O uso de softwares robôs em pregões eletrônicos: uma ofensa ao direito fundamental à igualdade dos licitantes?

RESUMO:A utilização de programas de computador para a oferta de lances automáticos em pregões eletrônicos tornou-se uma preocupação atual, e tem gerado uma grande discussão entre vários setores da sociedade, tais como: Governo Federal, Poder Judiciário, Tribunais de Contas, juristas e o próprio Congresso Nacional. O argumento de seus opositores é de que a igualdade entre concorrentes é preceito constitucional e não pode ser violada pela utilização de softwares de oferta de lances. Entende-se, ainda, que o Poder Judiciário já vem concedendo liminares para suspender licitações, em razão da necessidade de respeitar a isonomia. De acordo com a Constituição da República, as contratações da Administração Pública serão precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). Trata-se, indubitavelmente, de lesão ao princípio da igualdade, pois produz uma assimetria entre os licitantes, aniquilando a isonomia de condições de concorrência. Do mesmo modo, fere o princípio da moralidade, que transcende a legalidade imposta pelo ordenamento jurídico, pois, ainda que a prática em questão não viole expressamente qualquer dispositivo legal, a sua utilização agride a finalidade constitucional da licitação, enquadrados dentro de padrões éticos e morais. 

Palavras-chave: Direito Fundamental à Igualdade. Licitação. Softwares robôs. Direito geral de liberdade. Ponderação de interesses.

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INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais surgiram originariamente para proteger os cidadãos dos abusos perpetrados pelo Estado. Com o fortalecimento dessa categoria de direitos, tornou-se assente a idéia de que os mesmos também se prestam a salvaguardar interesses juridicamente protegidos que venham a ser violados por atos de particulares.

Segundo Lopes (2001, p. 46), constituem o resultado de todo um processo, tendo em vista a sua característica historicidade, e remontam ao surgimento do Estado Constitucional, no século XIX, retratando a evolução natural do homem. Possuem, além de uma natureza principiológica, inafastável função dignificadora, pois visam resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana. Ainda, fundamentam o sistema jurídico e nele se encontram positivados em nível de Constituição Federal.

De fato, para a solidez de um sistema jurídico, faz-se necessário promover a manutenção da segurança jurídica necessária para balizar e legitimar a existência de um Estado Democrático de Direito, garantidor de direitos e garantias fundamentais ao homem para além do texto frio da lei.

Com esteio nessa premissa e sabendo que todos os direitos fundamentais devem incidir nas três esferas do Poder, inclusive nos atos da Administração Pública, a Constituição dispôs, em seu art. 37, inciso XXI, que a contratação de obras, serviços, compras e alienações realizada pela Administração Pública deverá ser precedida de regular procedimento administrativo, denominado “licitação”, cuja finalidade é selecionar a melhor proposta, garantindo-se aos concorrentes a igualdade de condições e a máxima competitividade.

A Lei Maior estabeleceu ainda, expressamente, em seu art. 37, caput, os princípios aplicáveis à Administração Pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dentre estes, releva acrescentar que o princípio da impessoalidade relaciona-se intimamente com o tema ora proposto, pois impede discriminações e privilégios indevidamente concedidos aos administrados no exercício da atividade administrativa. Desta monta, percebe-se que o referido princípio colabora e com a efetivação do direito fundamental à igualdade nos certames públicos.

Foi nessa perspectiva que a Constituição Federal de 1988 veio classificar a igualdade, já em sede de Preâmbulo, como um valor supremo de “(...) uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (...)”.

Pautado nos preceitos de economicidade e eficiência, e visando à agilidade nas contratações públicas, bem assim a transparência desses procedimentos, surgiu no Brasil, em meados do ano 2000, o pregão eletrônico. Conectado às novas tecnologias, especialmente à internet, essa modalidade licitatória veio desburocratizar as contratações públicas, promovendo iguais condições de competitividade aos licitantes e ainda a redução de custos para a Administração, tendo em vista a sua natureza de leilão público.

