A participação do administrado no processo administrativo

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa aborda a participação popular no processo administrativo em geral, tendo como objetivos a análise do tema à luz da legislação e doutrina existentes sobre o processo administrativo, a delimitação da participação cidadã no processo administrativo, além da busca e comparação de textos legais e doutrinários na literatura jurídica.

No decorrer dos estudos buscamos respostas para alguns questionamentos, tais como: Quando e como o cidadão pode intervir no processo administrativo? Quais os instrumentos de participação/intervenção do administrado/cidadão no processo administrativo? Quais os limites desta participação?

Concluímos que realmente o cidadão/administrado pode e deve participar ativamente do processo administrativo, seja como parte, seja como terceiro interessado, seja como integrante de grupos sociais organizados e com poder de representatividade.

Nesta participação o administrado deve, ainda, respeitar os limites impostos pela legislação, tanto constitucional quanto a infra-constitucional.

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1º é o nascedouro da participação popular no processo administrativo, quando menciona ser um dos fundamentos da República Federativa a cidadania, ainda dizendo no seu parágrafo único que o poder emana do povo que o exerce através de representantes ou diretamente nos termos do texto constitucional.

Por outro lado, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, Lei do Processo Administrativo no âmbito federal, veio dar contornos de processualidade à atividade administrativa, trazendo no seu bojo os requisitos materiais, formais e principiológicos, desde a instauração até a decisão do processo administrativo.

A legislação e a doutrina veio, ainda, contemplar a participação popular nos atos proferidos pela Administração, funcionando o administrado ora como parte, ora como interessado e ora como integrante de instituições sociais organizadas e com poderes de representatividade.

Não há que se contestar a existência da processualidade administrativa, nem a participação do administrado nos mais variados processos administrativos, desde que balizada por legislação específica.

Além do mais o administrado ao exercer sua cidadania no que tange à Administração pública deve intervir de forma lícita e racional, sob pena de responder pelos excessos cometidos em sua intervenção nos processos da Administração Pública.

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2.PROCESSO ADMINISTRATIVO

2.1.Breve bosquejo histórico

A necessidade de uma processualidade administrativa finca raízes e se confunde com a própria história do direito administrativo no Brasil e no mundo.

A teoria da separação dos poderes, desenvolvida por Montesquieu (L’Esprit des Lois, 1748) impulsionou a formação do direito Administrativo.

Na França, após a Revolução de 1789, as funções estatais foram tripartidas em executivas, legislativas e judiciais. Remonta desta época a criação dos tribunais administrativos, responsáveis por estruturarem um direito específico para dirimir questões entre a Administração e os Administrados.

No Brasil, inobstante a implantação da Disciplina de Direito Administrativo ter ocorrido em 1851 nos cursos jurídicos à época existentes(Decreto 608, de 16/08/51), até bem pouco tempo não se falava em processo administrativo.

Então surge a Lei 9.784/99, Lei do Processo Administrativo no âmbito federal, como marco no estudo da processualidade administrativa brasileira.

A lei 9.784/99 encontra paralelo no Direito Comparado no Código do Procedimento Administrativo Português (Decreto-Lei nº 06/96, de 31/01/1996).

No cenário Nacional, cabe, ainda, registrar a existência de Leis anteriores que versam sobre a matéria, a exemplo da Lei Complementar nº 33, de 26/12/1996, que trata do Código de Organização e de Procedimento da Administração Pública do Estado de Sergipe, bem como a Lei nº 10.177 de 30/12/1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo. Observe-se que a Lei Paulista antecede a Federal em apenas trinta dias.

2.2.Gênese do processo administrativo

O processo administrativo no cenário nacional advém da necessidade de legitimação do exercício do poder da Administração, bem como da necessidade de garantia dos direitos dos administrados e salvaguarda da supremacia do interesse público.

Sua gênese tem embasamento nos seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 5º, inciso LIV, que trata do devido processo legal (due process of law), bem como no inciso LV do mesmo artigo, que trata dos princípios do contraditório e ampla defesa:

LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

2.3.Legislação sobre processo administrativo:

Apesar de há muito perceber-se a necessidade de uma legislação que viesse abalizar e sistematizar o processo administrativo em seus diversos procedimentos, pouco trabalho teórico tem sido produzido para impulsionar a iniciativa legislativa tanto na esfera da União, quanto dos Estados e Municípios.

Com o advento da Lei do Processo Administrativo (lei 9784/99), que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal Direta e Indireta, despertou-se o interesse de alguns estudiosos pelo assunto.

