Débito conjugal: o corpo como dote

O presente estudo tem por objeto o instituto do débito conjugal, entendido doutrinariamente como o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual. Este instituto teria sede no 2º inciso do art. 231 do CC-16, recepcionado pelo art. 1.566 do CC - 02, que implica na "vida em comum, no domicílio conjugal". O estudo percorre a origem e a evolução do instituto, seu tratamento em ordenamentos jurídicos extraforâneos e a sua evolução no direito pátrio. Em seguida, salienta algumas questões problemáticas sobre sua permanência nos dias atuais,. À guisa de conclusão, observa-se o melhor encaminhamento a ser dado à idéia do débito conjugal de acordo com as novas diretrizes do quadrante jusfamiliar do nosso ordenamento, tendo como macrocontexto para a discussão o que chamo de "dialética do íntimo e do político".

Palavras-Chaves: Débito Conjugal; Dever de Coabitação; Família; Direito de Família; História do Direito..

Sumário: 1. Introdução; 2. A Origem do Débito Conjugal; 3. O Débito Conjugal no Direito Comparado; 4. O Débito Conjugal no Direito Brasileiro; 5. Uma Releitura Crítica do Débito Conjugal; 6. Conclusão - Pela Privatização da Intimidade; 7. Bibliografia.

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1. Introdução.

O Débito Conjugal trata-se, nas palavras do civilista Antônio Chaves, do "direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual" ^[1]. A base para tal obrigatoriedade, sendo esta uma prerrogativa pública e, portanto, irrenunciável por convenção inter-conjugal, encontra-se num dos chamados Deveres Matrimoniais Recíprocos, dispostos no artigo 231 do nosso antigo estatuto civil, recepcionado pelo art. 1566 do CC em vigor. Traz o seu inciso segundo a "vida em comum, no domicílio conjugal" como uma das obrigações a que os cônjuges se submetem para comporem, perante o Estado, a dita Família Casamentária ^[2]. A partir do que se habituou chamar de "dever de coabitação", grassaram os doutrinadores, não só pátrios como extraforâneos, como se verá, a extraírem um suposto mandamento estatal cujo conteúdo insólito era, em síntese, o determinismo público acerca das relações íntimas do casal. É o que se vê, p. ex., no dizer do civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. (...) Não só convivência, mas união carnal.(...) Importa-se assim a coabitação a permanente satisfação desse débito." ^[3]

A tese que defendo diverge profundamente deste entendimento; e, ainda mais, revolta-se contra a inércia doutrinária frente a tão pungente anacronismo jurídico. Grande parte dos manuais jurídicos clássicos (saliente-se, em suas versões ditas "atualizadas") aludem ao débito conjugal como claro reflexo do dever de coabitação, dando a esta conclusão um caráter de intelecção plena de obviedade. Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no máximo, poucas linhas no correr de suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matéria tão consolidada. Data vênia, considero inadmissível que este posicionamento doutrinário, fiel a uma época já vencida da nossa história social, se perpetue até os dias atuais., a menos que isto se dê em completa antagonia à devida adequação do texto da lei à sua orla fática, haja vista esta ostentar hoje princípios como o da dignidade da pessoa humana, obstáculo certo a qualquer espécie de argumento legitimador do débito conjugal. Além disso, não há sequer espaço para a pretensiosa taxatividade com que este entendimento é colocado pelos doutrinadores, porquanto a letra da lei não mencione textualmente a obrigatoriedade do regime copular intra-matrimonial, o que fica patente ao se observar como antigas disposições legais referiam-se explicitamente a esta obrigatoriedade, como aqui se verá. Destaque-se que o presente dispositivo legal alude à necessidade dos cônjuges conviverem no mesmo domicílio. Poderia, ao extremo, ser dito até que o Estado obriga os cônjuges a partilharem da mesma casa, mas não da mesma cama.

Por sobre todas estas conjeturas, no entanto, algo não se pode perder de vista, sendo o centro deste artigo. É por demais óbvio que se espera que um casal alcance a plenitude da sua comunhão. No entanto, o que se discute aqui é a legitimidade do Estado em instituir as condicionantes desta plenitude e o conteúdo desta comunhão. A ingerência do Estado Paternal que, do alto da sua excelente direção, determina não apenas qual será o comportamento público dos seus auspiciados, mas também imprime-lhe determinações na sua esfera íntima não é crível a esta altura da nossa evolução político-normativa e, principalmente, do amadurecimento de uma sociedade pluralista e democrática. O que se discute aqui, utilizando-se do exame do débito conjugal por ser o exemplo mais flagrante desta intromissão injustificável, são as condicionantes de existência do que chamo de "dialética do íntimo e do político" (termo que visa, mimeticamente, exprimir uma subjetividade ausente na clássica "dialética do público e do privado") que, em algum ponto da nossa história, se reestruturou, sem contar, no entanto, com o devido reemulduramento por parte do nosso sistema jurídico.

Para viabilizar a compreensão deste desajuste, determinei algumas matrizes discussivas que procuram pôr à mostra as fragilidades da manutenção do débito conjugal na atualidade. O primeiro tópico remete a uma análise diacrônica do instituto, remetendo às suas origens medievais. O segundo traz uma observação sincrônica, comparando o tratamento mais atual dado a ele por diferentes ordenamentos jurídicos alienos. Num terceiro ponto aprofundo o exame do caso brasileiro, novamente na perspectiva da evolução histórica do nosso sistema normativo. Descrito o débito conjugal até os nossos dias, coloco-o sob a perspectiva das novas dimensões jusfamiliares deste início de século. Neste ponto, procuro auferir as bases legais deste instituto, tendo por hipótese a comprovar justamente a inexistência das mesmas. Além disso, para apontar o descompasso deste instituto com as novas concepções jurídicas, discuto a perquirição da culpa na separação judicial por recusa ao cumprimento do débito conjugal, com vistas a demonstrar a insubsistência deste. Expostas as inconsistências da manutenção do débito conjugal, concluo esta escrita com o macrocontexto que aloja, em última instância, o exame do mesmo: a dialética do íntimo e do político.

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2. A Origem do Débito Conjugal

O débito conjugal é uma criação do Direito Canônico, típico do período medieval da História. Presentifica-se em toda sua extensão no Cânon 1013, §1º que estabelece, como fim primário do casamento, a procriação e a educação da prole ("procreatio et educatio prolis") e, como fins secundários, a ajuda mútua e o remédio da concupiscência ("mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae") ^[4]. É neste sentido que Maria Helena Diniz coloca como um dos fins do casamento "a legalização das relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência (...)" ^[5] Para explicar, no entanto, a ruptura que a institucionalização deste "remédio da concupiscência" representou para a sociedade, é necessário observarmos qual a natureza do casamento antes da ascensão do Direito Canônico.

Segundo Flávio Alves Martins, a base da família, de acordo com o Direito Romano, era o casamento. A base do casamento, por sua vez, era a chamada "affectio maritalis", a convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa. ^[6] Note-se que não ganha relevo até esta altura o conluio genital como fator determinante do casamento romano (segundo a clássica fórmula "coitus non matrimonium facit"). Álvaro Villaça Azevedo, dono de obra basilar sobre o tema em análise, também identifica no casamento romano a exclusividade da affectio maritalis para a sua consubstanciação, haja ou não a coabitação. São suas as seguintes palavras acerca do casamento romano: "A se admitir somente o elemento subjetivo da afeição dos cônjuges, o seu consentimento seria suficiente à realização matrimonial, independentemente da vida íntima, em comum." ^[7] Este vínculo calcado no estreitamento psicológico dos cônjuges que constitui o matrimônio no Direito Romano decaiu com todo o Império do Lácio, que encontrou seu fim nas múltiplas causas que a História resguarda.

