Novas reflexões acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público por danos ambientais

Sumário: 1. Introdução; 2. A proteção constitucional ao meio ambiente na constituição federal de 1988; 3. A responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais; 3.1 evolução histórica; 3.2 no ordenamento jurídico brasileiro; 4. A responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público; 5. Conclusão.

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1. INTRODUÇÃO

O meio ambiente recebeu uma nova proteção jurídica com o advento da Constituição Federal de 1988 com a introdução de um capítulo próprio sobre a matéria e o estabelecimento de um verdadeiro estatuto fundamental de proteção do equilíbrio ambiental que, além de direito de todos (presentes e futuras gerações), passou a se constituir dever do Estado e da coletividade.

Uma importante inovação na proteção constitucional do meio ambiente foi a introdução da responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais; o que ocorreu através do §3º do seu artigo 225 daquela Carta Constitucional, que foi regulamentado pela Lei Federal n.9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais e Infrações Administrativas).

Enfrentando um dos pilares principiológicos do Direito Penal clássico (societas delinquere non potest), a introdução da responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais em nosso ordenamento, por força da supra-referida norma constitucional, vem sendo alvo de grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais; chegando inclusive a suscitar a atenção de vários tribunais em todo o país, que vêm se manifestando no sentido de confirmar o que a Carta Magna já determinou desde o ano de 1988.

Não obstante a discussão acima, a discussão amplia-se e entra em um terreno tenebroso quando o objeto da discussão é a pessoa jurídica de direito público. A corrente doutrinária contrária entende no sentido de que não é possível haver tal responsabilização haja vista que não se pode falar em fins ilegais de um ente político, assim como a impossibilidade daquele se beneficiar com um crime ambiental; e ambos são requisitos para a caracterização do instituto ora analisado. E ainda: haveria uma dificuldade de se visualizar uma pena aplicável àqueles, bem como punir o Estado é punir a sociedade duas vezes (bis in idem), com a penalidade aplicada e com o meio ambiente degradado.

Dessa forma, o presente estudo visa proceder a análise da responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público por danos ambientais, a partir de sua norma originária (§3º do seu artigo 225 da Constituição Federal) e regulamentadora (Lei Federal n.9605/98 – Lei de Crimes Ambientais e Infrações Administrativas), e considerando as manifestações doutrinárias sobre a matéria; Tendo como objetivo discutir a importância dessa responsabilização na atualidade, considerando as crescentes e contínuas ameaças aos recursos ambientais e ao equilíbrio dos ecossistemas. E ainda encontrar argumentos e fundamentos para o reforço da aplicação e ampliação da proteção ambiental trazida pelo §3º do seu artigo 225 da Constituição Federal e pela Lei Federal n.9.605/98.

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2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em se tratando de meio ambiente, a Constituição Federal de 1988 veio com algumas inovações em relação às Constituições brasileiras anteriores: a primeira foi a criação de um capítulo próprio em relação ao meio ambiente, Capítulo VI do Título VIII^[1]; e, a mais importante das inovações, a fruição de um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado à um direito fundamental, estendendo-o a um direito subjetivo da personalidade e criando dessa forma um campo para a construção de um sistema de garantias da qualidade de vida dos cidadãos.

Apesar de haver um capítulo todo voltado ao meio ambiente, sendo ele comportado em um único artigo, 225, há diversos outros artigos e incisos que o reconhecem como de vital importância para o conjunto de nossa sociedade, seja porque são necessárias para a preservação de valores que não podem ser mensurados economicamente, seja porque a defesa do meio ambiente é um princípio constitucional que fundamenta a atividade econômica (Constituição Federal, art. 170, VI). Diz a importante norma constitucional:

“art. 225. todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” (grifo nosso)

Ao analisar o caput deste artigo vemos a riqueza e abrangência que o legislador constituinte conseguiu sintetizar. Podemos concluir, a partir da análise deste, que o meio ambiente foi elevado a um direito fundamental da pessoa humana (princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana^[2]), podendo ser, assim, considerado uma extensão do art. 5° e um importante marco na construção de uma sociedade democrática e participativa e socialmente solidária^[3]. O direito ao meio ambiente sadio não se limita apenas aos brasileiros ou estrangeiros residentes no país, mas, sim, a todos que aqui estejam, mesmo que seja transitoriamente, a pessoas coletivas e indeterminadas. Daí a natureza difusa e de caráter público (relativo a um interesse coletivo ou difuso ambiental).

A natureza jurídica do meio ambiente ecologicamente equilibrado é de bem de uso comum do povo; sendo essencial à sadia qualidade de vida, segundo o caput do artigo 225 da CF; fato esse que impõe ao Poder Público e à coletividade como um todo a responsabilidade por sua proteção (princípio da natureza pública da proteção ambiental).