Ocorre que, no afã de conquistar a vitória em certames licitatórios, alguns concorrentes têm se utilizado de métodos que podem violar, sutilmente, os princípios norteadores da atividade administrativa, utilizando-se dos denominados “softwares robôs”. Dentre os fundamentos para esta prática, alega-se a inexistência de ilegalidade, pois não há regulamentação específica acerca do assunto. O tema é novo e merece estudo aprofundado a fim de que se possa vislumbrar a densificação dos direitos fundamentais no caso concreto, sem prejuízo para a igualdade e a máxima competitividade nos pregões eletrônicos, através da ponderação de interesses.

Desta feita, o presente estudo propõe-se a analisar decisão interlocutória que versa sobre o assunto, proferida no dia 31 de agosto de 2011, pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0046754-49.2011.4.01.0000/DF, em Mandado de Segurança pendente de julgamento final, em conjunto com a publicação de julgado similar, proferido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 2601/2011-Plenário, TC-014.474/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 28.09.2011.

A relevância do estudo reside no fato de que se deve ponderar os valores e princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, em face de novas práticas que surgem com o desenvolvimento tecnológico, já que os direitos fundamentais não são absolutos, mas sim harmônicos entre si. Em razão de novas técnicas e tecnologias, cientes de que o direito é uma ciência dinâmica, que deve atualizar-se constantemente para garantir a segurança jurídica dos seus jurisdicionados a partir da coordenação de valores constitucionais vigentes, a pesquisa tenciona avaliar a possível ofensa ao direito fundamental à igualdade dos concorrentes, em decorrência do uso dos softwares robôs nos pregões eletrônicos.

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1 O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

A máxima “todos os homens são (ou nascem) iguais” aparece e reaparece no amplo arco de todo o pensamento político ocidental, dos estóicos ao cristianismo primitivo, renascendo durante a Reforma, para assumir dignidade filosófica em Rousseau e nos socialistas utópicos. Mas foi apenas nas declarações de direitos, a contar do fim do século XVIII, que foi expressa em forma de regra jurídica propriamente dita (BOBBIO, 1996, p. 23).

Diante da importância do assunto, a Constituição Federal de 1988 prevê, já no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, art. 5º caput, entre os direitos e deveres individuais e coletivos, duas referências expressas à igualdade, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) (grifo nosso)

Ao dispor acerca da organização do Estado, no Título III, o constituinte reservou ainda um Capítulo todo para versar sobre a Administração Pública, destacando no art. 37, inciso XXI que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)

Como se depreende da leitura dos dispositivos supra, o direito fundamental à igualdade possui status constitucional e deve ser observado também nos procedimentos licitatórios. Nessa perspectiva, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, denominada Lei de Licitações e Contratos Administrativos, veio regulamentar o art. 37, inciso XXI da Lei Maior, aludindo expressamente à isonomia e à igualdade em seu art. 3º, verbis:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)

Licitação é, portanto, um processo administrativo de contratação pública através do qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para fins de contratação de obras e serviços, aquisição de bens, produtos, equipamentos ou materiais e venda de bens públicos inservíveis.

Na lição de Mukai (2003, p. 394), o dever de licitar decorre da existência de dois princípios: um de direito público, denominado indisponibilidade do interesse público; outro do direito administrativo, qual seja, igualdade dos administrados. O primeiro obriga o administrador público a buscar sempre a contratação mais vantajosa, pois ele não pode dispor nem abrir mão do interesse público. O segundo preleciona que o Poder Público deve tratar igualmente os administrados que estejam em igualdade de situação, oferecendo aos concorrentes que figuram em um certame iguais oportunidades de celebrar o contrato com a Administração.

Outro princípio aplicável é o da igualdade de oportunidades ou de chances, um dos pilares do Estado de Democracia Social, assim como o princípio da igualdade perante a lei foi um dos pilares do Estado Liberal. Trata-se da aplicação da regra de justiça a uma situação na qual existem várias pessoas em competição para a detenção de um objetivo único, que só poder ser alcançado por um dos concorrentes. É o caso do o sucesso no certame, por exemplo.

Esse princípio ganha relevo com o predomínio de uma concepção conflitualista global da sociedade, segundo a qual toda a vida social é considerada como uma grande competição para a obtenção de bens escassos. Assim, o princípio da igualdade das oportunidades preconiza a colocação de todos os sujeitos de uma determinada sociedade na condição de participar, efetivamente, da competição pela vida ou pela conquista de um objetivo significativo, a partir de posições iguais.

