbosa:

Sr. Presidente, vou pedir vênia ao Ministro Carlos Britto, porque entendo que, no momento em que se permitiu que ela, uma vez aposentada, viesse a constituir duas novas situações, nasceu aí, sim, uma violação ao texto constitucional.

Por essa razão, desprovejo o ordinário ^[34].

Apesar das considerações, é dessa forma que tem decidido a Corte Constitucional:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE UMA APOSENTADORIA COM DUAS REMUNERAÇÕES. RETORNO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. POSSIBILIDADE. 1. É possível a acumulação de proventos oriundos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da Emenda Constitucional n. 20. 2. O artigo 11 da EC n. 20 convalidou o reingresso --- até a data da sua publicação --- do inativo no serviço público, por meio de concurso. 3. A convalidação alcança os vencimentos em duplicidade se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil, vedada, todavia, a percepção de mais de uma aposentadoria. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 489776 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-07 PP-01293 RNDJ v. 9, n. 108, 2008, p. 64-66)

O entendimento, equivocado, da corte é que a Emenda Constitucional nº 20 teria convalidado as situações de acumulação inconstitucional. Já para o Superior Tribunal de Justiça, "O seu art. 11 (da EC 20) legalizou, constitucionalizou, as acumulações pretéritas, proibidas" ^[35].

Não se pode imaginar num Estado Democrático de Direito uma convalidação, instituída por meio do constituinte derivado, em expressa contradição com o texto promulgado pelo constituinte originário. Mas dessa forma foi decidido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS. SUPERVENIÊNCIA DA EC-20/98. Servidor público. Acumulação de cargos. Nomeação e posse antes da promulgação da Emenda Constitucional 20/98. Observância do disposto no artigo 11 da referida emenda constitucional, que exclui da vedação de acumular proventos e vencimentos a situação dos servidores inativos que tenham ingressado novamente no serviço público por concurso de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição, até a data de sua publicação. Convalidação de atos administrativos anteriormente praticados em desacordo com as disposições do artigo 37, XVI, da Constituição do Brasil. Precedentes. Agravo regimental não provido.

(RE 190326 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 24-06-2005 PP-00033 EMENT VOL-02197-2 PP-00259)

Por fim, depreende-se uma situação esdruxula decorrente do texto do § 10º, do art. 37. Este parágrafo veda a percepção de remuneração de cargo, emprego ou função pública com de proventos de aposentadoria decorrentes dos art. 40 e arts. 42 e 142. O art. 40 trata da aposentadoria dos servidores estatutários. Os art. 42 e 142 trata da aposentadoria dos militares. Perceba-se que não inclui o regime geral de previdência.

Dessa forma, um aposentado pelo regime geral de previdência social, que pode inclusive ser ex-empregado aposentado de uma empresa pública, pode reingressar no serviço público, como servidor estatutário, e acumular seus proventos de aposentadoria com vencimentos do novo cargo, sem que incida na vedação constitucional. Já no caso contrário, estatutário aposentado que pretender assumir cargo em empresa pública, a vedação incidiria, visto que, sua aposentadoria decorre do art. 40.

Ao que parece, mais que intenção do constituinte derivado, a brecha legal parece derivar da falta de técnica legislativa. Intencional ou não, a hipótese existe, sendo difícil defender tese contrária.

19. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM CARGOS ELETIVOS E CARGOS EM COMISSÃO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO OU EXONERAÇÃO

Por fim, a Constituição Federal, art. 37, § 10º, ressalva a possibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria decorrentes de cargos, emprego ou função, com os cargos eletivos e cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação ou exoneração, não despertando maiores dúvidas.

Servidores ou empregados públicos aposentados que forem eleitos para cargos eletivos (Prefeito, Deputado etc.), ou nomeados para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração poderão acumular seus proventos de aposentadoria com os vencimentos do novo cargo.

20. TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL

Mesmo nos casos de acumulação lícita de cargos remunerados, ou mesmo vencimento de aposentadoria, ainda assim o servidor estará sujeito ao teto constitucional, segundo consta do inciso XVI, do art. 37, da Constituição Federal. As regras do teto constitucional já sofreram duas alterações por Emendas Constitucionais, a nº 19 e nº 41, que deu a seguinte redação ao dispositivo:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Para cumprimento do comando constitucional, em caso de acumulação de cargos ou empregos, bem como proventos de aposentadoria, é necessário somar ambos os valores recebidos, e o valor obtido da soma está limitado ao teto constitucional. Essa conclusão é tirada da expressão "percebidos cumulativamente ou não" constante do inciso XI, acima transcrito.