Na nova ordem mundial que emerge com o fim da Idade Antiga, a ascensão da Igreja como única instituição unívoca dentro de uma civilização fragmentada em feudos ensejou o crescimento do Direito Canônico e a construção de todo um cabedal de dogmas a demarcarem as condutas daqueles sob o seu auspício. Especial atenção ganhou o casamento que, no entanto, haveria de ser erguido em bases legais completamente diversas daquelas da Antigüidade. Uma das modificações que mais se fez sentir foi a alteração da substância do casamento. Nas palavras de Eduardo de O. Leite, no primeiro volume do seu Tratado de Direito de Família (1991: 65) fica patente a inversão de valores promovida pelo Direito Canônico no casamento:

"Contudo, se no direito romano, o elemento psicológico, o consensus, era da essência do casamento, calcado na affectio maritalis ou no animus uxoris, na qual nenhuma solenidade era exigida e a união dos sexos não precisava ser consumada para que o casamento tivesse existência legal, pois nuptiaa non concubitis, sed consensus facit (não é a coabitação que faz o casamento, mas o seu consentimento), o direito canônico medieval inverterá a situação e só reconhecerá a existência do casamento nos casos em que ocorrer a conjunção carnal." ^[8][grifos nossos]

Não obstante o naturalismo com que o Direito Canônico tratou o casamento, a exsurgência neste mesmo sistema jurídico da noção contratual do matrimônio inverte a posição da união carnal no processo de constituição da família medieval. Se no Cânon 1013 o conluio genital era necessário à perfectibilização do casamento, com as novas interpretações dadas ao Direito Canônico e a conseqüente consolidação da noção contratual de casamento, passa-se a dar mais destaque ao Cânon 1.012 ("Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos."), entendendo-se a união carnal como uma das cláusulas deste contrato, contra a qual, em caso de inadimplemento, podia se opor a rescisão do mesmo, no caso, com o desenlace matrimonial. A permanência majoritária em nossa ordem jurídica desta noção contratual do casamento ensejou a transposição equivocada para o nosso tempo deste seu instituto subsidiário: o débito conjugal.

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3. O Débito Conjugal no Direito Comparado.

Vejamos o tratamento dado na atualidade a este instituto pelos ordenamentos jurídicos alienos, antes de focalizarmos o nosso próprio sistema normativo. No direito italiano, os direitos e deveres dos cônjuges são os de coabitação, fidelidade e assistência. Segundo Fernando Santosuosso, existem no país duas correntes que se dividem na interpretação do que conteria o "dever de coabitação". Para autores como Ferrara, Jemolo e Gangi, as relações sexuais estão inclusas no dever de coabitação; numa segunda linha doutrinária, autores como Degni e Barassi constatam que "as relações sexuais encontram-se em um campo più intimo della coabitazione e più affine al dovere di fedeltà(...)." No direito francês, novamente tríplice é o plexo obrigacional que une os cônjuges. São direitos e deveres recíprocos a fidelidade, o socorro e a assistência. De imediato nota-se a ausência da coabitação entre tais deveres, demonstrando a sua falta de unanimidade entre as diversas formações jurídicas. No corpo jurídico francês, o próprio dever de coabitação, como se disse, inexistente na letra do seu Código Civil, foi suprido pela jurisprudência, segundo o qual "(...) o dever conjugal compreende-se no de coabitar." No direito alemão temos o art. 1353 do BGB, segundo o qual os esposos estão reciprocamente obrigados à comunidade de vida conjugal. As correntes doutrinárias alemãs dividem-se, tal qual as italianas. Assim, se por um lado Theodor Kipp e Martin Wolf argumentam que sendo a plena convivência entre os esposos o fim do matrimônio, "a ordem jurídica não só impõem a coabitação, como reconoce sin más que los cónyuges pertencen el uno al otro", por outro lado, Heinrich Lehmann "alude ao fato de ser a lei omissa, quanto à sua especificação minuciosa, não referindo o que devem fazer os cônjuges para o seu cumprimento, tendo em vista que tal exposição seria indelicada." ^[9]

Após a observância dos aspectos peculiares com que se trata o dever de coabitação e, especificamente, o débito conjugal nestes três ordenamentos, pode-se enfileirar algumas conclusões antes de estreitar o exame sobre o nosso ordenamento jurídico. Primeiramente, detecta-se que, tal qual aqui sustentaremos, o débito conjugal não pode ser deduzido da simples descrição legal do dever de coabitação, conforme a contundente opinião da corrente italiana que não reconhece a figura do débito conjugal, ainda que esteja inscrito no seu ordenamento o dever de coabitação. Um segundo aspecto interessante é que sequer a coabitação é um dever conjugal unânime nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, como demonstra a observação do Código Civil francês. Por fim, restou deste rápido panorama civilista ítalo-franco-germânico a certeza de que o regime sexual inter-conjugal remonta a uma esfera de extrema impermeabilidade à ordenança pública, seja pelo seu caráter personalíssimo, seja pelo desconforto que um dispositivo legal desta natureza traria aos cônjuges, conforme correntes do pensamento jurídico italiano e alemão, respectivamente.

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4. O Débito Conjugal no Direito Brasileiro

Para que possamos alcançar o estudo da disciplina pátria do débito conjugal, é necessário antes percorrer, como se fez sobre a origem do instituto, a história da sua evolução dentro do nosso ordenamento jurídico. De inicio, fica clara a vinculação do nosso direito nascente ao Direito Canônico, afinal nossas raízes jurídicas encontram-se ainda na primeira metade do século XIX, porém recepcionando um instrumental legal do século XVII (as Ordenações Filipinas, que passaram a ter vigência no Brasil com uma lei Imperial de 20 de outubro de 1823). Daí ter significativa importância a conjunção carnal para concretizar os casamentos havidos à época. Assim é que se condicionava, por força das Ordenações Filipinas, a meação entre os cônjuges nos seguintes termos: "E quando o marido e a mulher forem casados per palavras de presente á porta da Igreja, ou per licença do Prelado fóra della, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda." ^[10] [grifos nossos].

O primeiro esforço pátrio para que tivéssemos um ordenamento jurídico próprio veio a lume depois de promulgada a Constituição Imperial de 1824, que em seu art. 179, n. 18 estabelecia: "Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça e da Equidade". Assim é que, muito tempo depois, em 1855, o jurista cachoeirense Augusto Teixeira de Freitas foi contratado para sistematizar a dispersa legislação civil brasileira, dando origem, em 1858, à Consolidação das Leis Civis. O documento, de 1333 artigos, apesar do caráter de provisoriedade, foi utilizada durante muitos anos como verdadeiro Código Civil pátrio. ^[11] Na Consolidação, sobressai-se a questão da cópula sexual como forma de concretizar o casamento e de efetivar os seus efeitos patrimoniais. Em seu art. 117 estabelecia a Consolidação que "a comunhão legal dos bens só se concretizava depois da cópula carnal dos esposos, que deveria ocorrer em seguida à solene celebração do matrimônio." ^[12][grifos nossos]. Segue-se, sem dúvida, a supramencionada disposição filipina.