Este princípio decorre da previsão constitucional que considera o meio ambiente como um valor a ser necessariamente assegurado e protegido para uso de todos ou, como queiram, para fruição humana coletiva[4]. Isso quer dizer que não pode apropriar-se individualmente de parcelas do meio bem ambiente para o consumo privado. Isso é uma decorrência de dois princípios basilares do Direito Público: princípio da primazia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Ou seja, o meio ambiente deve prevalecer sobre direitos individuais privados, sendo impossibilitado a sua disposição. Neste caso, quando houver dúvida na resolução de alguma questão, deve-se privilegiar o interesse social - a dizer, in dubio pro societa ou pro ambiente[5].

Ao criar para todos um direito subjetivo a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a CF/88 deu legitimidade para provocar a ação do Poder Público; ensejou limitações administrativas e intervenções na propriedade. Assim, houve a constituição de um bem jurídico próprio distinto daquele sobre o qual se exerce o direito de propriedade (art. 1228 do Código Civil).

Vemos, também, que é dever jurídico de natureza objetiva (do Estado e da coletividade) a proteção ambiental; tendo como titular desse direito as gerações presentes e futuras, derivando daí o seu caráter intergeracional e dúplice.

A Constituição Federal, com o intuito de tornar efetivo o exercício do direito ao meio ambiente sadio, estabeleceu uma gama de incumbências ao Poder Público, arroladas nos incisos I ao VII do §1° (“... incube ao poder público.”) do art. referido, que constituem em direitos públicos subjetivos, exigíveis a qualquer momento^[6]. Nesses incisos estão contidos os comandos para o legislador ordinário e para os administradores. Tais comandos são de natureza obrigatória (obrigação de fazer) e não podem ser descurados pelos destinatários.

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3. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR DANOS AMBIENTAIS

Para entender a responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais é necessário entender o porquê, partindo da sua evolução no mundo ocidental e o surgimento no ordenamento jurídico pátrio.

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Não é de hoje, ao contrário do que muitos pensam, que é possível a pessoa jurídica ser responsabilizada criminalmente por fato típico como delitos. Em diversos momentos na história o brocardo latino societas delinquere no potest não é observado ou é simplesmente suplantado. Affonso Arinos de Mello Franco afirma que foi na Grécia antiga^[7] a primeira vez que a pessoa jurídica se viu ameaçada de responder por delitos, portanto muito antes da tese romanista de irresponsabilidade desta^[8].

O sistema romano, por sua vez, alicerçou a base de toda a cultura jurídica ocidental, cuja adoção da irresponsabilidade dos entes corporativos era um dos dogmas. A pessoa jurídica seria uma mera ficção e, em razão disso, não podia delinquir.

Segundo Walter Claudius Rothenburg^[9], durante a Idade Média, houve de fato um período em que era frequente a responsabilização criminal da pessoa jurídica, principalmente na Alemanha e na França - o que é mais ou menos consensual na doutrina.

Porém, a primeira responsabilidade criminal ambiental de um ente moral, de que a doutrina tem notícia, ocorreu na Itália. Conforme Bello Filho, o caso apresentado a seguir demonstra a possibilidade, já na Itália Medieval, dessa hipótese^[10]

um bispo de Ravena tencionava punir uma coletividade que havia dizimado uma floresta de interesse para toda a coletividade, mas, em dúvida quanto à possibilidade de se aplicar o direito a todos em conjunto, fez a autoridade religiosa consulta a Giovani Bastiano, jurista de antanho, que respondeu então ao bispo que a punição poderia se dar singular ou coletivamente, a depender da forma com que o delito havia sido praticado.

No direito canônico, segundo Walter Claudius Rothenburg^[11], a responsabilidade penal da pessoa jurídica se caracteriza pelo pensamento que universitas et eclesia delinquere possun; que havendo uma decisão corporativa em conformidade com as regras prescritas nos estatutos e documentos diretrizes da atividade, e existindo uma vontade diferenciada da individual, surgida da decisão global, seria o caso de a corporação sustentar a responsabilidade criminal, se o ato praticado ilícito fosse desta natureza.

Para os pós-glosadores, caso o ato atingisse a forma coorporativa, não só bastaria a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com a punição concernente as penas ou delitos praticados, como também reparar os danos causados.

O primeiro texto legal reconhecendo a responsabilidade da pessoa jurídica, de que se tem registro, surgiu em 1670, na ordenação Francesa, que consagra um título inteiro aos procedimentos que devem ser aplicados. Essa legislação, apesar do cunho meramente político, serviu com o lança inicial, já na idade moderna, para a legalização da responsabilidade em tela.

A Revolução Francesa, a qual resgatou a visão antropocêntrica do mundo e do direito, acabou por afastar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, com o advento de princípios penais e com a consideração do brocardo societas delinquere no potest como incontestável.

A responsabilidade penal dessas entidades personificadas só voltou a ser tratado após a primeira grande guerra mundial, quando o Estado passou a participar mais da vida social, envolvendo-se de forma ampla na economia. O welfare state envolveu-se no espaço privado, delimitando e determinando os limites e modelos a serem seguidos. Diante dessa situação, sentiu-se a necessidade de punir mais severamente as empresas que não seguissem as normas intervencionistas propostas.

Em 1926, o Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, realizado em Bruxelas, mencionou a possibilidade de se responsabilizar penalmente os Estados por violação a normas de Direito Internacional. A doutrina vê esse acontecimento como um embrião da responsabilidade criminal.