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2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PREGÃO ELETRÔNICO

O pregão é uma modalidade licitatória prevista na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e que busca otimizar a competitividade e a agilidades nas contratações pública, através de um procedimento mais simplificado e ágil, com a inversão de fases do certame tradicional, para a contratação e/ou aquisição de bens e serviços comuns. Com essa desburocratização, reduziu-se em muito o fator que mais colabora para a morosidade nas competições: os recursos. (BITTENCOURT, 2010, p. 21).

Trata-se da primeira experiência da Administração Pública com processo de licitação informatizado e foi inspirado no procedimento de compras de grandes empresas brasileiras. Contudo, por ser tratar de licitação pública, submetida ao regime jurídico-administrativo, são imprescindíveis as formalidades necessárias para proporcionar a isonomia, segurança e transparência adequadas (NIEBUHR, 2011, p. 269).

Inicialmente instituído pela Medida Provisória (MP) nº 2.026, de 04 de maio de 2000, convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2001, a modalidade pregão teve seu regulamento na forma comum ou presencial aprovado pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, que também veio estabelecer uma lista de bens e serviços comuns passíveis de serem adquiridos ou contratados mediante pregão. A referida lista, apesar de ter sido elaborada com a natureza de rol taxativo, hoje funciona apenas como rol meramente exemplificativo. (BITTENCOURT, 2010, p. 21).

A principal diferença entre essa nova modalidade licitatória e as tradicionais recai sobre a inversão das etapas da licitação. No pregão, primeiro acontece o julgamento das propostas e depois a habilitação do licitante vencedor do certame, ao contrário do que é previsto para os outros processos concorrenciais públicos. Além disso, uma vez selecionadas as propostas mais vantajosas na fase do julgamento, o pregão admite que os ofertantes mais bem classificados reduzam os preços inicialmente apresentados mediante lances orais (no pregão presencial) e eletrônicos (no virtual).

Segundo Niebuhr (2011, p. 264), o pregão presencial e o eletrônico são espécies da modalidade pregão e possuem as mesmas premissas, os mesmos objetivos e os mesmos princípios jurídicos. As distinções decorrem apenas da adaptação do ambiente físico para o ambiente virtual. De fato, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade (art. 5º do Decreto nº 5.450/2005) são aplicáveis às duas espécies de pregão.

A forma eletrônica é resultado da influência da tecnologia da informação no âmbito das contratações públicas, com a adoção dos seus infinitos recursos, notadamente o uso da internet (NIEBUHR, 2011, p. 263). Adveio, originariamente, de previsão do parágrafo único do art. 2º da Medida Provisória que instituiu o próprio pregão, que destacava a possibilidade de realização do pregão por meio do uso de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. (BITTENCOURT, 2010, p. 21).

O pregão eletrônico fundamenta-se hoje no §1º do art. 2º da Lei nº 10.520/2002 e sua regulamentação específica ficou por conta do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, e é aplicável a todos os Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, ainda, ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da União (BITTENCOURT, 2010, p. 23). Acerca do uso da modalidade, o Plenário do Tribunal de Constas da União (TCU) proferiu entendimento recente, no Informativo nº 83 de sua jurisprudência, de 18 e 19 de outubro de 2011, com as seguintes recomendações, verbis:

É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório (Acórdão n.º 2753/2011-Plenário, TC-025.251/2010-4, rel. Min. José Jorge, 19.10.2011).

Entre os benefícios desse procedimento, cite-se: dispensa, praticamente, o uso de papel, pois a maioria dos atos é enviada e recebida via internet; simplifica os encargos do pregoeiro, pois é o próprio sistema que recebe e ordena automaticamente cada lance; viabiliza a abertura da etapa de lances de vários itens ou lotes concomitantemente; encurta distâncias, ampliando a competitividade; e, ainda, maximiza a eficiência sob o prisma da economicidade (NIEBUHR, 2011, p. 265-267).

A ampliação de disputa deve ser fomentada desde que não haja comprometimento do interesse da Administração nem ofensa ao princípio da igualdade, salvaguardando-se a finalidade e a segurança da contratação desejada (parágrafo único do art. 5º, do Decreto nº 5.450/2005). De efeito, o inciso XXI, do art. 37 da CF e o art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, exigem que seja resguardada, nas licitações, a igualdade entre os licitantes (BITTENCOURT, 2010, p. 72-73).

