A embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídico-penais

Publicado em 06/2005. Elaborado em 03/2005.

A embriaguez alcoólica foi objeto de estudo pelo Código Penal e pela legislação criminal esparsa, como é o caso, por exemplo, da Lei de Contravenções Penais e do Código de Trânsito Brasileiro.

Sumário: Introdução; 2. Do crime, 2.1. A conduta na teoria clássica, 2.2. A conduta na teoria finalista, 2.3. Teoria social da ação, 2.4. O funcionalismo; 3. Culpabilidade, 3.1. Evolução histórica,3.1.1.Fase de vingança, 3.1.1.1.Vingança privada, 3.1.1.2. Vingança divina, 3.1.1.3. Vingança pública, 3.1.2. Direito romano, 3.1.3. Direito medieval, 3.1.4. Período humanitário, 3.1.5. Período criminológico ou científico, 3.1.6. Período criminológico ou científico, 3.2. Teorias da cupabilidade, 3.2.1. Teoria psicológica, 3.2.2. Teoria psicológico-normativa, 3.2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade, 3.2.3.1. Exigibilidade de conduta diversa, 3.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude, 3.2.3.3. Imputabilidade, 3.2.3.3.1. Causas de exclusão da imputabilidade, 3.2.3.3.1.1. Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 3.2.3.3.1.2. Menoridade penal, 3.2.3.3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; 4. Embriaguez alcoólica, 4.1. Antecedentes históricos, 4.2. Conceito, 4.3. Bebida alcoólica e suas variedades, 4.4. Fisiotogenia e fatores que aceleram ou retardam a instalação da embriaguez, 4.5. Fases da embriaguez; 5. As espécies de embriaguez e as suas consequências jurídico-penais, 5.1. Não acidental, 5.1.1. Voluntária, 5.1.2. Culposa, 5.2. Acidental, 5.2.1. Por caso fortuito, 5.2.2. Por força maior, 5.3. Patológica e habitual, 5.4. Preordenada, 5.5. Consequências jurídico-penais na Legislação criminal esparsa, 6.1. A embriaguez como contravenção penal, 6.2. A embriaguez e a sua relação com a legislação de trânsito; 7. Conclusão; 8. Referências

1. INTRODUÇÃO

A presente monografia terá por escopo o estudo dos limites da responsabilidade penal no tocante à embriaguez, uma vez que o jus puniendi do Estado afeta um dos principais direitos de qualquer pessoa, que é o direito à liberdade.

Em linhas gerais, será conceituado crime, traçando a sua estrutura, bem como os seus requisitos, passando pelas diversas teorias em relação à conduta, sob o enfoque primordial da teoria finalista da ação.

No que concerne ao estudo da culpabilidade, esta será abordada como pressuposto da pena, demonstrando toda a sua evolução histórica e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores até chegar ao ponto central do presente trabalho: a embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídico-penais.

Dessa forma, a embriaguez será conceituada e caracterizada, bem como as suas conseqüentes hipóteses, conforme a mais moderna doutrina médico-legal.

As conseqüências jurídico-penais da embriaguez serão abordadas em dois momentos distintos, sendo o primeiro na ocasião do cometimento da infração penal e o segundo nos reflexos de seus desdobramentos na seara jurídica.

Assim, serão diferenciadas as situações nas quais se tem mera circunstância atenuante, agravante, chegando à hipótese da possibilidade de responsabilidade penal objetiva.

Nesta esteira de raciocínio, questões de interesse em Direito Penal surgem, como o balizamento da razão da não exclusão da culpabilidade do sujeito que pratica um delito em estado de embriaguez completa, uma vez que, no momento da conduta delitiva, por não ter a capacidade de entendimento do caráter criminoso do fato nem a capacidade de determinar sua conduta de acordo com esse entendimento, o sujeito não poderia ser considerado imputável.

Da mesma forma, será investigado se nos episódios em que o sujeito embriaga-se completamente e, em razão da sua ausência de discernimento, comete um crime poder-se-á aplicar a responsabilidade penal objetiva, com fulcro na teoria da actio libera in causa (ações livres na causa), tendo em vista que, nesses casos, o que se leva em consideração é o momento da ingestão e não a prática do fato delituoso.