A progressão da história da nossa codificação civil continuou com o mesmo Teixeira de Freitas, desta vez contratado para preparar um projeto de Código Civil, que deveria substituir a Consolidação, pois esta tratava-se de mescla entre libelos legislatoriais pátrios e alienos. Em 1865, Teixeira de Freitas apresenta o Esboço do Código Civil, que listava quase 5.000 artigos. Julgado prolixo pela comissão encarregada de examina-lo, foi o Esboço rejeitado. Neste texto, onde já se pode tocar o brilho da verve lúcida do jurista baiano, destaquem-se os art. 1305 e 1306, que implicavam em viverem sob o mesmo teto marido e mulher, sendo a mulher obrigada a seguir o marido, cabeça do casal, podendo este, caso contrário, contar com diligência policial para obrigá-la, restando ainda, se for este o seu interesse, negar-lhe alimento como punição. ^[13]

Tal mandamento, de injustificada fundamentação na atualidade, deve ser contextualizado. Esta era a realidade da mulher do final do século XIX e início do século XX, contra a qual Teixeira de Freitas, integrante que era do seu tempo, não poderia se sobrepor. Porém, uma inovação do seu gênio apresenta-se com especial interesse para o estudo que fazemos. Não obstante o dever de coabitação se faça presente em sua forma literal no Esboço, pela primeira vez na nossa até então curta história civilista não há menção, como havia nas Ordenações Filipinas e na Consolidação, à obrigatoriedade da cópula carnal para a concretização do casamento. Ressalte-se que a Consolidação era uma composição das leis preexistentes, orientadas pelo Direito Canônico, representado no sistema jurídico brasileiro pelas Ordenações Filipinas. Ao que parece, a originalidade de Teixeira de Freitas fez suprimir o débito conjugal in verbis, inobstante não escape ao nosso sentir a condição de extrema subserviência da mulher à época, o que tornaria até redundante a instituição de um dispositivo legal para que o marido fizesse uso do corpo da sua esposa para satisfazer-se sexualmente.

Seguindo o débito conjugal na evolução do Direito Civil Brasileiro, deparamo-nos com o trabalho de um até então desconhecido professor de Direito Comparado da Faculdade de Direto de Recife. Por indicação de Epitácio Pessoa, Ministro da Justiça de Campos Sales, Clóvis Beviláqua assumia o encargo de preparar um projeto de Código Civil para o país. Em novembro de 1889, a tarefa encontra-se conclusa. O projeto Beviláqua não ficou, no entanto, incólume à sua passagem pela esfera legiferante. Particularmente ao tema em apreço, é esta a opinião da Prof. Florisa Verucci: "O Código Civil vigente, promulgado em 1916, tem como autor o civilista Clóvis Beviláqua que, na verdade, o queria bem mais liberal no que se referia à mulher do que finalmente se tornou, após os trâmites e emendas que sofreu" ^[14]. Em palavras da lavra do próprio civilista pernambucano: "A forma egualitaria actual, si não é a mais forte e si espera modificações do tempo para accentuar-se melhor, é certamente mais própria do que as suas precursoras (matriarcado e patriarcado) para satisfazer as necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como para dar maior expansão á vida physica, econômica e moral do indivíduo." ^[15] O que diz sobre o contexto da promulgação do CC-16 o jurista Sílvio Rodrigues dá bem a mostra d a incompatibilidade entre o pensamento técnico do elaborador e a visão estreita do legislador:

"A família de que cuida o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada na privilégio da varonia, pois o art. 233 do C. C., que declara que o homem é o chefe da sociedade conjugal, limita bastante os direitos da mulher casada, que inclusive é vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de os exercer" ^[16].

Esta família varonil brasileira teria normatizado o seu regime sexual? Julgaria necessário a cópula comprovada para o estabelecimento de direitos patrimoniais, como foi nas Ordenações Filipinas, na Consolidação das Leis Civis (art. 117) e no Decreto nº 181 (art. 57 do decreto de 1890, que reforçou a copularidade da instituição casamentária), ou, pelo contrário, atentaria ao mero desígnio de coabitação, sem especificação do conluio genital como condicionante da perfectibilização do casamento, como no Esboço de Teixeira de Freitas (art. 1305), no Projeto de C.C. de Felício dos Santos (art. 697 do projeto publicado em 1891) e no Projeto de C.C. de Coelho Rodrigues (art. 1.934 do projeto publicado em 1893)? Neste pormenor, Beviláqua ateve-se à tendência pronunciada de "descopularizar" o instituto do casamento, restringindo-se a estabelecer uma obrigação de coabitação (art. 269/Proj. Beviláqua), expressão que foi suprimida do projeto primitivo pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que a substituiu por dever de coabitação na versão final do documento ^[17]. O texto legal que foi finalmente promulgado em 1916, conforme já aludimos, dispôs da seguinte forma sobre o tema em tela: "Art. 231, inc. II – vida em comum, no domicílio conjugal."

Chegando até o Código Civil em vigor, não restaria a mera menção ao inc. II do art. 231 no texto aprovado em 1916 para nos pronunciarmos sobre o instituto do dever de coabitação. Vários foram os libelos legislatoriais que remorfosearam o Direito de Família pátrio até que este alcançasse nossos dias. Como bem lembra o profº Luiz Edson Fachin:

"O modelo jurídico de família, tal qual espelhado na codificação de 1917, que pode ter sido coerente com o seu tempo, à luz das mudanças culturais, sociais e econômicas da sociedade foi-se rearticulando no curso de algumas décadas, com sístoles e diástoles próprias de uma sociedade que procura encontrar seu caminho – e acabou projetando-se para a Constituição de 1988". ^[18]

E é com a Constituição Federal de 1988 que surgem os fundamentos da mudança de concepção da família. Implantando as novas bases do nosso ordenamento jurídico, a CF/88 atingiu diretamente o Direito de Família, pois diferentemente de outras propostas legais que perambulam pelos corredores do Congresso Nacional, deixando, pouco a pouco, sopesar sobre si a inclemência do tempo, incompatibilizando-se no momento do seu transplante com o corpo social que lhe é receptor (e a semelhança com o caso do CC-02 não é mera coincidência, haja vista a Emenda Fiúza, que já se afigura para amenizar os anacronismos resultantes de mais de um quarto de século de tramitação), a CF/88 foi fruto de uma coalização de forças que, após uma ruptura política, mais ou menos drástica a depender do perfil ideológico da análise, precisava se legitimar sob um novo marco jurídico. Neste sentido, a Carta Magna em vigor foi curtida no calor de algumas discussões travadas a pleno vapor no seio da sociedade. É o que comprova a participação do Movimento Feminista, cuja vertente política estava completamente engajada nesta construção, de acordo com o seguinte relato do ilustre Frei Betto: "Pressionado pelos movimentos de mulheres, o presidente Sarney propôs ao Congresso a criação do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM), aprovado em 1985. Vinculado ao Ministério da Justiça, exerceu positiva atuação na constituinte de 1988." ^[19] É com base nesta nova família constitucional que examinaremos as incompatibilidades do débito conjugal que se arrastou até nossos dias, ao menos para os doutrinadores.

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5. Uma Releitura Crítica do Débito Conjugal

Percorrido este breve itinerário, alcançamos a avaliação presente do instituto jurídico observado. Para tanto, priorizamos entre tantas questões possíveis as seguintes: Que lastro legal autoriza a exigibilidade do Débito Conjugal? Como perquirir a culpa em casos de inadimplemento do Débito Conjugal? Cabe indenização por danos morais àquele que não contou com o prestação do débito conjugal? E, finalmente, em qual categoria jurídica poderíamos enquadrar a recusa à prestação do débito conjugal: erro essencial ou injúria grave? Haveríamos, aliáis, de poder enquadrá-lo em alguma? Como se vê, a análise crítica que se afigura permeia não só indagações de fundo, que cogitam da existência de fundamento legal para o Débito Conjugal, mas também questões, estas sim na ordem do dia das discussões jusfamiliares, acerca da aferibilidade da culpa na separação litigiosa e das sanções dela decorrente, bem como da natureza jurídica do instituto em tela.