Sobre o tema, José dos Santos faz importante observação:

Desse modo parece-nos que, à luz do novo texto constitucional, será possível a acumulação se em um dos cargos ou empregos, ou até em ambos, o servidor tiver redução remuneratória de forma a ser observado o teto estipendial fixado em lei ^[36].

Entretanto, esta norma não se aplica a Magistrados. As resoluções nº 13 e 14 do Conselho Nacional de Justiça excluem, de forma inconstitucional, os subsídios dos Magistrados da regra do teto, quando em acumulação com o exercício de magistério. Dispõe a Resolução nº 13, que trata da aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da Magistratura ^[37]:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

(...)

II – de caráter permanente:

a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art.

95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal; e

Entretanto, apesar da grande crítica sofrida pela regra, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão favorável à tese. O fundamento é que a regra de acumulação dos Magistrados não é o art. 37, XVI, e sim o art. 95, parágrafo único, ambos da Constituição. Logo, a verificação do teto constitucional deve ser feita de forma isolada, um teto para a função de Magistrado e outro para a função de Magistério.

Essa interpretação é injusta e de fundamentação frágil, gerando benefício indevido aos Magistrados, em evidente afronta ao texto constitucional que não pretendeu criar diferença em situações juridicamente iguais.

Entendendo que a regra fere a isonomia, disserta Lucas Rocha Furtado:

Assim, se um advogado público, por exemplo acumula seus vencimentos (ou subsídio) com o cargo de professor de uma universidade Pública, devem ser somados os valores e aplicado o teto. Sem em vez de advogado público se tratar de um juiz, sob tão frágil e casuístico argumento, não se aplica o teto ao somatório dos valores percebidos pelo magistrado, mas este será aplicado a cada uma das fontes sem que se faça somatório ^[38].

Por fim conclui:

Todavia, não foi essa a solução adotada pela Constituição Federal, de modo que não caberia ao CNJ, ou ao STF, criar tratamento diferenciado e privilegiado em favor dos magistrados. Se o critério adotado pela EC nº 41/03 é injusto, ou inconstitucional quando aplicado a cumulações lícita, que se construa solução para que não seja aplicado a nenhuma categoria, e não apenas aos magistrados ^[39].

Adotando os fundamentos da decisão do Supremo Tribunal Federal, os Membros do Ministério Público, por igualmente possuírem regra distinta, art. 128, estariam, assim como os Magistrados, sujeitos a tetos distintos, uma para sua função Ministerial e outro para a função de Magistério. Essa tese foi adotada pelo Conselho Nacional do Ministério Público nas Resoluções nº 09 ^[40] e 10 ^[41], que dispõem sobre a aplicação do teto remuneratório no âmbito do Ministério Público, da União e dos Estados, que adotam e não adotam o subsídio, respectivamente.

Por fim, ressalta-se a questão do subteto remuneratório da Magistratura Estadual. Com fundamento no disposto no inciso XVI do art. 37 da Constituição, o Conselho Nacional de Justiça editou as Resoluções nº 13 e 14, que apenas repetia o texto constitucional, limitando o valor salarial no Judiciário dos Estados a 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Quando da edição das Resoluções, a maioria dos Tribunais de Justiça dos Estados resistiram à aplicação das Resoluções. A Associação dos Magistrados do Brasil ingressou com a ADI 3854, questionando a constitucionalidade das Resoluções, bem como da Emenda Constitucional 41, referente à criação do subteto. Por maioria, foi deferida a liminar, suspendendo as norma citadas. O fundamento foi a isonomia, tendo em vista a impossibilidade de criação de tetos distintos entre o Judiciário da União e dos Estados.

Ressalta-se que a mesma Emenda criou normas semelhantes no Poder Legislativo, onde os Deputados Estaduais devem receber remuneração máxima equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) da remuneração dos Deputados Federais. Mas nunca houve manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre este ponto.

Dessa forma, desde o deferimento da liminar, os Magistrados Estaduais estão sujeitos ao teto remuneratório correspondente aos valores pagos aos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

21. CONSEQUÊNCIAS

Havendo acumulação em hipótese não abrangida pela Constituição, a legalidade deverá ser recomposta. No caso dos servidores federais, regulados pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a solução será encontrada em seu art. 133, com a seguinte redação:

Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases.

Em caso de acumulação inconstitucional, estando o servidor de boa-fé, este deverá escolher em qual dos cargos permanecerá, nos termos do citado artigo. O servidor poderá fazer a opção até o último dia do prazo para apresentar defesa.