O segundo Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, em 1929, em Bucareste, afirmou, em sua conclusão final, a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Segundo tal documento, o contínuo crescimento e a importância cada vez maior das pessoas jurídicas levam a crer que se trata de forças pujantes na sociedade, e, destarte, qualquer ordenamento pode ser lesado de forma potente por essas pessoas morais. Pelas referidas razões, a decisão foi no sentido de orientar os Estados para que fizessem incluir, nas suas legislações internas, medidas eficazes para combater à criminalidade da pessoa jurídica.

A conclusão final do texto do Congresso de Bucareste foi:

1)                 Que se estabelecam no direito interno medidas eficazes à defesa social contra as pessoas morais, nos casos de infrações perpetradas com o fim de satisfazer ao interesse de tais pessoas ou realizadas com meios proporcionados por elas e que engendram, assim, a sua responsabilidade;

2)                 Que a impossição à pessoa moral de medidas de defesa social não deve excluir a eventual responsabilidade penal individual pela mesma infração, de pessoas físicas que administrem ou dirijam os interesses da pessoa moral, ou que se tenham cometido a infração com meios proporcionados por estas. ^[12]

Após a segunda Guerra Mundial, o acordo de Londres terminou por criar um Tribunal Internacional para o julgamento dos crimes ocorridos durante a guerra. A consequência foi o “reconhecimento de personalidade jurídica a determinados grupos no campo repressivo institucional.”.^[13]

É de extrema importância a conclusão a que se chegou o VI Congresso Internacional de Direito Penal, em 1953, em Roma, sobre a criminalidade da pessoa jurídica no campo econômico: “é possível compatibilizar certos institutos penais com a criminalidade de condutas de pessoas morais, mas é necessária a flexibilização do conceito de crime.”^[14]

Em Atenas, 1959, ficou estabelecido que, ainda que como indicativo, o cabimento da pena de multa como sanção criminal específica para as pessoas jurídicas.^[15]

No XII Congresso Internacional de Direito Penal, em 1979, em Hamburgo, reconheceu-se que “os grandes atentados contra o meio ambiente são levados a efeito por pessoas morais, sejam elas pessoas privadas ou pessoas públicas, e a sua admissão como responsáveis criminais pelos seus atos é fundamental para a imposição de um respeito efetivo ao meio ambiente e à biota.^[16].

Em 1994, no Rio de Janeiro, o XV Congresso Internacional de Direito Penal tratou do tema e aprovou, por ampla maioria de votos, recomendações específicas quanto à criminalização das atitudes das pessoas jurídicas que lesam o meio ambiente e a sua consequente responsabilização.

Em suma, percebemos que não é nenhuma novidade na história a responsabilização desses entes jurídicos por crimes cometidos e que, apesar da impossibilidade desta hipótese ter se tornado dogma após a Revolução Francesa, ao resgatar os fundamentos da sociedade romana e a visão antropológica, vemos que a pouco menos de 1 século esse assunto já é amplamente discutido na seara internacional.

3.2 NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O Direito Brasileiro, em sua Carta Maior, adotou a teoria da responsabilização penal da pessoa jurídica em, pelo menos, dois momentos: no art. 173, §5°^[17] e no capítulo referente ao meio ambiente, no art. 225, §3º^[18].

A lei penal brasileira de crimes ambientais (Lei 9.605/98) inova, em seu art. 3°, caput, ao dispor que

as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no benefício ou interesse da sua entidade. Parágrafo único: a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Porém, apesar da disposição constitucional, alguns autores, como Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, Renê Ariel Dotti^[19], Vicente Cernicharo, dentre outros, alegam a sua impossibilidade e inconstitucionalidade em virtude de ser o Direito Penal Constitucional pátrio fundado na teoria da culpa (princípio da culpabilidade) e da responsabilidade pessoal (princípio da responsabilidade pessoal), e a responsabilidade penal da pessoa jurídica se fundaria numa responsabilidade sem culpa - sem consciência da ilicitude, configurando-se, pois, em uma responsabilidade objetiva; além da impossibilidade de se penalizar, sancionar a pessoa jurídica.

Para tais doutrinadores, o princípio da responsabilidade pessoal incita uma vinculação direta entre o homem e a sua conduta e se realizaria conforme o pensamento manifestado por ambos, na incriminação direta do autor do fato, e não de terceira pessoa, qual seja, de pessoa jurídica.

Para Cernicharo, a pessoa jurídica só se opera por meio de pessoa física e é delas que exsurge a sua vontade e a intenção de agir daquela ou desta maneira. E ainda:

o princípio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade são restritos à pessoa física. Somente ela pratica conduta, ou seja, comportamento orientado pela vontade, portanto, inseparável do elemento subjetivo. O princípio da culpabilidade, e no particular a divergência da postura italiana e alemã é irrelevante, tem o Homem como pressuposto. Apenas ele age com dolo ou culpa, ou pode ser objeto de censurabilidade.^[20]

O princípio da pessoalidade da pena está previsto no art. 5°, inc. XLV, e quer dizer que nenhuma pena passará da pessoa do condenado e que ninguém será responsabilizado criminalmente por ato de outrem.