A discussão sobre a existência ou não de fundamentos legais para a determinação de condutas é basilar para o Direito, conforme o hermetismo jurídico (discussão de lacunalidades à parte), galvanizado seja pela máxima kelseniana: "Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente facultado", seja pelo princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inc. II/CF-88). Se entendemos que todo dever é uma não-faculdade, rapidamente concluímos que o Direito enquanto determinante da convivência social é essencialmente Proibição. Esta discussão vem a termo porque o Débito Conjugal tem como principal característica jurídica a sua inescusabilidade. Ele é definido como uma conduta institucionalmente determinada que se apresenta antes como uma proibição de se recusar a um fazer do que como uma efetiva prestação. Da análise da doutrina mais festejada, é facilmente observável o caráter de proibição comissiva do Débito Conjugal. De acordo com Maria Helena Diniz: "Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro. Daí sentir-se, mais, nesse direito-dever o caráter ético, extrapatrimonial e absoluto, sendo, assim, intransponível, irrenunciável e imprescritível." ^[20][grifos nossos]. Observa-se, portanto, clara construção doutrinária ao se pretender ver na obrigatoriedade textual dos cônjuges dividirem o mesmo lar, num entrelaçamento insofismável das suas vidas, que já não mais podem ser vividas sob a égide do individualismo, uma convivência sexual não textual, porém igualmente incontornável, que, se presumível, exime a explicitação normativa, e, se não presumível, desqualifica qualquer obrigatoriedade que não aquela advinda do cônjuge diretamente interessado, como ensinam doutrinadores italianos e alemães já trazidos à lume neste escrita.

Ao concluir a discussão acerca da existência ou não de um fundamento legal para a exigibilidade do débito conjugal, fica patente que tal fundamento não subsiste a uma análise mas acurada do que diz o dispositivo do art. 231, inc. II do CC-16, recepcionado que foi pelo CC-02. Este fato não passa desapercebido de autores que se entregam ao exame das questões jusfamiliares, talvez sem o peso de terem que arcar com um relicário de ensinamentos que, se já se mostraram fulgurantes, perdem o brilho quando colocados sob as luzes do novo tempo. Mais que procurar, pelas vias da arqueologia jurídica, a mens legislatoris contida na lei, cabe aos aplicadores do direito, como seu próprio nome abrevia, aplicar o Direito inscrito nos seus dispositivos legais ao substrato sócio-ideológico do qual este se alimenta. Se ao nosso tempo não mais se aprumam as exigibilidades no campo da esfera pessoal do índivíduo (e note-se que aqui não se fala em esfera privada, mas em esfera pessoal, no sentido psico-subjetivo do termo) face à principiologia de um direito que ascende a pessoa humana à primazia das suas disposições, há sem dúvida de se incluir no rol dos anacronismos rejeitáveis pela nova ordem, a menção ao débito conjugal.

Outros raciocínios, no entanto, apresentam-se também para extrair da coabitação o mandamento de regular o regime copular intra-matrimonial. Orlando Gomes, fundado ainda na arcaica legitimidade exclusiva da família casametária (revista pela atual ordem constitucional) apresenta o dever de coabitação como fruto do objetivo maior do casamento: "O casamento é o modo legítimo de instaurar, entre os cônjuges, a vida em comum. Não se casam para outro fim". ^[21] Deste modo, o insigne jurista baiano, alicerçado que está na legitimidade que o casamento confere ao regime sexual intra-matrimonial, retroage os fundamentos do débito conjugal até a presunção de paternidade do Direito Romano. ^[22]Assim, a legitimidade da família gerada pelo casamento estava fundamentada na obrigatoriedade dos cônjuges realizarem entre si suas relações sexuais. É questionável se escapava aos defensores desta tese que a manutenção de relações sexuais domésticas pouco interfere na disposição daqueles que querem manter vida aerada após o casamento, o que não garantiria que o filho da mulher casada fosse obrigatoriamente do seu marido, inobstante este cumpra com rigor o débito conjugal de que a doutrina é tão ciosa.

Sobre esta presunção de paternidade cabem mais algumas palavras, uma vez que esta é muito suscitada nos dias atuais, o que pode ter sido uma das razões para se manter intocável o dever de coabitação no Código Civil de 2002, nem explicitando-lhe o conteúdo sexual, a fim de convalidar a posição doutrinária dominante, nem retirando do ordenamento a possibilidade de interpretação neste sentido, escudando entendimento vanguardista, como seria o mais aconselhável, uma vez que esta regra mostra-se claramente incompatível com o caráter subjetivo da vida conjugal. A civilista carioca Heloisa Helena Barboza, escrevendo sobre o reconhecimento de paternidade em caso de inseminação heretóloga, suscita o cumprimento dos deveres conjugais como um dos critérios de elucidação da paternidade da prole gerada dentro da entidade familiar:

"A presunção da paternidade, como efeito do casamento, é decorrência natural do dever de fidelidade e coabitação, como afirma DE PAGE. Todavia, há de se compreender esse efeito não mais no interesse da segurança das relações familiares, da estabilidade da ‘paz doméstica’, mas sim na probabilidade de ser o marido o autor da fertilização de sua mulher, visto manterem vida em comum, regida por deveres legalmente fixados". ^[23]

Esta presunção de paternidade realmente guarda relação com o aforismo medieval a que alude o mestre civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. É, sobretudo, o ‘jus in corpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem’". ^[24] Está isento de dúvida que a família tem entre seus efeitos o reconhecimento (e não legitimação, em face da CF/88) de todos aqueles que no seu seio nascem como sendo filhos daquela união conjugal. No entanto, é muito mais aconselhável, num mundo de casais sem filhos e num realidade como a nossa, que traz a chamada "adoção à brasileira" (prática de adotar, por razões sentimentais, filho de outrem como seu) como instituição consuetudinária, que a presunção de paternidade não se faça com base em deveres como o da coabitação, extorquindo forçosamente deste, para tanto, o débito conjugal.

Reputamos que a presunção de paternidade deve ser mantida por um outro paradigma, este sim de inegável dedução legal, inovação do CC-02: o dever recíproco de respeito e consideração mútuos.(art. 1566, inc. V/CC-02). Não é o fato de praticarem com regularidade o ato sexual, no cumprimento rigoroso do débito conjugal, que consubstanciaria a presunção de paternidade da prole havida no seio daquela entidade familiar, uma vez que a prática sexual doméstica não implica no completo celibato extra-domus. No entanto, o respeito e a consideração mútuos tem sim o condão de estabelecer a primazia da verdade dentro da unidade familiar. Verdade inclusive no que se refere a concepção da prole que venha a se originar, deixando ao cargo exclusivo dos principais interessados (insisto propositadamente nesta expressão) a questão de como lidar com esta verdade. Nada preceitua, portanto, que se mantenha o dever de coabitação e, mais inconsistentemente ainda, o débito conjugal dele deduzido, por ser este o fundamento da presunção de paternidade, tão comodamente suscitada entre nós.