Para tanto, é preciso um sistema de informática hábil, seguro e transparente, conforme as exigências do §4º do art. 2 do Decreto 5.450/2005, cujo apoio técnico e operacional ficou por conta da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). Destarte, quem conduz o pregão é o próprio órgão ou ente interessado, mas o sistema de informática é disponibilizado a todos pelo MPOG. Ressalve-se que, Estados, Distrito Federal e Municípios podem desenvolver sistemas próprios, ou mesmo utilizar sistemas gratuitos como o ofertado pelo Banco do Brasil e pela Confederação Nacional dos Municípios.

No que tange à segurança do sistema, a SLTI deve observar o que diz o §3º do mesmo artigo, que prevê medidas de segurança do sistema, como criptografia e autenticação, em todas as etapas do certame, pois nenhum sistema de informática é completamente seguro. O ponto nevrálgico do pregão eletrônico é, por conseguinte, a questão da segurança na transmissão e no uso da informação (NIEBUHR, 2011, p. 289-291).

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3 ANÁLISE DA DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO NO Agravo de Instrumento nº 0046754-49.2011.4.01.0000/DF ACERCA DO USO DE SOFTWARES ROBÔS EM PREGÕES ELETRÔNICOS

Em termos de pregão eletrônico, noticia-se que, no cenário jurídico atual, vem se difundindo, entre os licitantes, o uso de softwares robôs, a fim de garantir o sucesso nos certames. Essas novas tecnologias, também denominadas simplesmente “robôs”, são programas de computador aptos a realizar lances automáticos, em fração de segundos, com a finalidade de manter o seu usuário sempre à frente nas disputas concorrenciais públicas. O programa é capaz de acessar, sozinho, o ambiente virtual do sítio oficial “compras governamentais”, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), capturando lances feitos antes que os demais licitantes tenham acesso a essa informação. Além disso, os robôs oferecem propostas pré-programadas em frações de segundo, o que é impossível de ser feito por uma pessoa humana.

Diante da constatação do uso dos robôs, a competitividade dos certames tem se tornado uma questão bastante controversa, pois inúmeros concorrentes reclamam ofensa ao princípio da igualdade com a alegativa de que os softwares não deixam chances aos àqueles que não podem, ou não querem, aderir a essa duvidosa prática. Apreciando o assunto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) julgou o Agravo de Instrumento nº 0046754-49.2011.4.01.0000/DF, verbis:

DECISÃO

(...)

Impõe-se, assim, resguardar em toda a plenitude o principio da isonomia que deve prevalecer na relação entre os concorrentes, impedidos o oferecimento de propostas com a utilização de software de inserção automática de lances, sendo certo que, na espécie, não há que se perquirir a respeito do princípio da economicidade em prol da administração, uma vez que é mínima a diferença de valores das propostas, quando a utilização dos denominados “robôs”.

Antes o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Eletrônico n. 5/2011, em face da irregularidade na utilização dos referidos programas de computador, facultando, no entanto, à Administração, com vistas a garantir a continuidade do serviço público, reabrir a fase de lances, possibilitando às concorrentes oferecer novas propostas, sem a utilização dos questionados “robôs”.

Comunique, com urgência, ao ilustre Juízo da causa originária.

Publique-se.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta no prazo legal (CPC, art. 527, V)

Brasília – DF, 31 de agosto de 2011.

Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS

Relator (grifo nosso)

No caso concreto, a empresa Agravante bateu às portas do Judiciário para aduzir que a vencedora de uma licitação da qual participou teria se utilizado dos famigerados softwares robôs, para obter sempre os melhores lances. Acrescenta que o programa invade o ambiente virtual do sítio de compras do Governo Federal de modo a interceptar lances enviados pelos demais licitantes, emitindo como resposta, em frações de segundos, lances automáticos pré-programados, pelo que entende decorrer, dessa prática, verdadeira afronta aos princípios da isonomia e competitividade entre os concorrentes.