Até a edição da Lei 9.784/99 pouco se havia produzido em matéria de Lei que versasse sobre o processo administrativo em qualquer esfera que fosse dos entes federativos, tem-se conhecimento da Lei Complementar nº 33, de 26/12/1996, que trata do Código de Organização e de Procedimento da Administração Pública do Estado de Sergipe, que ficara olvidada por vários anos, bem como a Lei nº 10.177 de 39/12/1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo.

Após a edição da Lei do Processo Administrativo, estados como Rio de Janeiro, Minas Gerais e Goiás, recentemente, também editaram leis estaduais que regulam o processo no âmbito de suas administrações.

Cabe aos demais entes federativos seguirem os exemplos supra citados, e providenciarem a edição de leis que venham regular o processo administrativo no seio de suas administrações, isto devido à autonomia administrativa, às proporções continentais, bem como à discrepante realidade de costumes e distribuição de renda entre as várias regiões brasileiras.

Contudo, há quem defenda a formulação de uma teoria geral do processo administrativo, já que tais processos sujeitam-se a princípios universais, chegando até mesmo a mencionarem que a Lei 9.784/99, atualmente, incumbe-se de cumprir este papel.

A este respeito menciona Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 15ª ed. Atual. Pela constituição de 1988, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 579):

Certo é que o processo administrativo não pode ser unificado pela legislação federal, para todas as entidades estatais, em respeito à autonomia de seus serviços. Mas a teoria geral incumbir-se-á dessa unificação, com real vantagem para a jurisdição e para os jurisdicionados, sabido que tais processos sujeitam-se a princípios universais, desenvolvem-se por fases autônomas e diversificam-se em modalidades adequadas à consecução de seus objetivos...

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3.A PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

A partir do momento que o Estado abandonou uma prática arbitrária e adotou uma postura mais democrática para respaldar seus atos, o processo administrativo tornou-se um instrumento importante para dar sustentação aos atos praticados por seus representantes, evitando com isso a prática de abusos e coibindo a personificação do Estado nas pessoas físicas que o representam.

A atual Carta Política do Estado já no seu art. 1º, inc. II e ,também, no parágrafo único lança os fundamentos da participação do cidadão na administração pública, senão vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

II – A cidadania;

(...)

Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Por outro lado, os administrados, na maioria das vezes, não conhecem bem o direito de intervenção nos processos administrativos, que podem até conter elementos de caráter privado, mas que carregam em seu bojo a prevalência e supremacia do interesse público.

Devido ao caráter, na maior parte das vezes, público do processo administrativo, há situações em que o administrado irá participar efetivamente do mesmo, nele realizando atos, e outras vezes em que este irá participar como ouvinte, como consultado (audiências públicas) ou até mesmo "fiscal", visando verificar a legalidade e moralidade entre outros princípios que norteiam o processo administrativo.

O Prof. Paulo Modesto assim menciona em seu texto: Participação Popular na Administração Pública: Mecanismos de operacionalização: "A participação administrativa, ou a participação no âmbito da administração pública, considerando este sentido amplo, corresponde a todas as formas de interferência de terceiros na realização da função administrativa do Estado."

Daí inferirmos que a participação do administrado/cidadão no processo administrativo pode se dar das seguintes formas: a) O administrado como parte no processo administrativo; b) O administrado como terceiro interessado no processo administrativo; c) O administrado como integrante de grupos sociais nacionais com poderes de representação.

3.1.O Administrado como parte no processo administrativo

Existem vários procedimentos administrativos nos quais a administração pública figura em um pólo e o administrado no outro. Nestes casos o administrado irá exercer o direito subjetivo na defesa de interesses exclusivamente privados, havendo o interesse público de um lado muitas vezes resistido pelo interesse privado do outro.

Exemplos destes procedimentos são os processos de desapropriação, imposições de multas e processos disciplinares contra servidores públicos.

3.2.O Administrado como terceiro interessado no processo administrativo

Por outro lado existem procedimentos administrativos nos quais o administrado/cidadão, inobstante não ser parte individualmente interessada, pode diligenciar como verdadeiro fiscal da lei e arauto dos princípios que regem o processo administrativo. Tal participação se dará através de denúncia pública ou mesmo outro tipo específico de recurso administrativo, onde o terceiro interessado denunciará os vícios do processo, devendo a Administração Pública retificar, caso seja possível, ou mesmo declarar nulo o procedimento. Outro exemplo de participação do administrado como terceiro interessado é o acesso às contas públicas.

3.3 O administrado como integrante de grupos sociais nacionais com poderes de representação

Outra forma de representatividade do administrado é a participação de grupos sociais organizados, com poderes de representação, quais sejam, sindicatos, associações, Conselhos profissionais, ONG’s, partidos políticos entre outros.