Para a segunda discussão, que entremeia esta releitura, trazemos à pauta uma das questões que comprovam a contradição de se manter a exigibilidade do débito conjugal frente às mudanças que se dão ao seu redor e o atingem diretamente. Trata-se da julgamento da culpa na separação litigiosa e das penalidades que se abatem sobre aquele considerado culpado do desenlace precoce. Antes de pronunciarmo-nos, é necessário um breviário sobre a separação litigiosa, o julgamento da culpa e as penalidades dela decorrentes, para que então possamos estreitar a análise da questão na sua atualidade. A separação judicial litigiosa, de acordo com o art. 5º da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio) é aquela "que se dá quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais." ^[25] Quando se procede a tal espécie de separação, é necessário se constatar justamente a culpa que tem um dos consortes ao imputar ao outro conduta desonrosa ou violação dos deveres matrimoniais. Constatado que este é culpado, a ele podem ser aplicados, ao entendimento do magistrado, várias penalidades, das quais salientamos quatro: a) perda do patronímico (punição típica para a mulher); b) prestação de pensão alimentícia (diferentemente da separação consensual, onde a regra é que o marido pague a pensão alimentícia, aqui pagará quem for considerado culpado pela separação); c) perda da guarda dos filhos, que devem ficar com o cônjuge inocente; d) pagamento de indenização por perdas e danos morais ou patrimoniais ao cônjuge inocente. Como se vê, a constatação da culpa é vista, nesta perspectiva, como uma verdadeira porta do suplício para um e janela da redenção para outro. Ainda que a translúcida antinomia de todo este raciocínio com a nossa ordem constitucional, e mais, com a própria compreensão ampliada que temos hoje do universo interior ao relacionamento humano, já exponha a sua negação, discorreremos sobre os pontos cardeais desta antinomia.

Para constatar o frescor da atual tese revisionista da culpa na separação litigiosa, lembraremos aqui os quatro argumentos apresentado pelo prof. Cristiano Chaves em palestra proferida no III Fórum Brasil de Direito, ocorrido em Salvador, entre 3 e 5 de abril de 2002. Depois de constatar que, hermético a algumas das novas idéias que oxigenam o Direito atual, o CC/02 mantém a necessidade de comprovação de culpa na separação judicial (art. 1694, §2º), o dileto promotor de justiça baiano observa que o julgamento da culpa na separação litigiosa é inobservável pelas seguintes razões: a) ferimento do princípio da dignidade da pessoa humana; b) impossibilidade de um terceiro estranho (juiz) avaliar o descumprimento de um contrato social como o casamento, cuja execução é total e permanentemente subjetiva; c) ferimento do princípio da privacidade, uma vez que para conseguir os dados de um possível descumprimento dos termos do casamento (em especial de um suposto inadimplemento do débito conjugal) seria necessário invadir a esfera de intimidade dos cônjuges, para comprovar ou desmentir alegações feitas; d) por fim, nas palavras do próprio jurista: "o juiz, em rápido julgamento, parece estar totalmente desabilitado para avaliar toda uma vida matrimonial e o que é pior: a partir desta superficial avaliação, imputar a uma das partes, na sua opinião, a culpada, diversas punições." ^[26] A permanência de tais punições está em plena desconformidade com as novas diretrizes do quadrante jusfamiliar do nosso direito. Ainda que o tratamento do culpado no CC-02 seja mais brando que aquele dispensado pelo CC-16, tendo neste sentido sopesado a olhos vistos a influência do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), que sempre defendeu na sua vanguarda esta tese, sequer haveria de ser cogitada qualquer punição, no mínimo pelas razões listadas pelo prof. Cristiano Chaves, e, sob nosso ponto de vista, pelo simples fato de que a culpa poderia ser transferida ad infinitum com base nas atitudes negativas do outro cônjuge, num ciclo vicioso e injurisdicionável.

Tratemos, agora reconhecendo que as coisas são como são e não como deveriam ser, de um dos apenamentos impostos ao considerado culpado na separação: a indenização por danos morais. Verificando que a indenização por dano moral é, em si, problemática., afastemo-nos das esdrúxulas tentativas de parametrizá-la (como a do tabelamento de danos morais) para centrar o foco na possibilidade de indenização por danos morais em caso de separação litigiosa originada da recusa de prestação de débito conjugal. Primeiramente, destaque-se que o entendimento no sentido de conferir esta indenização tem berço no direito francês. Reportando-se às primeiras decisões alienígenas sobre a recusa do débito conjugal, o mestre Eduardo Espinola assim historicia: "Os tribunais franceses tem decidido que a recusa de relações sexuais constitui uma injúria grave, capaz de justificar o divórcio ou a separação de corpos, concedendo, alem disso, indenização ao cônjuge ofendido." ^[27] Se a doutrina já entendeu cabível, como se viu, punir o cônjuge que deu causa a separação judicial com o pagamento de uma indenização por danos morais ao dito cônjuge inocente, no presente levantam-se vozes açoitando a ignomia desta idéia. É o caso da Desembargadora Maria Berenice Dias, do TJ/RS, que se pronuncia nos seguintes termos:

"Essa injustificada tentativa de inserir na lei civil obrigação indenizatória por dano moral decorrente da ‘ausência de contato físico de natureza sexual’, se vingar, terá conseqüências funestas. Algumas, até imprevisíveis. Poderá dar ensejo a um verdadeiro terrorismo sexual. Até mesmo chegar a absurdos como - quem sabe? - desqualificar o estupro nas relações familiares, pelo reconhecimento do direito do estuprador ao exercício da sexualidade." ^[28]

Ressalte-se que, se concluímos inderrogavelmente pelo não-apenamento, em especial indenizatório, daquele que se recusa a prestar o débito conjugal, dando mera causa ao desfazimento da união conjugal, cabe algumas palavras sobre o terrorismo sexual a que alude a Desembargadora Maria Berenice Dias, face a ser esta uma das mais perversas distorções decorrentes da manutenção do entendimento de que ainda cabe entre nós o instituto do débito conjugal. O temor da ilustre jurista não se faz desacompanhado de justificativa. Afinal, até bem pouco tempo discutia-se a possibilidade de imputar ao marido o crime de estupro praticado contra sua esposa, uma vez que: "Autores há, como Chauveau e Hélie, que considerando dever, no estupro, a cópula ser ilícita, sustentam que a violência empregada pelo marido contra a mulher não constitui este delito.(...)." ^[29]

O ilustre penalista Magalhães Noronha assim condiciona a configuração do tipo do art. 213 do Código Penal em vigor: "A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo (...)" ^[30].[grifos nossos]. A pergunta que fica é: Caberia ao jurista, num foro tão importante quanto é o criminal, decidir se os motivos alegados por alguém para não se submeter ao sexo podem ser chamado de capricho ou futilidades femininas? Com a devida vênia aos que se aliam à assertiva pré-exposta, entendemos que é a futilidade destas questões em si que as excluem do mérito da avaliação jurisdicional. Afinal, é assustadoramente simples que a única aferição cabível ao exame do art. 213/CP remete a presença ou não de consentimento, fundamental para qualquer prática sexual digna da proteção da lei. O texto do art. 213/CP é taxativo: "constrangimento de mulher à prática sexual mediante violência ou grave ameaça". Estas condicionantes objetivas estando presentes, a despeito de variáveis subjetivas, devem dar causa ao apenamento por prática de estupro.