Em suma, o Desembargador Federal competente entendeu por bem suspender o certame, aduzindo que os robôs comprometem mesmo a isonomia entre os licitantes, porque inviabilizam a participação efetiva dos operadores humanos, a qual fica reservada somente àqueles concorrentes que aderiram ao uso de operadores eletrônicos. A fim de fundamentar o seu decisum, o julgador trouxe à baila o entendimento da Corte de Contas que veio recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão responsável pela gestão do sítio “comprasgovernamentais”, a adoção de providências no sentido de resguardar a isonomia entre os concorrentes do pregão eletrônico.

Nesta monta, cumpre ratificar que o TCU, em recente decisão, veio manifestar-se contrariamente acerca do uso de softwares robôs em pregões eletrônicos, in verbis:

O uso de programas “robô” por parte de licitante viola o princípio da isonomia

Mediante monitoramento, o Tribunal tratou do acompanhamento do Acórdão nº 1647/2010, do Plenário, que versou sobre a utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos conduzidos por meio do portal Comprasnet, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). No Acórdão monitorado, o Tribunal concluiu que, em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet: “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração”. Para o relator, os fatos configurariam a inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que “a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes”, sendo que as medidas até então adotadas pela SLTI/MPOG teriam sido insuficientes para impedir o uso de tal ferramenta de envio automático de lances. Além disso, como as novas providências para identificar alternativa mais adequada para conferir isonomia entre os usuários dos robôs e os demais demandariam tempo, e a questão exigiria celeridade, entendeu o relator que MPOG  poderia definir provisoriamente, por instrução complementar e mediante regras adicionais para a inibição ou limitação do uso dos robôs, de maneira a garantir a isonomia entre todos os licitantes, nos termos do art. 31 do Decreto nº 5.450/2005, razão pela qual apresentou voto nesse sentido, bem como por que o Tribunal assinasse o prazo de 60 dias para que a SLTI implementasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2601/2011-Plenário, TC-014.474/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 28.09.2011.

Outrossim, a decisão judicial salientou, em consonância com o entendimento acima transcrito, esposado pelo Tribunal de Contas da União, que “(...) não há que se perquirir a respeito do princípio da economicidade em prol da administração, uma vez que é mínima a diferença de valores das propostas, quando a utilização dos denominados ‘robôs’.”

É interessante esclarecer que na fase de lances do pregão eletrônico há, de fato, uma disputa ferrenha entre os participantes que, determinados a contratar com a Administração, apresentam lances sucessivos no ambiente virtual, dentro de prazo previamente estipulado, com o objetivo de apresentar a melhor proposta e vencer o certame. Ocorre que esses programas computacionais podem reverter o resultado do certame em seus momentos finais, por uma diferença de centavos, sem que os demais licitantes tenham tempo hábil de esboçar qualquer reação.  

Nessa esteira, a igualdade entre os concorrentes constitui assunto de extrema relevância, pois qualquer desequilíbrio de condições pode gerar mácula ao procedimento administrativo, bem como prejuízos aos ofertantes desfavorecidos e à própria Administração Pública. O assunto ganhou espaço na mídia, tendo sido noticiado pela Revista Isto é Independente, no dia 27 de maio de 2011, sob o título “Golpe no pregão eletrônico: empresários usam programa de computador para fraudar leilões eletrônicos do governo e Ministério do Planejamento admite que ainda não sabe como evitar esta prática que se espalha pelas concorrências públicas”, de autoria de Lúcio Vaz. Na reportagem, investiga-se que empresários usam programas de computador para fraudar os leilões eletrônicos do governo, e o Ministério do Planejamento admite que ainda não sabe como evitar esta prática que se espalha pelas concorrências públicas.

A controvérsia que permeia o assunto diz respeito, portanto, à possível ofensa ao direito fundamental à igualdade dos concorrentes, em decorrência do uso dos referidos softwares.

Segundo Mello (1998, p. 23), a igualdade é princípio que visa a duplo objetivo: propiciar garantia individual contra perseguições, não é sem razão que se acha insculpido em artigo subordinado à rubrica constitucional “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, e tolher favoritismos.