A corrente majoritária trilha o entendimento da possibilidade e constitucionalidade de responsabilização penal da pessoa jurídica. Entre os constitucionalistas, José Afonso da Silva^[21], Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins^[22] reconhecem o avanço do texto normativo e comunga com a fixação da responsabilidade dos entes morais toda vez que houver agressão ao meio ambiente ou a ordem econômica.

Igual é o posicionamento de Édis Milaré^[23], Paulo Affonso de Leme Machado^[24], Paulo de Bessa Antunes^[25], Ney de Barros de Bello Filho^[26], quanto à inovação trazida pelo texto constitucional e sua constitucionalidade.

Primeiramente, cabe observar que o Direito não está mais pautado nos ensinamentos oitocentistas, no qual vigorava ordenamento codicistas, quando a Constituição tinha a função apenas de estabelecer diretrizes ao poder político.

Atualmente, com o movimento neoconstitucionalista^[27], a Constituição passou a ocupar o centro do sistema jurídico e a irradiar seus efeitos sobre todo o sistema. Assim, ao analisar qualquer matéria, instituto ou “dogma” – também os mais clássicos – do ordenamento, necessário se faz que essa análise seja realizada sob as lentes da Constituição Federal, sob o perigo de todo o sistema perder a sua legitimidade.

Por isso, é inconcebível argumentar ser inconstitucional uma norma originária da Constituição em contraponto a um dogma do Direito Penal. Esta análise parte de uma desconsideração completa da nova ideia de ordenamento constitucional, pois coloca os princípios daquele acima da própria Constituição.

Ademais, a realidade do mundo contemporâneo^[28] é muito mais complexo do que a realidade do modelo oitocentista, caracterizada por demandas sociais capitaneada por fatores conexos como, v.g, pluralismo, globalização, massificação, aumento das desigualdades sociais, ameaças naturais e artificiais à sobrevivência da espécie humana, vertiginosa progressão infotecnológica etc..  É essa mesma realidade que de certa forma levou ao Direito a tutelar de forma mais veemente o bem jurídico ambiental e, por conseguinte, penalizar as empresas sempre que preferível. No entanto, esse mesmo direito sofre com o “mundo novo”, e ao tentar abarcar a complexidade do real, abandona o mundo das certezas e, necessitando ser pragmático, rompe com a dogmática jurídica^[29]. Esse rompimento com o formalismo jurídico abala os alicerces das teses positivistas tradicionais, relativizando dogmas jurídicos antes tidos por inquestionáveis em todas as searas do Direito, como soberania, segurança jurídica, tripartição dos poderes, impossibilidade da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, o princípio da culpabilidade do direito penal, dentre outros.

No entanto, o Direito não pode ficar inerte à evolução da dinâmica social, devendo, pois, se reinventar e rever suas bases e dogmas no intuito de acompanhar as demandas sociais.

Nesse sentido, para os doutrinadores favoráveis à responsabilização penal da pessoa jurídica, não há que se falar em inadmissibilidade da norma em razão do principio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Pois, quanto ao princípio da culpabilidade, que traduz a ideia de que apenas existe crime se houver um juízo de reprovabilidade na conduta praticada, deve-se ter o conceito de reprovabilidade social da conduta, que no dizer de Bello filho^[30]:

“se faz mister observar o princípio da culpabilidade não com olhos clássicos, mas tendo em mente a flexibilização de determinadas categorias do Direito Penal é fundamental para que a legislação acompanhe o desenvolvimento dos fatos e não se torne simples folha de papel, desprovida de realidade e de modernidade, e consequentemente sem eficácia”.

Para esse autor^[31], o conceito de culpabilidade se constrói com a história, formado a partir de uma realidade pelos olhos do intérprete, por oportunidade, necessidade ou conveniência, sob o prisma da eficácia da legislação, com objetivos absolutamente preventivos. A norma jurídica é que atribui culpabilidade a esta ou aquele caso, sem que haja uma dimensão pessoal instransponível. O autor cita em seu texto as passagens do doutrinador espanhol Francisco Munoz Conde^[32]:

A culpablidade não é um fenômeno individual, mas social. Não é uma qualidade da ação que se lhe atribui para poder imputá-la a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. É, pois, a sociadade, ou melhor, seu Estado respresentante, produto da correlação de forças sociais existentes em um determinado momento histórico, quem define os limites do culpável e do inculpável, da liberdade ou da não liberdade^[33]

Culpa é, na verdade, um conceito de natureza filosófica que pode ser flexibilizado ou revisto a partir de uma tomada de postura diferenciada frente ao fenômeno que se quer estudar. Quando um comportamento está agredindo bens jurídicos tidos por relevante, há um rompimento de regras de natureza social; é o próprio direito que conceitua o que vem a ser culpa, tratando-se, pois, de um conceito normativo e não de um conceito natural. Nada impede que a própria ciência jurídica redefina o conceito e o retire do significado individualista.