Uma última questão, referente à natureza jurídica do tema em apreço, serve bem para mostrar de que são feitas as polêmicas em torno do débito conjugal. Verifica-se certa controvérsia sobre o assento cabível à recusa de prestação do débito conjugal. Seria ele injúria grave ou erro essencial? Para o profº Álvaro Villaça Azevedo, o inadimplemento voluntário do dever de coabitação "tem sido incluído, na especificidade do art. 317 do nosso Código Civil, como causa de dissolução da sociedade conjugal, na categoria de injúria grave (...)". ^[31] Abrigam-se sob a mesma bandeira, Maria Helena Diniz (1998: 121) e Orlando Gomes (2000: 135), entre outros. Não obstante este entendimento, há autores que julgam ser a recusa do débito conjugal categoria de erro essencial. É a opinião do jurista Yussef Said Cahali, in verbis: "(...) não tendo o marido completado o casamento com a mulher (...), permite identificar nele uma pessoa com pouca noção de honra, indigno de qualquer boa fama, possibilitando-se a ação anulatória por erro essencial a benefício da esposa." ^[32] Os julgados que o jurista arregimenta segue nesta linha (TJ/SP, TJ/MG).

Constate-se que a distinção aqui é crucial uma vez que erro essencial e injúria grave, ainda que indistintamente usados para descrever a mesma conduta, reportam efeitos jurídicos distintos. Enquanto o erro essencial é causa de anulabilidade do casamento (art. 218/CC), a injúria grave é justificativa de separação litigiosa. Acontece que pelo nosso exame nenhuma das duas alcunhas servem de molde a esta recusa em prestar o débito conjugal. Pelo campo da injúria grave, não bastasse a opinião de quilate elevado do maior jurista alagoano de todos os tempos, Pontes de Miranda, "entendendo inadmissível que a violação do debitum coniugale, a incompatibilidade de temperamentos e outros fatos possam se constituir em causa motivadoras do desquite por serem totalmente estranhos ao direito brasileiro" ^[33], a injúria, como mostra Maria Helena Diniz, constitui um dos atos que caracterizam o descumprimento do dever de mútua assistência ^[34], não tendo relação, portanto, com o dever de coabitação, fonte, de acordo com a doutrina (inclusive a da própria autora), do débito conjugal, não obstante escreva a jurista: "A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito (...). P. ex: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais." ^[35] [grifos nossos].

Se esta contradição instala-se na consideração do inadimplemento do débito conjugal como injúria grave, não se apresenta mais consistente a sua classificação como erro essencial. Senão vejamos. Como bem assevera Maria Helena Diniz, o erro essencial deve incidir sobre uma causa determinante do ato nupcial. Para tanto, é necessário que, se conhecido, tivesse o condão de desmotivá-lo. Ocorre que traz Yussef Said Cahali um julgado que, como a corrente jurisprudencial majoritária, considera o descumprimento do débito conjugal como erro essencial, porém em desacordo com o que determina, a nível doutrinário, a profª Maria Helena Diniz. Eis o julgado:

"1ª Câmara do TJ/SP: Segundo narra o autor do pedido inicial, embora tivesse sido avisado pela ré que esta ‘não desejava ser tocada’, não levou em conta a advertência, tributando-a ao natural recato da jovem adolescente. Assim, acabou contraindo núpcias na certeza de que o casamento seria a seu tempo consumado, fato que, todavia, não ocorreu. (ap. 103.28-1, 12.09.1989)." ^[36]

Como se vê, não se há de considerar erro essencial aquela informação que era previamente conhecida por aquele que se diz ofendido. Não importa para o afastamento da hipótese de erro essencial o fato do ofendido não ter auferido a convicção com que a recusa ao débito conjugal era oposta, cabendo-lhe, no mínimo, levantar a irremovibilidade desta recusa antes de se casar. Cahali traz também posicionamentos jurisprudenciais que, apesar de serem minoritários, consolidam esta equivocidade da identificação de erro essencial na recusa de prestação do débito conjugal:

"3ª Câmara do TJ/SP: ‘A recusa do coabitação – amplexo marital ou debitum conjugale – não basta, por si, para caracterizar o erro sobre a pessoa do cônjuge; é da essência da doutrina do erro que as circunstâncias que o constituem preexistam ao ato e só sejam conhecidas depois dele. (07.12.1976, RT 501/57)." ^[37]

Novamente aqui, portanto, a facilidade de julgamento não se faz presente. Conforme a nossa opinião já demonstra desde o início deste artigo, a recusa do débito conjugal dará causa a separação desde que implique em insatisfação com a vida conjugal. Com isto, queremos deixar claro que podem haver outras compensações com o casamento que, na concepção do casal, sublimem a falta de um regime dito "normal" (outro critério eivado de subjetividade) de conluio genital.

Com estas discussões, encerramos o que aqui denominamos de releitura crítica do débito conjugal. Observamos que se trata de uma construção doutrinária que, não estando explicitada na lei, ganhou destaque no território jurisprudencial. Pudemos experimentar algumas novas perspectivas diante de posicionamentos entalhados no tempo, contraditórios (como o da natureza jurídica do inadimplemento do débito conjugal) ou simplesmente infundados (como o apenamento indenizatório àquele que dá causa à separação litigiosa pela recusa à prática sexual). Coube ainda discutir esta candente questão, que a todos dotados de um mínimo senso de dignidade humana repugna, do chamado, de forma igualmente repugnante, "estupro conjugal". No entanto, se neste tópico nos colocamos mais a disposição das próprias questões para, sobre matrizes discussivas preexistentes, tracejarmos algumas breves observações, na conclusão que se segue, observaremos a questão da existência do débito conjugal numa perspectiva mais ampla, qual seja, a da dialética do íntimo e do político.

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6. Conclusão – Pela Privatização da Intimidade.

O que se apresenta para todos que se empenham no encaminhamento das questões jusfamiliares é que se está às voltas com uma nova família. Esta nova família, em parte reconhecida pela constituição de 1988, subverte alguns dos principais valores que lhe caracterizaram durante grande parte da sua existência no nosso direito. Alvin Toffler, conhecido guru da futurologia, traz um pouco da visão que queremos passar:

"Em vez de um país em que todos são mais ou menos coagidos a se tornar membros de uma família nuclear – e uma cultura na qual palavras como ‘solteirão’ e ‘solteirona’ têm conotação negativa, ou ainda em que a falta de filhos é vista como reflexo de ‘aridez’ ou ‘esterilidade’ – vejo a sociedade evoluindo para um período em que brotam, florescem e são aceitas muitas diferentes estruturas de família." ^[38]

A compreensão desta nova família na sociedade é, na verdade, a visualização de uma sociedade multifamiliar. Neste sentido, a instituição "família" coaduna-se mais com o seu patrimônio histórico-conceitual, que lhe reputava uma fragmentação de vários interesses, bem diferente da família monolítica que interessava ao Estado Moderno compor. Um dos colaboradores deste trabalho, Dr.º Edward MacRae, antropólogo inglês do quadro de Ciências Sociais da UFBa, esclarece melhor, e de forma taxativa, este aspecto:

"Nunca houve ‘a família’. Nunca houve um conjunto restrito de funções ou objetivos a que toda família deveria suprir. Cada sociedade e, dentro dela, cada grupo de interesse, e poderíamos até dizer que cada indivíduo – dentro de uma mesma família – vê esta instituição de uma forma própria e com ela busca acalentar um conjunto de anseios psicossociais que preexistem a formação da entidade familiar, que estão na sua própria biografia, que lhe são únicos ainda que possam, por força da univocidade social (mas não como resposta a uma demanda endógena), aproximar-se." ^[39]