Igualmente, será analisado se a aplicação da teoria da actio libera in causa constitui resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal e se pode ser admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.

Tudo isso sob a ótica de que, com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual, em seu artigo 5º, LVII, introduziu o princípio do estado de inocência, teoricamente não mais foi permitida a interpretação da legislação penal substantiva com a presença da responsabilidade penal objetiva.

2. DO CRIME

Antes de uma análise das três fases de desenvolvimento da teoria do delito, vale ressaltar que jamais houve um marco de interrupção de uma das fases para que a outra pudesse ter início. Assim, poder-se-ia afirmar que todas as teorias do crime trazem em seu bojo uma certa aproximação, podendo até concluir por uma certa integração 1.

Vale ressaltar que qualquer espécie de crime, seja doloso ou seja culposo, tem sua exteriorização no mundo real somente após a realização de uma conduta humana, de tal sorte que nullum crimem sine actione 2. Neste contexto, algo de extremo interesse é a tentativa de distinção entre as três principais teorias da conduta.

Assim, a escolha da teoria da conduta que se entenda mais correta será de fundamental relevância para este trabalho, uma vez que todos os aspectos que entrelaçam a estrutura do crime podem sofrer profunda variação teórica.

Desde já, destacaremos o entendimento praticamente pacífico na doutrina especializada no sentido de que o Código Penal Brasileiro, precisamente após a reforma de 1984, adotou por inteiro a Teoria Finalista da Ação, à qual esse estudo se filiará.

Sendo assim, maiores considerações sobre a adoção ou não desta teoria em nosso ordenamento jurídico criminal não serão objeto de estudo deste trabalho de conclusão de curso, que se aterá, nesta fase preliminar, tão-somente ao estudo de cada uma das condutas apontadas pelos penalistas, na respectiva teoria.

2.1. A CONDUTA NA TEORIA CLÁSSICA

A teoria clássica 3, também denominada natural, causal, tradicional ou mecanicista, tem gênese com os postulados de Franz Von Liszt e de Beling, ao elaborarem o conceito clássico de delito.

O Prof. Damásio de Jesus 4 traça com extrema propriedade a derivação etimológica desta teoria, vejamos:

"Nesta teoria a conduta é concebida como um simples comportamento, sem apreciação sobre a sua ilicitude ou reprovabilidade. É denominada naturalista ou naturalística porque incorpora as leis da natureza no Direito Penal. Nos termos dessa teoria, a conduta é um puro fator de causalidade. Daí também chamar-se causal. "

Neste conceito, sob forte influência do positivismo científico, a estrutura do crime foi claramente dividida entre a sua objetividade e a sua subjetividade, de tal sorte que, pela primeira vez, restou cristalina a separação entre a antijuridicidade e a culpabilidade. 5

A conduta (elemento do fato típico), no seio da teoria clássica, restou completamente esvaziada de subjetividade, de tal sorte que a intenção do agente no momento do cometimento do delito pouco importa para a caracterização do fato típico.

Assim, para a existência do delito, restaria apenas necessária a existência do nexo causal entre a conduta humana e o resultado típico produzido.

A ação humana seria o emprego da força física, desprovida de qualquer finalidade, capaz de produzir um resultado modificativo no mundo exterior.

P or sua vez, o resultado produzido pela conduta humana deve ser uma conseqüência prevista e repreendida pelo ordenamento jurídico, logo, típica.

Nesta esteira de entendimento, a única ligação necessária entre a conduta e o resultado típico produzido é a relação de causa e efeito, de tal sorte que os elementos de vontade do atuar humano, volitivo (dolo) e normativo (culpa), são desprezados do fato típico para serem analisados num terceiro momento: a culpabilidade, a qual, para a teoria clássica, integra, inclusive, o conceito de crime.

Ao analisar a relação entre a conduta, a ilicitude e a culpabilidade, no âmbito da teoria clássica, o Prof. Mirabete 6 assim assegurou:

"Embora não neguem que a conduta implica uma finalidade, os causalistas entendem que, para se concluir pela existência de ação típica, deve-se apreciar o comportamento sem qualquer indagação a respeito de sua ilicitude ou de sua culpabilidade, ou seja, consideram que a ação é a manifestação da vontade sem conteúdo finalístico. Esse conteúdo (fim da conduta) deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento dela."