O fundamento do ato culpável é a vontade voltada para realizar um ato que o ordenamento jurídico definiu como ilícito. A vontade pode ser imputada tanto à pessoa física quanto à jurídica, devendo ser buscada no plano sociológico.

Além disso, há uma enorme discrepância ao se admitir a culpa na seara administrativa e civil e querer rejeitá-la no ramo penal. Ora, o pressuposto da culpa é o mesmo: consciência da vontade. Não há nenhuma diferença entre o ato que causa a responsabilidade civil e administrativa do ato que causa a responsabilidade penal. Se o ato é o mesmo, a culpa obrigatoriamente é a mesma. A diferença se dará pela natureza da consequência (sanção), administrativa, penal ou civil.

Quanto ao princípio da responsabilidade pessoal, previsto no art. 5°, inc. XLV, que prevê que nenhuma pena passará da pessoa do condenado e que ninguém será responsabilizado criminalmente por ato de outrem, em nada é ofendido pela criminalização do ato da pessoa jurídica. O princípio em comento diz respeito à sanção imposta as peculiaridades do condenado. Não obstante, o art. 5°, inc. XLV, afirma que a pena não passará da pessoa do condenado, e como sabemos, é incontroverso a existência de duas pessoas admitidas pelo Direito: a física e a jurídica.

Vejamos, quando um ato criminoso é cometido por um preposto, sócio ou administrador da sociedade coletiva, não há inconstitucionalidade ao condenar a pessoa jurídica, real beneficiário do ilícito praticado, em virtude de ser a pessoa física apenas um meio ou coautor do ato consumado. Diante disso, é primordial saber se o ente coletivo foi o fim ou se foi usado apenas como um meio para que o ilícito se consumasse. Naquele caso, a pessoa física também responderá no processo criminal ao lado da pessoa jurídica, na medida de sua culpabilidade, como coautora do ilícito praticado. A responsabilidade, nesses casos é de coautoria necessária^[34]. No caso da segunda situação, a pessoa física responderá sozinha criminalmente no processo, por usar a empresa apenas como um meio para atingir os fins ilícitos, em benefício próprio.

É importante observar também a redação do artigo 24 da lei 9605/95, no qual pelo dispositivo é obrigatório a decretação da liquidação forçada do ente coletivo e seu patrimônio será considerado instrumento do crime sempre que a pessoa jurídica é constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta lei. Uma verdadeira “pena de morte” para essa empresa

Ora, quando o ente moral comete um ilícito, o ato praticado não é ato da pessoa física, mas da pessoa coletiva que se corporifica por meio de seus dirigentes, administradores, sócios ou prepostos^[35].

Caso fosse adotada a doutrina da irresponsabilidade da pessoa jurídica, teríamos uma ruptura com o princípio em comento, pois a pessoa física responderia sozinha por um ato realizado pelo ente jurídico, em benefício do mesmo. Se o ato é da pessoa jurídica, esta deve responder pelo ilícito; se é ato da pessoa do seu dirigente, individualmente, sem qualquer vinculação com a empresa, o ato deve ser sustentado pela pessoa física.

Ademais, para a caracterização da responsabilidade da pessoa jurídica por danos ambientais é necessário que ocorra alguns requisitos.

Primeiramente, não basta somente a reunião de pessoa e indivíduos para se caracterizar pessoa jurídica. É necessário que haja uma reunião de pessoas ligadas por um fim específico, com objetivos comuns e lícitos, unidade orgânica e observância das condições legais de sua formação. Por isso, a simples sociedade de fato não pode figurar como ré em um processo criminal da pessoa jurídica.

Como segundo requisito, pelo princípio da máxima efetivação e da prevenção, nem toda atividade criminal tipificada na Lei 9605/98 praticada por um dos administradores ou preposto da empresa caracteriza crime praticado pela pessoa jurídica, oriundo do fato praticado. É necessário que tal atividade tenha ocorrido em benefício ou interesse da pessoa jurídica, podendo ter ou não cunho financeiro.  

Quando o crime ambiental é cometido no interesse exclusivo do agente, administrador ou preposto, sendo a empresa utilizada como um mero meio para a obtenção do ilícito, este deverá responder por tal delito, não respondendo a empresa por tal crime. É de extrema importância analisar se a empresa está sendo um meio para a obtenção do ilícito ambiental ou se está sendo o fim, beneficiando-se com tal atividade.

O terceiro requisito diz respeito à vinculação entre a atividade da empresa e o ato praticado como condição sine qua non para a responsabilização do ente moral.

A quarta característica diz respeito ao vínculo empregatício que deve existir entre o autor do fato típico e a empresa responsável. Nas palavras de Bello Filho “a confluência de interesses entre a pessoa física e a jurídica, que é elemento caracterizador desta responsabilidade, deste estar comprovada a partir de um liame de ordem hierárquica entre ambos.” ^[36]

A quinta característica diz respeito à utilização da estrutura da pessoa jurídica para a prática do crime ambiental, no qual na sua ausência, o delito teria sido impossível.