Podem participar através de consulta pública antes da tomada de decisão em matéria de interesse geral ou mesmo de interesse do grupo ao qual representam, integrando colegiados públicos para tomada de decisões de interesse geral ou do grupo que representam, ou mesmo apresentando requerimentos, denúncias, ofícios, etc.

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4.INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO DO CIDADÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO BRASIL

A informalidade é um dos princípios do processo administrativo que significa, em suma, que o processo administrativo não exige formas rígidas, sacramentais, para sua instauração, instrução e decisão, a não ser quando a lei assim o exigir.

Nesse entendimento, na tutela dos interesses particulares e/ou sociais, os administrados podem lançar mão de vários instrumentos processuais ou expedientes administrativos, alguns tutelados no próprio texto constitucional e outros na legislação infra constitucional, a saber:

4.1.Pedido de informação

O inciso XXXIII, do art. 5º da CF/88 assim normatiza: Todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

4.2.Petição aos poderes públicos

O inciso XXXIV, alínea a) do art. 5º da CF/88 garante a todos, independentemente do pagamento de taxa, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

4.3. Obtenção de certidões

O art. 5º, inciso XXXIV, alínea b) da CF/88, garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.

4.4.Exame e apreciação de contas municipais

O § 3º do art. 31,da CF/88 determina que as contas dos Municípios ficarão durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

4.5.Pedido de intervenção no município (art. 35, II)

Considerando que o administrado/cidadão tem o direito ao exame e apreciação das contas municipais, nos moldes do item 4.4 supra, diante da inércia do poder municipal na apresentação das contas, pode o administrado impetrar pedido de intervenção no município através de denúncia de ausência de prestação de contas.

4.6.Reclamação administrativa

O § 3º do art. 37 da CF/88 normatiza que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviço público em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

4.7.Denúncia de ilegalidade ou irregularidade perante o tribunal de contas (art. 74, §2º da CF/88

O mencionado dispositivo constitucional confere a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato poderes para denunciar irregularidade ou ilegalidade perante o Tribunal de Contas da União (TCU).

4.8.Representação contra atos de improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 14)

A mencionada lei, que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos no caso de enriquecimento ilícito e improbidade administrativa, prevê no seu art. 14 que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente, para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. O art. 15 do mesmo diploma legal determina, ainda, que a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas, que poderão, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

4.9.Intervenção em processo licitatório (Lei 8.666/93 arts.4º, 7º e 41)

O cidadão pode acompanhar e intervir no processo licitatório, nos moldes da lei 8666/93, desde que não obstrua ou atrapalhe os trabalhos da comissão licitante. Verificado algum vício no processo o mesmo poderá utilizar-se de instrumentos tais como: impugnação de edital no prazo de até 15 dias antes da abertura dos envelopes de propostas; impugnação da licitação; podendo dependendo da apuração de ilegalidade/irregularidade impetrar mandado de segurança, ação popular e até mesmo ação penal pública, aliás sobre o processo licitatório discorreremos com mais detalhes em capítulo à parte.

4.10.Pedido de audiência pública

O CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) editou a resolução 09/87 que prevê a realização de audiências públicas para projetos de obras que venham a causar impacto ambiental, o art. 2º desta resolução prevê a nulidade de licença concedida pelo Órgão Estadual sem atendimento da solicitação de audiência pública, que pode ser requerida por entidade civil, Ministério Público ou 50 ou mais cidadãos. A lei 8666/93 que trata das licitações e contratos administrativos, também prevê a realização de audiências públicas no seu art. 39, para a licitação ou conjunto de licitações que ultrapassem o valor de R$ 150.000.000,00, consideradas de maior vulto. Existem outras previsões de audiência pública no exercício das funções estatais.

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5.AUDIÊNCIA E CONSULTA PÚBLICAS COMO FORMA DE PARTICIPAÇÃO CIDADÃ NO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

São também instrumentos de participação do administrado nas tomadas de decisões da administração pública as audiências e consultas públicas, nas quais o poder público ouve a opinião de integrantes da coletividade antes de ultimado o ato administrativo, no intuito de melhor fundamentar a necessidade de se praticar o ato administrativo.

Embora parecidas uma e outra não se confundem, haja vista que ocorrem em situações e procedimentos diferentes, especificamente abalizados pelo ordenamento jurídico vigente.

A audiência pública caracteriza-se pelo debate público e pessoal entre a Administração e cidadãos ou entidades representativas da sociedade civil sobre temas de relevante interesse público. Como o próprio nome remete, trata-se de audiência, e por tal motivo ocorre com horário e locais previamente designados, aqui fazendo-se muito importante a publicidade, para que os cidadãos e entidades representativas possam tomar prévio conhecimento de sua realização. Geralmente a publicação é complementada através de convite divulgado junto à coletividade.