O que levou o Estado a querer esta família monolítica que tanto se incompatibiliza com a busca individual por um grupamento humano sócio-referencial? Ao que tudo indica repercutiu firmemente na concepção institucional moderna de família a sua consideração enquanto unidade produtiva. A família era vista como esteio econômico da nação, devendo, no interesse maior desta, ser regulada pelo Estado. Esta concepção produtivista da família não permanece, por óbvio, nos dias de hoje. E do mesmo modo que este entendimento passado determinou a criação de normas de ordem pública para regular a família, a atual compreensão da família enquanto incubadora de indivíduos mais plenamente resolvidos em termos pessoais (e, portanto, diga-se, mais produtivos em termos econômicos, ninguém há de negar) pede uma redefinição da sua concepção pública. A mesma conclusão é auspiciada pelo preclaro João Baptista Vilella: "A absoluta igualização dos cônjuges no governo da família transformada em célula de companheirismo, acentua a desnecessidade de ingerência do Estado na economia interna dele e abre para o casal os mais ousados desafios no exercício cooperativo da conjugalidade." ^[40]

O novo papel da família contemporânea (na sua multifinalidade, é preciso lembrar sempre) não há de admitir qualquer ingerência do Estado, muito menos num âmbito tão íntimo quanto o do regime copular intra-matrimonial. Nesta linha seguem autores como Paulo Luiz Netto Lobo que, acerca do art. 231, inc. II do CC-16 afirma: "Alguns autores denominam este dever de ‘coabitação’, mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiado." ^[41] Este repúdio ancora-se também na pretoria, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, uma das incentivadoras deste estudo:

"Ainda que forçoso seja reconhecer como indevida a intromissão na intimidade da vida do par, pela via legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - não há como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigação de manter relações sexuais. Na expressão "vida em comum", constante do inc. II do art. 231 do Código Civil, não se pode ver a imposição do debito conjugal, infeliz locução que não pode ser identificada como a previsão do dever de sujeitar-se a contatos sexuais". ^[42]

A determinação da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer pólo de certeza a obrigatoriedade de um regime copular intra-matrimonial como sucedâneo do dever de coabitação abre espaço para o último encaminhamento a ser dado nesta escrita. Como ressaltamos, ab initio, era nossa intenção discutir o débito conjugal e o seu anacronismo diante das novas diretrizes com que se apresenta o quadrante jusfamiliar do nosso direito dentro de uma dimensão mais ampla, que reputa não só o interesse de preservar a intimidade do casal, mas essencialmente de garantir a autodeterminação dos indivíduos que o constituem. Se a concepção moderna de família tinha entre seus princípios mais caros o da transpessoalidade (o interesse familiar estava acima do interesse pessoal de seus membros), este, por sua vez, foi um dos primeiros a cair quando da consolidação de um modelo pós-moderno de entidade familiar. Como bem assinala o prof. Fachin: "(...) a característica da transpessoalidade cede lugar à visão eudemonista da família. Como disse na França Andre Michelle: Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas é a família que se mantém e permanece em prol da realização pessoal e efetiva deste mesmo indivíduo." ^[43]

A variação do leit motiv da existência da família traz a tona a discussão que aqui nos interessa: a alteração no entendimento que se tem da família propõe compreendermos alterações na maneira de lidarmos com a figura do Estado, uma vez que, em termos de origem, estas duas instituições se interpenetram? Se pudermos racionalizar em cima desta interpenetração, e desde que a entendendo reflexiva, haveríamos de poder falar numa dialética da família e do Estado, ou, como chamo aqui, em destaque à subjetividade do objeto deste artigo, numa dialética do íntimo e do político. O reerguimento da família sobre outras bases (que, por serem "outras", suscitam o catastrofismo dos que identificam, na contemporaneidade, a crise da família) ajuda-nos a perceber a maneira diferente com que nos relacionamos com outras instituições sociais. Se, como dizia o antropólogo Claude Levi-Strauss, a família é, para o indivíduo, a antecâmara da sociedade, reestruturações daquela remetem a novas configurações desta. O neomorfoseamento da dialética do íntimo e do político margeia-se, portanto, por estes novos horizontes da família enquanto instituição. Se houve momentos em que esta dialética perfectibilizava-se sob o signo do paternalismo estatal, o que certamente redundou numa família patriarcal, que por sua vez realimentava, dialeticamente, a figura do Estado como Grande Pai, autorizado, portanto, a capitanear a conduta de seus "filhos" nos mais diferentes âmbitos, inclusive os de maior intimidade, o regurgitamento de novos papéis sociais para velhos atores, com ascensão destacada das mulheres, mas ai incluídos também um desconcertante protagonismo juvenil ^[44], virou do avesso as relações travadas entre o íntimo e o político no que pertine a normatização da dinâmica familiar. Um novo plexo de legalidades está em fase de ajustamento a estas condições.

Neste sentido, vemos o aprofundamento de algumas fissuras na antiga ordem estatal encontrar moldura na entidade familiar. Exemplo candente é o norteamento que dá hoje ao exercício dos direitos o princípio da dignidade da pessoa humana. Como assevera o juiz federal Roger Raupp: "O princípio da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem a individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal." ^[45] Se esta diretriz, por si só, já asseguraria a negação da transpessoalidade na concepção atual de família, o que dizer do seu impacto sobre o instituto do débito conjugal? Numa ordem que nega, sob qualquer pretexto, a instrumentalização do ser humano, certamente não restaria espaço para a disponibilização do corpo em favor da satisfação de um débito firmado entre cônjuges, sendo que o estado de comunhão vital esperado entre estes já torna em si mesma contraditória a presença de uma dívida entre aqueles que se propõem a compartilhar a existência, como já atestava o decano civilista Caio Mário da Silva Pereira: "(...) o casamento sugere a coabitação e esta requer comunidade de existência." ^[46] Destaque-se, ao fecho, o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no âmbito da conduta sexual. Tal respeito implica a consideração do outro não como objeto de prazer e de gozo hedonístico, mas como destinatário de um amor desinteressado." ^[47] Haveria, portanto, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana no seguinte relato de uma das pacientes do psicólogo familiar Alberto Goldin: "Mais uma vez emprestarei meu corpo para o seu gozo. Preferia não começar, mas é impossível. Ele me pede, insiste, exige, como se estivesse sendo cumprida a cláusula de algum contrato." ^[48]? De fato esta "cláusula" nefasta é aplaudida pelos doutrinadores brasileiros, não obstante contra isso se elevem todos os pilares morais e mesmo positivados das sociedades contemporâneas.

Como amostra desta nova concepção da dialética do íntimo e do político, destacando o respeito à autodeterminação do indivíduo naquilo que lhe é mais subjetivamente exclusivo, em lugar da ingênua (eufemisticamente falando) atuação pública em favor da integridade da família, trazemos uma decisão da Suprema Corte americana que tem dado suporte àqueles que visam obstruir toda e qualquer intromissão estatal na esfera da sexualidade do indivíduo, procurando, por outro lado, iluminar um caminho de respeito ao indivíduo, não de forma egoística, mas sim para garantir a vida com um mínimo de suportabilidade, o que não seria possível caso as nossas decisões mais particulares se vissem às voltas com o crivo público. A decisão referida é trazida pela pena de Paulo Luiz Netto Lobo, no seguintes termos:

"No direito americano, a concepção de privacidade como direito fundamental, no âmbito da família, culminou com a decisão Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como uma associação que promove um modo de vida, não o causa; uma harmonia de existência, não fatos políticos; uma lealdade bilateral, não projetos comerciais ou sociais. São situações cobertas pelo direito à privacidade, que não admite a interferência do Estado ou de terceiros." ^[49]