A relevância dessa teoria poderá ser vista com maior exatidão a partir da análise da forma de entender a conduta humana causadora de um resultado penalmente relevante, vejamos um exemplo:

Ezequiel é um motorista extremamente cauteloso, que jamais dirige acima do limite de velocidade permitido. Numa bela manhã de sol, surpreende-se com um suicida que se atira sob o seu carro, o qual vem a falecer imediatamente.

Nessa hipótese, mesmo sem ter a intenção de matar a vítima ou sequer concorrendo em uma das hipóteses de culpa, Ezequiel de plano praticou a conduta típica do homicídio, uma vez que, por intermédio de sua ação, produziu um resultado típico, descrito no art. 121 do Código Penal.

Neste diapasão, cristalina é a existência do fato típico, bem como a sua antijuridicidade, no entanto, ainda resta necessária a análise de um terceiro elemento da estrutura do crime, a culpabilidade, na qual a intenção do agente, dentre outros fatores, deve ser analisada.

Assim, como Ezequiel não agiu com dolo ou culpa, o fato não será culpável e, por conseguinte, não terá ele cometido crime, muito embora tenha praticado um fato típico.

O conceito de crime, dessa forma, engloba três elementos indispensáveis, quais sejam, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, sob a seguinte estruturação: 7

FATO TÍPICO	ANTIJURÍDICO	CULPÁVEL
1) Conduta	Cometido um fato típico, presume-se ser ele antijurídico, salvo se ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude previstas na lei.	1) Imputabilidade
2) Resultado	2) exigibilidade de conduta diversa
3) Nexo causal	3) dolo ou culpa
4) Tipicidade

2.2. A CONDUTA NA TEORIA FINALISTA

A teoria finalista da ação tem origem em Hans Welzel 8 ao fulminar o pensamento mecanicista de que a conduta era um mero acontecimento causal. Welzel, opondo-se claramente ao pensamento até então existente, desenvolveu a teoria finalista sobre o postulado de que a conduta é a ação humana, voluntária e consciente, dirigida a um fim.

Assim, Welzel rompe com a delimitação entre a subjetividade e a objetividade da estrutura do crime, afirmando que tais elementos encontram-se inseparáveis da conduta, ou seja, impossível se torna a existência de uma ação humana desprovida de qualquer finalidade.

Cezar Roberto Bitencourt, em sua magnífica obra 9, transcreve com exatidão a publicação do mestre alemão, na qual o próprio Welzel afirma que a:

"ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘Finalidade’ ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. Assim, a atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em cada caso. A finalidade é, por isso ‘vidente’, a causalidade ‘cega’."

Nesta esteira de raciocínio, vale destacar que não se pode desmembrar a ação da vontade do agente, dessa forma, todas as vezes que o ser humano pratica um determinado comportamento é porque antes refletiu e seu raciocínio lógico o levou a praticá-lo.

Nesse mesmo sentido manifesta-se o Prof. Mirabete 10:

"Para a teoria finalista da ação (ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente."

Neste diapasão, resta cristalino o deslocamento do dolo e da culpa, os quais, na teoria clássica, integravam a culpabilidade, para a conduta - o primeiro elemento do fato típico.

Assim, o crime passa a ser visto como um fato típico e antijurídico, sendo que o dolo (integrante da conduta, situada no fato típico), que antes era normativo, passa a ser natural, prescindindo da potencial consciência da ilicitude.

Nesse passo, a culpabilidade, antes integrante do conceito de crime, deixa de ser requisito do crime para se tornar mero pressuposto da aplicação da pena, uma vez que o seu conteúdo é esvaziado pelo deslocamento do dolo e da culpa para o fato típico.

Tal teoria pode ser melhor visualizada ao partirmos do exemplo iniciado por Frederico dos Santos Messias 11, vejamos:

Ezequiel é um ginecologista que toca corriqueiramente as partes íntimas das mulheres que vão ao seu consultório. Tal ação pode ou não incidir na conduta prevista no art. 216 do Código Penal.