Em suma, conforme o §único do art. 3° e o art. 2° da Lei, a pessoa física responderá pelo ilícito ambiental que cometer, não sendo sua responsabilidade excluída pela caracterização da responsabilidade da pessoa moral; e ainda responderá, na medida de sua culpabilidade, sempre que tiver conhecimento da conduta criminosa de outrem e não o fizer para impedi-la, quando podia evitá-la.

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4. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Apesar de haver a discussão acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais, esta dialética é ampliada veementemente quando o objeto do questionamento recai sobre a pessoa jurídica de direito pública.

A doutrina que advoga a tese contrária à responsabilização daqueles entes políticos pauta-se nos seguintes argumentos: princípio da legalidade (“The King can do no wrong”); não teria como o dano ambiental trazer benefícios ao Estado; faltaria sanções a ser aplicadas ao Estado; e haveria um bis in idem social.

Passaremos agora a analisar cada um desses argumentos.

a)                 Princípio da legalidade (“The King can do no wrong”)

Primeiramente, observa-se que a Lei de Crimes Ambientais e Infrações Administrativas (Lei nº 9.605/98) adotou o sistema francês de responsabilização dos entes morais, e este ordenamento não adota a responsabilidade penal das pessoas coletivas de direito público, salvo quanto às pessoas coletivas territoriais, em virtude dessas exercerem atividades materialmente privadas, embora formalmente públicas.

Assim, para alguns autores, como observa Shecaria^[37], não há a possibilidade de responsabilização dos entes coletivos de direito público, em simetria com o sistema francês mencionado. E ainda: entende o autor e todos os que se filiam a essa corrente que o Estado está obrigado ao princípio da legalidade, e que, desta forma, suas atividades devem apontar para um fim lícito, pelo fato de o cumprimento da lei ser o objetivo primeiro e maior de todo ente público. Assim, não poderia ele cometer um crime passível de responsabilização criminal.

No entanto, temos de ter em mente que uma questão é o dever ser e outra, o ser. Nenhuma pessoa jurídica é criada com a intenção de cometer atos ilícitos – pelo menos no âmbito do dever ser – entretanto, isso não impede o exercício de condutas ilícitas – âmbito do ser.

Adotar esse entendimento (o dos fins lícitos estatais como impedimento à responsabilização) é voltar à época do Estado Absolutista, cuja irresponsabilidade estatal prevalecia em todos os âmbitos, civil, penal e administrativo, ficando conhecida a famosa frase “The King can do no wrong”. Ou seja, no sentido ora estudado, se o Estado prevê apenas fins lícitos e a esse é fiel, ele não poderia errar. E se ele não erra, ele também não poderia responder nas demais esferas (civil e administrativa), haja vista que a conduta estatal é uma só, o qual desencadearia diversas sanções e, âmbitos diferentes.

No entanto, a questão não se pauta na conduta, mas pela natureza jurídica da sanção. Quero dizer que uma conduta ilícita estatal pode gerar diversas sanções, civis, administrativas e penais. Se entendemos a sua responsabilidade no âmbito civil e administrativo pelo cometimento de um ato ilícito, por que seria diferente no âmbito penal?

Quanto à analogia ao sistema francês, a nossa Lei, apesar de adotar o posicionamento daquele ordenamento, não previu distinção entre as duas espécies de pessoas jurídicas, de direito público e de direito privado, assim como a Constituição Federal de 1988; devendo, portanto, se entender o termo “pessoa jurídica” em sentido lato (isonomia entre as pessoas jurídicas)^[38].

Por fim, a Lei em questão, em seu art. 2°, faz referência ao administrador, dando claro indicativo de que a legislação inclui as pessoas jurídicas de direito público, e aquele sendo considerado responsável, quando agir por omissão.

b)                 Impossibilidade do benefício estatal

Como vimos anteriormente, é necessário que a conduta ilícita seja em benefício da pessoa jurídica; caso contrário, tal ente jurídico estaria sendo apenas um instrumento para a realização de uma conduta ilícita. Assim, argumenta-se ser inconcebível admitir o benefício estatal em um crime ambiental.

Pergunto: será que realmente nos dias atuais não teria como haver um crime ambiental no qual o maior beneficiário fosse a pessoa jurídica de Direito Público? E se pensássemos, por exemplo, em um Município, com uma grande quantidade de lixo e sem local para depositar o restante acumulado, no qual venha a depositar esse lixo em uma cidade vizinha e/ou jogar no mar? E se um prefeito, no intuito de terminar uma obra da cidade, retira toneladas de areia da praia?

Pretendo demonstrar que a pessoa jurídica de direito público, tanto quanto a de direito privado, pode atuar de forma ilícita com o objetivo de cumprir seus compromissos e finalidades. As atribuições de um ente público é deveras vezes maior (incomparavelmente) do que o ente privado; e é extremamente possível a prática de crimes ambientais no intuito de realizar uma finalidade estatal.

c)                  Não haveria sanções a ser aplicada ao Estado e o argumento de bis in idem social

Primeiro, a argumentação se pauta em que não há sanções a ser aplicadas ao Estado; e que a aplicação de uma pena de multa, por exemplo, estaria sendo solidarizada por toda a sociedade, a qual estaria sendo penalizada duas vezes, uma em razão de a multa ser paga com dinheiro público, auferível através dos tributos; e a segunda, em virtude do dano sofrido pelo meio ambiente, bem de uso comum do povo.