Inconteste é o não-reconhecimento em território americano, a partir da decisão Griswold, de instituto com semelhante conteúdo ao do nosso débito conjugal. Sobre este ponto em especial destaca Roger Raupp: "(...) a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se às relações sexuais entre marido e mulher(..)" ^[50] Os ventos que propulsam estas novas concepções tendem a soprar em terras brasileiras, em todas as manifestações da nossa verve jurídica. Na pretoria nacional, já pudemos comprovar a sua presença nas citações que aqui fizemos dos pronunciamentos da Desembargadora Maria Berenice Dias, que, pelo seu pioneirismo, faz ainda ser reconhecido o seu posicionamento como destoante da corrente majoritária. Na seara doutrinária, ensinamentos como o de Paulo Luiz Netto Lobo, atestando a tendência ao alijamento do débito conjugal de suas bases de aplicação, lançam um facho de luz no pensamento obtuso que decepcionantemente tem caracterizado os comentários dos nossos mais ilustres pensadores jurídicos. Por fim, na legalidade autoritativa, mesmo reconhecendo que o CC-02 ousou pouco na confirmação de algumas teses que, embora recentes, mostram-se fulgurantes, como é o caso particular do abandono da culpa na separação judicial, ainda que diminuindo as sanções a ela pertinentes, o novo estatuto civil abre brechas para a reconsideração da legitimidade do débito conjugal. Isto fica patente num dos artigos que abre o capítulo da família, qual seja o artigo 1. 513: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família." Resta saber se no cômputo geral da aplicação do novo Código Civil prevalecerá, acerca deste artigo, uma hermenêutica comprometida com os novos princípios do direito, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da privacidade no âmbito familiar, ou, por outro lado, uma interpretação que reforce velhos arcaísmos e subjugue, agora sem qualquer fundamento na orla fática, o íntimo ao político. De toda sorte, com o novo tempo surgem, impreterivelmente, novas mentalidades e estas tendem a afirmar como sua a história do seu presente. A estas novas mentalidades, esperamos, com estas breves linhas, estar nos agregando com argumentos que tornem ainda mais insustentável a permanência de resquícios jurídicos como o débito conjugal, que, como falsos faróis, impõe a quem busca encontrar um caminho o circular inócuo de quem desaprendeu a enxergar o mundo..

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Notas

01. Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. 5 – Direito de Família). 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 120.

02. Ressalte-se que esta obrigatoriedade reputa-se apenas à família casamentária. As outras entidades familiares, legitimadas pela Constituição Federal de 1988, a saber, a união estável (comunhão amatrimonial) e a família monoparental (um dos pais e a prole), não incluem dentre os deveres de seus membros o determinado pelo inciso II do Art. 231/CC-16; 1566/CC-02. No primeiro caso, pela natureza diferenciada da convivência. No segundo, pela sua impossibilidade lógica.

03. GOMES, Orlando. Direito de Família. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134-35.

04. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de Coabitação: inadimplemento. São Paulo: Bushatski, 1976. p. 23.

05. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 35.

06. MARTINS, Flávio Alves. "Pequena Notícia Histórica do Casamento." In: Revista da Faculdade Cândido Mendes. v. 15. Rio de Janeiro: SBI: FDCM, 1996. p. 53.

07. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 56.

08. LEITE, Eduardo de O. Tratado de Direito de Família. V. I Curitiba: Editora Juruá, 1991. p. 65.

09. Todas as citações do parágrafo: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 109 e ss.

10. Idem. p. 168.

11. CARVALHO, Carlos Gomes de. "Código Civil Brasileiro: uma acidentada trajetória". In: Revista Jurídica da Universidade de Cuiabá. v. 1, n. 2, jan/jun, 2000. Cuiabá: EDUNIC, 2000. p. 139-140.

12. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 171.

13. Idem. p. 173-174.

14. VERUCCI, Florisa. "A Mulher no Código Civil Brasileiro: perspectivas de mudanças". In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. Ano 9, n.º 33. junho/setembro, 1985. São Paulo: Ed. RT, 1985. p. 15.

15. BEVILAQUA, Clóvis. Direto de Família. 2ª ed. Recife: Ramiro M. Costa & Filhos Editores, 1905. p. 3.

16. RODRIGUES, Sílvio. "Breve Histórico sobre o Direito de Família nos Últimos 100 Anos". In: Revista da Faculdade de Direito/USP. v. 88. São Paulo: EDUSP, 1993. p. 241.

17. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 189. Destaque-se o interessante relato feito por Villaça Azevedo da polêmica etimológica obrigação vs dever, travada por Beviláqua e Coelho Rodrigues.

18. FACHIN, Luiz Edson. "Direito de Família". Revista da Faculdade de Direito de Coimbra. Ano XXXVII, n.º 251. Coimbra: Editora da FDCoimbra, 2001. p. 211.

19. BETTO, Frei. "Marcas de Batom: como o movimento feminista evoluiu no Brasil e no mundo". In: Caros Amigos. Ano V, n.º 54, setembro/2001. São Paulo: Ed. Casa Amarela, 2001. p. 17.

20. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 120.

21. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 134.

22. "Deve-se ao romanos a consolidação da noção de casamento, pois era o único meio de garantir a legitimidade da prole(...)".MARTINS, Flávio Alves. Op. Cit. p. 53.

23. BARBOZA, Heloisa Helena. "Desconhecimento da Paternidade do Filho Havido por Inseminação Heteróloga Consentida pelo Marido". In: RTDC. Vol. 1 – jan/mar. 2000. p. 149.

24. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 134.

25. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 227.

26. CHAVES, Cristiano. "Aspectos Polêmicos da Dissolução do Casamento e da União Estável: a superação do papel da culpa, a responsabilidade civil, a paternidade responsável e a guarda compartilhada." In: III Fórum Brasil de Direito (Salvador, 3 a 5 de abril, 2002). Anotações Pessoais.

27. ESPINOLA, Eduardo. A Família no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: "Gazeta Judiciária" Editora, 1954. p. 209.

28. DIAS, Maria Berenice. "Casamento ou Terrorismo Sexual". In: www.ajuris.org.br (21/09/02).

29. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal (Vol. III). São Paulo: Saraiva, 1990. p. 70.

30. Idem. p. 70.

31. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 220.

32. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 389.

33. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 321.

34. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 230.

35. Idem.

36. CAHALI, Yussef Said.Op. Cit. p. 388.

37. Idem.

38. TOFFLER, Alvin. Previsões & Premissas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, 1987. p. 142.

39. MACRAE, Edward. Entrevista concedida ao autor. (29/09/02)

40. VILELLA, João Baptista. Liberdade e Família. Belo Horizonte. Ed. da Faculdade de Direito da UFMG, 1980. p. 28.

41. LOBO, Paulo Luiz Netto. "Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres." In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR. N.º 31. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 141-42.

42. DIAS, Maria Berenice Dias. Idem.

43. FACHIN, Luiz Edson. Op. Cit. p. 213.

44. Nos dias atuais, é fácíl perceber a inversão de papéis, sendo cada vez mais comum filhos adolescentes cooperarem substancialmente com a subsistência da família.

45. RIOS, Roger Raupp. "Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade." In: Revista CEJ. Ano II, n.º 6, set/dez, 1998. Brasília: CEJ, 1998. p. 33.

46. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 101.

47. PATTO, Pedro Vaz. "Direito Penal e Ética Sexual." In: Direito e Justiça. (Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa). Vol. XV, Tomo 2. 2001. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2001. p. 134.

48. GOLDIN, Alberto. Amores Freudianos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991. p. 19.

49. LOBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit. p. 142.

50. RIOS, Roger Raupp. Op. Cit. p. 33.

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