Para descobrir se Ezequiel pratica ou não atentado ao pudor mediante fraude contra as mulheres que vão ao seu consultório, deve-se levar em consideração o "querer interno", a intenção da conduta de Ezequiel. Caso a ação (toque nas partes íntimas das pacientes) tenha sido realizada com o fito de um melhor diagnóstico, não haverá o crime. Caso contrário, a ação tenha sido praticada com o intento de satisfazer a sua lascívia, Ezequiel deverá responder pelo crime do art. 216 do Código Penal.

Assim, o conceito de crime, segundo a teoria finalista, é de um fato típico e antijurídico, de tal sorte que a culpabilidade, ora requisito indispensável na teoria clássica, torna-se pressuposto da aplicação da pena, sob a seguinte estruturação 12:

FATO TÍPICO	ANTIJURÍDICO	CULPABILIDADE
1.Conduta (dolosa ou culposa): 1.1.Consciência da conduta e do resultado; 1.2.Consciência do nexo causal; 1.3.Vontade de realizar a conduta e provocar o resultado	Cometido um fato típico, presume-se ser ele antijurídico, salvo se ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude previstas na lei	* Não integra o conceito de crime, de tal sorte que tem a função de pressuposto de aplicação da pena. Mesmo assim, subdivide- se sob a seguinte estruturação: 1) Imputabilidade
2.Resultado		2) exigibilidade de conduta diversa
3.Nexo causal		3) potencial consciência da ilicitude
4. Tipicidade		3) potencial consciência da ilicitude

2.3. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

A teoria social da ação, por sua vez, tem gênese em Eb. Schmidt, ao criticar a excessiva influência do naturalismo científico na teoria finalista, passando por vários estágios, principalmente com as contribuições de Maurach, Jescheck e Wessels, até alcançar o significado jurídico presente nos dias atuais 13.

Assim, a teoria social da ação surge com a função de conciliadora entre as duas teorias anteriores, incorporando conceitos de ambas, mormente no que concerne às concepções finais e sociais do conceito de ação.

Embora não seja adotada por nosso ordenamento jurídico, vale destacar o seu significado.

A conduta, para essa teoria, é o comportamento humano socialmente relevante, ou seja, somente há que se considerar a conduta humana para efeitos penais quando esta atingir o meio social em que vive o agente de forma relevante.

Assim, caso o comportamento humano não infrinja o "sentimento de justiça" 14, o "senso de normalidade" 15, ou de "adequação social do povo" 16, não se pode atribuir relevância para tal comportamento perante o ordenamento penal brasileiro.

Seguindo os ensinamentos do Mestre Mirabete 17, veremos que:

"A relevância social da ação é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao crime. Entende-se que o "comportamento" é a resposta do homem a uma exigência posta em determinada situação conhecida, ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade. Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação."

Vejamos o exemplo:

É cediço que o "jogo do bicho" é considerado uma contravenção penal, conforme se depreende do art. 58 do Decreto-lei 3.688/41 18.

Mesmo sabedor que tal conduta encontra-se tipificada numa "lei" federal, Ezequiel arruma um emprego de cambista responsável pelo recolhimento das apostas.

Ora, pensa Ezequiel, por que eu vou me preocupar se estou a praticar uma atividade considerada ilícita por um decreto-lei se a mesma não assim o é considerada pela sociedade? Até o TST já reconheceu o vínculo empregatício entre esses cambistas e os "bicheiros"!!

Note, realmente a conduta praticada por Ezequiel não infringe o senso de normalidade da sociedade e, da mesma forma, não é recriminada, ao menos socialmente, pela população em geral, o que, por si só, seria suficiente para fulminar qualquer relevância jurídica para a conduta aos olhos da teoria social da ação.

Nesta esteira de raciocínio, caso fosse adotado em nosso ordenamento jurídico a teoria social da ação, a conduta de Ezequiel não seria considerada uma contravenção, portanto, Ezequiel não teria cometido nenhuma infração.

2.4. O FUNCIONALISMO

A origem do funcionalismo remonta a Günther Jakobs, ao asseverar que o crime não pode ser compreendido isoladamente, mas do confronto entre tipicidade e antijuridicidade.