A consulta pública, por sua vez, ocorre através de consultas feitas pelo órgão administrativo a integrantes da coletividade e entidades representativas, no intuito de coletar dados de opinião pública, sendo estas reduzidas a termo, em peças formais que farão parte integrante do processo administrativo que a gerou.

A principal diferença, ao nosso ver, é o caráter presencial e menos formal da audiência pública, onde prevalece a oralidade, nada obstando que pontos importantes do debate sejam reduzidos a termo, enquanto que na consulta pública prevalece uma maior formalidade e não há necessidade de reuniões dos consultados.

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6.LIMITAÇÕES AO DIREITO DE INTERVIR NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Durante todo o desenvolvimento de nosso estudo, verificamos que a participação popular no processo administrativo, ressalvados os casos de sigilo e de comprovado comprometimento da segurança, tem sido bastante ampliada, por diversos instrumentos, tais como o direito de petição, audiências pública, consultas públicas, ações populares, entre outros.

Contudo, vale ressaltar que a participação do administrado/cidadão no processo administrativo está condicionada a algumas limitações de caráter legal e até mesmo procedimental.

A legislação vigente baliza os limites de participação do administrado no processo administrativo, desde a participação como parte, até mesmo como terceiro interessado ou como membro de grupos sociais com poderes de representação.

A participação deve se dar de forma racional, nos devidos moldes prescritos na legislação vigente, seja ela Constitucional ou infra constitucional, devendo ser rechaçada toda manifestação desordenada, que venha influir na segurança pública e ordem jurídica vigente.

O administrado não pode se cobrir com o manto da participação popular para utilizar de mecanismos ilícitos de formação da opinião pública e até mesmo prática de atos contrários a uma democracia participativa, baseada no Estado democrático de direito.

Os excessos praticados na escolha do mecanismo de interferência no processo administrativo poderão incorrer na respectiva pena, seja ela administrativa ou até mesmo criminal.

Participar no processo administrativo significa colaborar, fiscalizar, sugerir, denunciar e não atrapalhar, obstar ao ponto de prejudicar a Administração Pública.

Acreditamos que manifestações pacíficas e ordenadas são também mecanismos de se influir na tomada de decisões de processos administrativos e até mesmo legislativos, como vimos recentemente várias caminhadas pela paz e desarmamento surtirem efeito, acelerando o processo de aprovação do estatuto do desarmamento.

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CONCLUSão

A evolução histórica da sociedade brasileira, desde seus primórdios coloniais até a presente república federativa e presidencialista, que implanta um estado democrático de direito, vem construindo uma democracia participativa, onde os cidadãos e as instituições com poder de representação têm dado sua parcela de contribuição.

Parcela ainda tímida, já que os resquícios do coronelismo e do militarismo deixaram marcas indeléveis de autoritarismo e afastamento do administrado dos assuntos do Estado, que somente com muito esforço e ideal democrático serão apagadas.

A participação do administrado no processo administrativo ainda é algo novo, que não está muito arraigado à cultura brasileira, esmorecendo por vezes diante de uma apatia causada pelo desinteresse pelas causas sociais.

Nosso trabalho, despretensioso como se propõe a ser, direcionado àqueles que almejam se iniciar nos mecanismos de participação popular, vem lançar uma semente que esperamos seja fértil, no que diz respeito ao processo administrativo e a participação do administrado.

A legislação vigente produzida pelo poder público, tem se esforçado no intuito de incluir o cidadão no contexto das decisões político-administrativas.

O texto constitucional vigente, logo em seu art. 1º, inciso II e o parágrafo único, lança os fundamentos da participação cidadã no estado democrático de direito, ao discorrer:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II – a cidadania

Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Ora, se todo poder emana do povo que o exerce através de representante ou diretamente, nada mais lógico e salutar do que o povo se preocupar mais com os destinos dados ao seu bairro, sua cidade, seu estado, e até mesmo seu país, através dos mecanismos de intervenção na Administração Pública e nos processos administrativos.

Os legisladores não têm poupado esforços em produzir leis que contemplam a participação cidadã, contudo, a cultura popular não avança com a mesma velocidade, faltando, ainda, divulgação de tais direitos ao administrado, haja vista que a exegese legislativa está concentrada nas mãos dos políticos, juristas e de uma parcela mais culta da população.

Faltam, ainda, iniciativas tais como cartilhas, palestras, programas de mídia escrita falada e televisiva que venham a esclarecer a participação cidadã em linguagem mais acessível aos administrados.

Esperamos que o presente trabalho venha oferecer contribuição no sentido de esclarecer um pouco sobre a necessária participação popular no processo administrativo brasileiro, como forma de inclusão social e política.

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