Apesar de reconhecer a dificuldade na aplicação de sanções ao ente público, esta não serve como uma razão razoável para desconsiderar a responsabilização ora debatida. Até mesmo porque a dificuldade na aplicação de uma pena não retira a possibilidade de o ente moral ser responsabilizado. Cabe à doutrina estudar qual a melhor forma de aplicação dessas sanções, dentre aquelas possibilitadas pela Lei nº 9.605/98. O juiz, por sua vez, é quem deverá escolher a pena aplicável, dentre aquelas previstas no rol do art. 21 da L. 9695/98 e com base no estudo doutrinário. A pena pode consistir em prestação de serviço a comunidade, em custeio de programas e projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas ou manutenção de espaços públicos (art. 23 da Lei 9605). Dessa forma, o dinheiro pago pelo contribuinte terá uma destinação fixada (vinculada) pelo Poder Judiciário, quando provada, no processo penal a ação ou omissão do Poder Público.

No que concerne ao bis in idem social, também entendo, data vênia, não ser uma argumentação plausível. Se a sociedade sofreu com o dano ambiental, logicamente este dano há de ser reparado, mas como e por quem? Ora, se o dano foi realizado por um agente público, no exercício de sua função, e no intuito de atender uma finalidade pública, este não pode ser penalizado sozinho. Pelo princípio da impessoalidade e a Teoria do Órgão ou Imputação, o Estado atua através (e por meio) de seus agentes; então, quando estes atuam, é o próprio ente público quem está atuando. Assim, esse não pode escapar à sua responsabilidade.

A sociedade, por sua vez, no mínimo, tem culpa - e por isso responsabiliza-se - pela má escolha na hora da votação e pela inércia no controle dos atos estatais. A diferença consiste na vinculação do dinheiro pago a minimizar o dano ambiental, o que não seria possível caso não houvesse a responsabilização.

Por fim, concordo com Paulo Affonso de Leme Machado^[39] quando afirma que

a irresponsabilidade do penal Poder Público não tem ajudado na conquista de uma maior eficiência administrativa. A tradicional ‘sacralização’do Estado tem contribuído para o aviltamento da sociedade civil e das pessoas que a compõem. Responsabilizar penalmente todas as pessoas de direito público não é enfraquecê-las, mas apoiá-las no cumprimento de suas finalidades.

Em suma, não vejo impossibilidade à responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público, seja no âmbito do dever ser, tal como o princípio da isonomia e a falta de distinção legal e constitucional, bem como seria perfeitamente possível esse ente político se enquadrar em todos os requisitos necessários para tal responsabilização, inclusive atuar de forma ilegal no intuito de buscar um benefício a si próprio e a inexistência de bis in idem; como no âmbito do ser, no qual poderia se tornar em um fator de conscientização dos gestores, possibilitando também uma maior eficiência na gestão do bem ambiental, bem de uso comum do povo.

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5.CONCLUSÃO

Em decorrência do presente artigo, conclui-se que a responsabilização da pessoa jurídica não é um instituto novo e vem sendo admitido ao longo dos tempos, principalmente nos países do commom law. Desde a época da Grécia antiga esse instituto já foi colocado em prática. Porém, o Direito Romano, base do sistema contemporâneo, adotou como dogma o brocardo latino societas delinquere non potest, o que é utilizado por muita das doutrinas clássicas, impedindo a responsabilidade das pessoas jurídicas.

O sistema adotado pela Constituição Federal no art. 225, §3° (quanto à responsabilização do ente coletivo) apesar de ser considerada uma inovação no sistema jurídico pátrio, nada mais foi do que uma adequação ao sistema jurídico internacional que já vinha sendo adotado na maioria dos países modernos e há muito nos países do sistema do commom law.

O Direito brasileiro nada mais fez do que seguir uma tendência internacional e, data vênia, o fez muito tarde, pois, desde 1929, em Bucareste, o II Congresso da Associação Internacional de Direito Penal adverte quanto à potencial capacidade de os entes morais têm de lesionar e sugeriu que cada país adotasse legislações cabíveis quanto ao assunto.

Apesar da disposição constitucional, parcela da doutrina entende não ser possível tal responsabilização afirmando que tal instituto iria de encontro a um dos dogmas do Direito Penal clássico (societas delinquere non potest) e dos princípios da culpabilidade e da pessoalidade.

No entanto, é em um novo ordenamento constitucional, a Carta Magna posiciona-se no centro, irradiando as suas disposições por todo o sistema e servindo de lente para análise daquele. E em uma sociedade pós-moderna, vemos que os dogmas e institutos clássicos veem sendo relativizados e revistos em virtude de uma nova forma de organização social, mais rápida, célere e bem diferente do mundo oitocentista. Assim, cabe a doutrina – que já vem sendo feito – estudar a inserção dos institutos e dogmas clássicos no mundo atual.