Para isso, a Autoridade Administrativa notificará o servidor para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata. Não fazendo a opção, caracterizará a má-fé e por consequência o servidor perderá ambos os cargos, devendo, ainda, devolver o que recebera ilegalmente. Nesse sentido Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DENEGOU MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEMISSÃO DO CARGO DE MÉDICO DO QUADRO DE PESSOAL DO INSS. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE EMPREGO PÚBLICO EM TRÊS CARGOS. PRESUNÇÃO DE MÁ-FÉ, APÓS REGULAR NOTIFICAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO I. O acórdão recorrido entendeu que o servidor público que exerce três cargos ou empregos públicos de médico - um no INSS, outro na Secretaria Estadual de Saúde e Meio Ambiente e outro junto a hospital controlado pela União, incorre em acumulação ilegal de cargos. II. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fe do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete. III. Demissão do recorrente que se assentou em processo administrativo regular, verificada a ocorrência dos requisitos do art. 133, § 6º, da Lei 8.112/90. IV. Precedentes desta Corte em situações semelhantes: RMS 24.249/DF, Rel. Min. Eros Grau e MS 25.538/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. V. Recurso improvido. (RMS 23917, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00139).

Já na hipótese da ilegalidade ser detectada pelo Ministério Público, duas possibilidades se apresentam. A primeira consiste na comunicação pelo Ministério Público à Autoridade Administrativa para que tome as providências cabíveis, no caso de servidor federal aplicação do art. 133, da Lei 8.112/93. Caso a Autoridade Administrativa não tome as providências, deverá ser responsabilizada, inclusive criminalmente, pois lhe compete praticar o ato de ofício.

A segunda possibilidade que se apresenta ao Membro do Ministério Público é propor ação civil visando por fim a acumulação indevida de cargos. Nessa hipótese, deve ser dado ao servidor a possibilidade de opção, devendo ser notificado para que exerça seu direito de opção no prazo de 10 (dez) dias ^[42]. Não sendo feita a opção, deverá o servidor ser citado para apresentar defesa, prosseguindo o processo até sentença final e perda de ambos os cargos, podendo ainda incidir nas penalidades da Lei de Improbidade Administrativa.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconhece a improbidade administrativa na acumulação irregular de cargos públicos remunerados ^[43]:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

I - A acumulação lícita de cargos exige que se atenda ao requisito da compatibilidade de horários, a teor do art. 119 da Lei 8.112/90.

II - As sanções do art. 12, da Lei 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria.

III - Não é devida a devolução dos valores percebidos a título de salários quando verificado que o trabalho foi efetivamente prestado, ainda que as nomeações tenham sido irregulares, visto que seria o mesmo que admitir enriquecimento sem causa da União.

IV - Apelação provida em parte. Sentença reformada.

(AC 2003.41.00.005421-8/RO, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Terceira Turma,DJ p.30 de 21/09/2007)

22. ACUMULAÇÃO COM ATIVIDADE PRIVADA

Apesar de não se tratar de acumulação de cargos remunerados, a acumulação da atividade pública com a particular gera grandes problemas para a administração. Ao contrário do que se pensa, em regra é possível o desempenho de atividade pública e privada. A restrição se dará se a atividade pública requerer dedicação exclusiva. Neste caso, o servidor estará impedido de exercer qualquer outra atividade privada remunerada.

Isso não quer dizer necessariamente que a atividade privada não remunerada está consequentemente autorizada. Quando não houver dedicação exclusiva, ou para desempenho de atividade não remunerada, será necessário averiguar se o desempenho da atividade privada não compromete o exercício adequado da atividade pública remunerada, ou gerar qualquer tipo de conflito de interesse. Referente ao último ponto, Marçal Justen Filho afirma que:

Essa última alternativa ocorre quando a atividade estranha ao cargo for apta a produzir interesses incompatíveis com o desempenho imparcial e satisfatório da atividade inerente ao cargo. O conflito de interesses conduziria à frustração do princípio da impessoalidade, dando oportunidade ao exercício indevido das atribuições inerentes ao cargo ^[44].

Ressalta-se que muitas legislações vedam o desempenho de atividade privada por parte de servidores. É o caso dos servidores da União regidos pela Lei 8.112/90, que veda diversas atividades privadas. Havendo vedação legal, impossibilitado estará o servidor do desempenho, sob pena das sanções legais.

CONCLUSÃO

Ao contrário do que parece num primeiro momento, a simplicidade do texto constitucional traz muita dificuldade prática para delimitação da abrangência das exceções à inacumulabilidade remunerada de cargos e empregos públicos. Passados mais de vinte anos da promulgação da Constituição Federal e mais de dez da Emenda Constitucional nº 20/98, a questão ainda atormenta administradores públicos e aplicadores do direito.

Apesar de ainda hoje não existir um consenso com relações a determinados pontos, muitas questões foram sendo solucionadas pela jurisprudência pátria, possibilitando uma atuação adequada e respaldada.