Em lição valiosa, Ubillos (2003, p. 306) referiu-se à força expansiva dos direitos fundamentais e sua capacidade de interpenetrar as mais diversas relações jurídicas, haja vista possuírem, como núcleo, um substrato muito aberto, pelo que tendem a expandir-se, penetrando e preenchendo os interstícios do ordenamento. E não é diferente com o direito fundamental à igualdade.

De certo que afirmar que dois sujeitos de direito são iguais, sem nenhuma outra determinação, nada significa na linguagem política. É preciso especificar quem são os entes em questão e com relação a que são iguais, ou seja, qual o fator discriminatório adotado (BOBBIO, 1996, p. 11-12). Qualquer elemento inerente às coisas, pessoas ou situações é passível de ser escolhido pela lei como um fator discriminatório. Assim, como regra geral, não é no traço de diferenciação escolhido pelo legislador, que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico (MELLO, 1998, p.17).

De efeito, a mera discriminação poderá ser recebida como compatível com a cláusula igualitária quando existir um vínculo de correlação lógica entre o caráter distintivo acolhido, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Para tanto, é necessário que tal correlação se mostre compatível com os interesses prestigiados na Constituição Federal (MELLO, 1998, p. 17).

Pois bem, no caso em apreço os entes em questão são os licitantes, a quem foi assegurada a igualdade de condições através das cláusulas igualitárias consubstanciadas no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; art. 3º, da Lei nº 8.666/1993; e art. 5º, caput, do Decreto nº 5.450/2005. Os dispositivos citados estabeleceram o direito fundamental à igualdade dos ofertantes, a fim de que o certame se torne mais competitivo, impessoal e transparente, porém não há qualquer vínculo de correlação lógica entre essa igualdade preconizada e a admissibilidade do uso de softwares robôs em pregões eletrônicos. Outrossim, não se vislumbra uma suposta compatibilidade dos operadores eletrônicos com os interesses constitucionais vigentes.

Como se vê, a Constituição não adotou fator discriminatório, mas igualitário, à exceção de tratamentos diferenciados para as microempresas e empresas de pequeno porte, nos moldes do art. Art. 179, as quais gozam de tratamento jurídico diferenciado, por parte dos entes políticos, com o fundamento do incentivo mediante a simplificação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou mesmo pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Ademais, tais diferenciações procuram, indubitavelmente, realizar a igualdade material a partir de tratamentos discriminatórios amparados pelos valores jurídicos vigentes. Entretanto, mesmo essas empresas não gozam de privilégios no ato, propriamente dito, de realizar lances em pregões eletrônicos.

Em brilhante lição, Bobbio (1996, p. 15) assevera que, para que a harmonia prevaleça no universo ou na civitas mostra-se imprescindível que sejam observadas algumas condições: a) dar a cada uma das partes o seu lugar, em conformidade com o que lhe condiz; b) uma vez atribuído o devido lugar de cada um, mantenha-se o equilíbrio atingido a partir de normas respeitadas por todos. Logo, os pré-requisitos para a instituição e a conservação da ordem ou da harmonia do todo, segundo o autor, consistiriam no estabelecimento de certa igualdade entre as partes e, cumulativamente, na promoção do respeito à legalidade. As duas condições são necessárias para que seja realizada a justiça, mas somente quando aplicadas em conjunto é que serão suficientes.

Nessa linha de raciocínio, pode-se chegar à injustiça, em uma totalidade ordenada, pela alteração das relações de igualdade bem como pela não observância das leis. Assim, a alteração da igualdade representa um desafio à legalidade constituída, ao passo que a não observância das leis postas consubstancia-se em uma ruptura do princípio de igualdade no qual a própria lei se inspira.

Com efeito, o que se vislumbra na situação em apreço é que a lei não se refere, expressamente, à proibição do uso de robôs em pregões eletrônicos. Esse seria o principal argumento de defesa dos vendedores desses programas. Porém, é notório que pode-se obedecer formalmente a lei, mas contrariá-la em substância. Não basta atender apenas a letra da lei, é imprescindível atentar para o seu conteúdo, que é materialmente isonômico (MELLO, 1998, p. 24).