A discussão se acentua quando questionamos a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público por danos ambientais. Não vemos, entretanto, nenhum impedimento para tal questão, seja porque é a Lei de Crimes Ambientais não excluiu o ente político, seja porque é perfeitamente possível a visualização daquele atuar de forma ilícita no cumprimento de suas obrigações degradando o meio ambiente.

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Notas

^[1] tal capítulo não foi de intenção dos parlamentares, mas, sim, resultado de uma emenda popular

^[2] Esse direito fundamental foi reconhecido pela Conferência das Nações sobre o Ambiente Humano de 1972 (princípio 1) , reafirmado pela Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (princípio 1) e pela Carta da Terra de 1997 (princípio 4) , conquistando posteriormente espaço nas Constituições mais modernas, dentre elas a Constituição Federal Brasileira, no art. 225, caput. Desse princípio basilar da nossa Carta Magna (a dignidade da pessoa humana) decorrem todos os outros, pois quando se fala em direito à vida, não se fala só em não ficar doente ou viver, mas em ter qualidade de vida, viver com qualidade. Por isso, há que se falar em direito à qualidade de vida, direito a uma vida digna, com um meio ambiente ecologicamente equilibrado, levando-se em conta todos os elementos da natureza, como: água, ar, solo, dentre outros.

^[3] Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 70.

^[4]  SILVA, José Affonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 22.

^[5] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 234.

^[6] Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 36

^[7] Havia para as corporações gregas uma espécie de responsabilidade coorporativa daquelas entidades que se dedicavam ao comércio e outras atividades pelos delitos e infrações praticadas. Apesar de não se poder considerar tecnicamente essa responsabilidade no sistema grego como sendo criminal, é de fácil percepção a tênue linha que esse sistema tem com a sistemática necessária para a efetivação das atuais normas.

^[8] FRANCO, Affonso Arinos de Mello. Responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Rio de Janeiro, Gráfica Ypiranga, 1930, p. 21.

^[9]  Apud. BELLO FILHO, Ney de Barros. Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo, editora Manole, 2005, p. 140.

^[10]  BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 141.

^[11]  ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba, Juruá, 1997, p. 29.

^[12] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 144

^[13] SANTOS, Marini Barbeiro. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas” In: Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 441.

^[14] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 144.

^[15] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 145

^[16] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 145 ; e DOTTI, Renê Ariel. Meio Ambiente e proteção penal. São Paulo, RT, 1990, 655/250.

^[17] “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a as punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” É mister salientar que constitui um dos princípios fundamentais da ordem econômica a defesa do meio ambiente. (art. 170, inc VI, da CF)

^[18] “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”

^[19] Meio Ambiente e proteção penal. São Paulo, RT, 1990, 655/250.

^[20] COSTA JR., Paulo José e CHERNICCHIARO, Vicente. Direito penal na Constituição. 3. Ed. São Paulo, Saraiva,. P. 162.

^[21] José Affonso da Silva. Direito Ambiental Constitucional. 9. Ed. São Paulo: Malheiros,  p. 718.

^[22] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constittuição do Brasil, São Paulo, v. 7, Saraiva, 1990, p. 103.

^[23] Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 4 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

^[24] Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002

^[25] Direito Ambiental. 7° Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005.

^[26] Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo, editora Manole, 2005.

^[27] Para uma leitura mais aprofundada do neoconstitucionalismo, ler SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, Editora Fórum, na 3, n°. 9, jan. 2009. Disponível na internet: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 10 de maio de 2012; e BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. e ______. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007.

^[28] Estamos vivendo o que muitos autores chamam de sociedade pós-moderna, caracterizada por uma nova vaga de demandas sociais capitaneadas por fatores conexos como, v.g, pluralismo, globalização, massificação, aumento das desigualdades sociais, ameaças naturais e artificiais à sobrevivência da espécie humana, vertiginosa progressão infotecnológica etc.

^[29] Para uma leitura mais aprofundada ler BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Pós-modernidade. 2º Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitário, 2009.

^[30] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 156.

^[31] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 156.

^[32]  Na Espanha é dogma constitucional a culpabilidade apenas da pessoa física, sob a ótica personalíssima e humanizada.

^[33] BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 157.

^[34] O art. 3° da lei citada dispõe que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade.”. O seu parágrafo único afirma que não está excluída a responsabilidade das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato pela responsabilidade da pessoa jurídica.

^[35] Observe o art. 2°: incide nas mesmas penas cominadas por esta Lei às pessoas que concorrem para a prática dos crimes previstos nesta, bem como o diretor, o administrador, o membro do conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário da pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Ou seja, para que haja a caracterização de um crime praticado pelo ente moral, indubitavelmente houve deliberação de pessoas físicas de acordo com a estrutura empresarial; todas elas respondem em concurso com a pessoa jurídica, na medida de sua culpabilidade.

^[36]  BELLO FILHO, Ney de Barros. Op. Cit., p. 166.

^[37] SHECARIA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo, RT, 1998, p. 142.

^[38] É também o entendimento de Luiz Regis Prado. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. Paulo Affonso de Leme Machado, em seu livro, entende dignas de reflexão o pensamento do autor citado.

^[39] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 656.