Os casos aqui tratados foram abordados sob um ponto de vista doutrinário, mas em especial jurisprudencial, como forma de servir de orientações àqueles que atuam no Direito Administrativo.

Tais decisões, apesar de não possuírem efeitos vinculantes, devem ser seguidas, ou ao menos servir de parâmetro para casos semelhantes, em especial pelos agentes públicos, pois podem ser responsabilizados por autorizarem acumulações não abrangidas pela Constituição.

BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, t. II, Constituição.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.8º Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 1º Ed, Belo Horisonte: Editora Fórum, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo. 3º Ed, São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3º Ed, Coimbra: Editora Almedina, 1999.

PIETRO, Maria Sylva Zanella di. Direito Administrativo. 18º Ed, São Paulo: Editora Atlas, 2005.

NOTAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.8º Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 579.
PIETRO, Maria Sylva Zanella di. Direito Administrativo. 18º Ed, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 475.

(STJ, ROMS 10.679/CE, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 17/12/1999; STJ, ROMS 10.677/RJ, relator Ministro Vicente Leal, publicação DJ 15/05/2000)
JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo. 3º Ed, São Paulo: Saraiva, 2008. p.723.

CARVALHO, op. Cit., p.13.

JUSTEN FILHO, op. Cit., p.724.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 1º Ed, Belo Horisonte: Editora Fórum, 2007, p.928.
TRF 1, AMS 200134000154995, Primeira Turma, 04/04/2005.
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TRF 1, AMS 199801000831693, Primeira Turma, 28/06/2001.
TRF 1, AMS 200439000077283, Primeira Turma, 14/12/2005.
TRF 1, AMS 200138000120759, Primeira Turma, 16/03/2005.
TRF 1, AMS 2003380002386, Primeira Turma, 14/12/2004.
TRF 1, AG 200401000014093, Sexta Turma, 31/05/2004.
TRF 1, AMS 199701000365163, Primeira Turma, 12/03/2002.
TRF 1, AMS 199801000385690, Primeira Turma Suplementar, 02/02/2002.
TRF 1, AMS 199801000385690, Primeira Turma Suplementar, 02/02/2002.
(RMS 24.643/MG, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2008, DJe 16/02/2009)
(RMS 23.131/BA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008)
(RMS 22.835/AM, Rel. QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 19/05/2008)
(RMS 21.224/RR, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 01/10/2007 p. 294)
(RMS 20.033/RS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 261)
RE nº 222.423-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, em 31/8/1999.
CARVALHO, op. Cit., p. 581.
PIETRO, op. Cit., P. 476.
CARVALHO, op. Cit., p. 582.
FURTADO, op. Cit., p 931.
Constituição Federal, art. 14, § 8º.
No mesmo sentido: (AI 399878 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00074 EMENT VOL-02286-14 PP-02604)
No julgamento do RE 212160.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, t. II, Constituição, p. 283
MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed, Coimbra: Editora Almedina, 1999, p. 1075.
No mesmo sentido: Origem: TRF 1, AMS 200434000028814 SEXTA TURMA, Data da decisão: 22/09/2008.
Voto vencido do Ministro Joaquim Barbosa.
(MS 12.518/DF, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 05/05/2008)
CARVALHO, op. Cit., p. 580.
No mesmo sentido o art. 4º da Resolução nº 14, do mesmo órgão, que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório para os servidores e magistrados que não adotam o subsídio.
LUCAS ROCHA FURTADO, op. Cit., p 920.
LUCAS ROCHA FURTADO, op. Cit., p 920.
Art. 7º. Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não sejam

somados entre si, nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento:

I – adiantamento de férias;

II – gratificação natalina;

III – adicional constitucional de férias;

IV - remuneração ou provento decorrente do magistério, nos termos do art. 128,

inciso II, alínea d, da Constituição Federal;

Art. 5º Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não se

somem entre si nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento:

I – adiantamento de férias;

II – gratificação natalina;

III – adicional constitucional de férias;

IV - remuneração ou provento decorrente do magistério, nos termos do art. 128,

inciso II, alínea d, da Constituição Federal;

Art. 133, da Lei 8.112/93.
No mesmo sentido: AC 2004.33.00.014371-8/BA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,DJ p.39 de 17/11/2006)
JUSTEN FILHO, op. Cit., p.722.

Autor

Celso Costa Lima Verde Leal

Procurador da República. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Especialista em Direito Público pela UNB

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEAL, Celso Costa Lima Verde. Acumulação remunerada de cargos e empregos públicos na jurisprudência brasileira. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2355, 12 dez. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13966. Acesso em: 28 abr. 2024.

Acumulação remunerada de cargos e empregos públicos na jurisprudência brasileira