É certo que “(...) uma relação de igualdade é uma meta desejável na medida em que é considerada justa” (BOBBIO, 1998, p. 15). Logo, se a igualdade normatizada admite condições diferenciadas aos licitantes tendo em vista o desenvolvimento de novas tecnologias que ofendem a competitividade no certame, esse preceito deve ser reinterpretado à luz da equidade e dos princípios gerais de direito, mediante a ponderação de interesses juridicamente protegidos pela ordem constitucional e legal vigente. Ademais, segundo Alexy (2008, p. 286), os direitos fundamentais apenas podem ser restringidos através de norma constitucional ou infraconstitucional, na hipótese de reproduzir um comando da Constituição.

Com isso, o direito fundamental à liberdade, cuja natureza é eminentemente principiológica, não poderia sofrer restrição em razão da mera inexistência de norma que proíba o uso de robôs em pregões eletrônicos, como bem ponderou o TRF1, ao expressar que “(...) Impõe-se, assim, resguardar em toda a plenitude o principio da isonomia que deve prevalecer na relação entre os concorrentes (...)”. De fato, uma interpretação sistemática do assunto não poderia chegar à outra conclusão, pois o que deve prevalecer é o espírito da lei, não a sua mera literalidade.

Outro argumento que poderia ser utilizado a favor dos operadores eletrônicos seria a existência de um direito geral de liberdade, pois a constituição afere que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II, CF/1988). Estar-se-ía, então, diante de um conflito aparente entre dois princípios fundamentais: liberdade versus igualdade.

Pereira (2006, p. 169) preleciona, com razão, que:

As repercussões hermenêuticas da aceitação, ou não, de um direito geral de liberdade na ordem constitucional são muito abrangentes, Uma vez que se identifique no ordenamento um direito à liberdade geral de agir, estar-se-á, em palavras de Alexy, reconhecendo duas conseqüências jurídicas: ‘de um lado, a cada qual está permitido prima facie – quer dizer, desde de que não intervenham restrições – a fazer e omitir o que queira (norma permissiva). Por outro, cada qual tem prima facie, quer dizer, na medida em que não intervenham restrições, um direito, frente ao Estado, a que este não impeça suas ações e omissões, quer dizer, não intervenha nelas (norma de direitos)’. (grifo nosso)  

Finalmente, Bobbio (1996, P. 31) esclarece sobre a igualdade de condições:

Essa difusão ocorreu, pelo menos, em duas direções: a) na exigência de que a igualdade dos pontos de partida seja aplicada a todos os membros do grupo social, sem nenhuma distinção de raça, de sexo, de classe, etc.; b) na inclusão, onde a regra deve ser aplicada, de situações econômica e socialmente bem mais importante do que a dos jogos ou concursos.     

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4 CONCLUSÃO

O uso dessa ferramenta ainda não encontra óbice legal, e de toda sorte, não lesa os cofres públicos. Pelo contrário, a Lei nº 10.520/02, que estabelece a modalidade pregão, não veda essa prática. De igual modo, como a empresa vencedora cotou o menor lance, a Administração não deixou de firmar o melhor negócio.

A questão que preocupa não se atrela a eventual prejuízo à vantajosidade, mas sim à igualdade. Se o sistema efetivamente é capaz de assegurar a vitória ao licitante que o utiliza, então a licitação possui um vencedor desde antes de sua abertura, o que aniquila a competição e, por consequência, viola o ideário de igualdade entre os concorrentes.

Logo, não haverá verdadeiramente licitação se não forem asseguradas condições de igualdade na disputa entre os interessados em contratar com a Administração Pública, por maior que seja a vantajosidade aferida ou mesmo o desenvolvimento nacional proporcionado pela contratação firmada.

Além do princípio da igualdade, a utilização de robôs para envio de lances, inviabilizando a disputa isonômica entre os licitantes, viola outro princípio da Administração Pública, qual seja a moralidade. A moralidade administrativa transcende a legalidade imposta pela ordem jurídica. A lei encontra-se inserida na moral. Logo, ainda que a prática em questão não viole expressa disposição legal, ser conivente com a utilização de um expediente que agride a finalidade constitucional da licitação parece atentar contra os padrões da ética e da moral que se espera que sejam empregados pelo administrador no exercício da função administrativa.

Certamente, o interesse geral, público e necessário não se alinha e não admite o emprego de expedientes que atentem contra a lisura e o escorreito processamento dos certames licitatórios. 

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REFERÊNCIAS

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BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996.

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