De forma bastante lúcida, Jakobs 19 considera:

"(...) o tipo como mero indício da antijuridicidade e venha a criticar as teorias radicais que implicam sua unificação à antijuridicidade, conclui que é indissociável da caracterização dessa intolerabilidade a ausência de causa e justificação. A diferenciação entre tipo e antijuridicidade só teria importância praticamente na identificação da espécie de erro que poderia surgir da falsa representação por parte do agente no que toca ao que a lei proíbe de um modo geral (ação típica e seus elementos) e o que ela autoriza, de modo especial (causas de justificação e seus elementos)."

O Prof. Juarez Tavarez, em sua obra 20, traça os contornos da teoria em comento, trazendo, inclusive, o seguinte comentário:

"Ainda que não se possa criticar sua postura de considerar indispensável um enfoque conjugado do tipo e da antijuridicidade, a fim de determinar os exatos contornos do conteúdo do injusto, o sistema proposto por JAKOBS não vai além de uma circularidade dentro do próprio âmbito normativo, quer dizer, o injusto não se edificar senão dentro de si mesmo e é resolvido mediante uma série de argumentos tautológicos, que se resumem a um processo puramente decisório, uma verdadeira decisão em torno de uma outra decisão."

Outro a apresentar um modelo teórico dentro do funcionalismo é Claus Roxin, o qual distingue o tipo em três aspectos: sentido sistemático, sentido político-criminal e sentido dogmático.

A conceituação de tais aspectos é extraída da obra do mestre alemão 21 e explicitada no livro do Prof. Juarez Tavares, vejamos:

"O sentido sistemático assegura a diferenciação, no conceito de delito, de seus elementos componentes, de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; o sentido político-criminal está voltado à função de garantia, que o tipo desempenha como conseqüência do princípio da legalidade e o sentido dogmático serve à identificação do erro de tipo e seu efeito de eliminar o dolo."

Vale destacar que Claus Roxin, pelo menos no que concerne a sua estrutura, acolhe a teoria finalista da ação, no entanto, destaca que a ação típica constitui uma unidade de fatores internos e externos, que não pode ser rompida, apenas entendidas em suas singularidade por intermédio de seus momentos individualizadores objetivos e subjetivos.

Nessa esteira de raciocínio, assevera o Prof. Juarez Tavarez 22 que:

"não existiriam no tipo elementos puramente objetivos ou subjetivos, sendo inútil discutir acerca disso. A divisão entre o externo e o interno serve apenas à ordem externa e deve ser desconsiderada onde contrarie o sentido de um conceito."

3. CULPABILIDADE

A evolução do conceito de culpabilidade encontra-se intrinsecamente ligada à própria evolução do conceito de crime, de tal forma que se torna impossível, nos dias atuais, conceituar culpabilidade sem remontar à história da humanidade, ao surgimento do direito e do entendimento do próprio crime.

Resta, contudo, advertir, conforme já demonstrado, que partiremos da premissa que o nosso Ordenamento Penal adotou a teoria finalista da ação, dessa forma, a culpabilidade não integra o conceito de infração penal, sendo mero pressuposto de aplicação da pena, muito embora os dois conceitos terem uma evolução doutrinária que muitas vezes se confunde.

Inobstante não ser requisito para a existência de uma infração penal, inolvidável é a importância da culpabilidade, principalmente no momento da aplicação da pena, de tal sorte que resta indispensável o seu estudo.

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A história da culpabilidade é caracterizada por uma constante e intensa metamorfose, na qual dois pólos bastante diferenciados se destacam, ora se alternando, ora evoluindo em seus conceitos:

a)primeiramente, para a configuração de um delito qualquer, bastava o simples nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado produzido (responsabilidade objetiva);

b)atualmente, com a evolução do direito, a subjetividade ganhou terreno, culminando numa culpabilidade que apresenta como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (responsabilidade subjetiva).

Vale tomar como partida para o início da evolução histórica a época em que os homens ainda viviam reunidos em tribos, o chamado período primitivo do Direito Penal.

Nessa época, não se podia falar em um sistema organizado de princípios penais, sendo assim, as regras de comportamento eram desconexas e não escritas, calcadas apenas na moral, nos costumes, nas crenças, nas magias e nos temores.

O seio dessa sociedade primitiva era envolto por um ambiente no qual a magia e a religiosidade se confundiam, sendo que todos os fenômenos naturais prejudiciais ao homem, entre eles, a peste, a seca e as doenças, eram considerados resultantes das forças divinas.

Assim, a solução encontrada na época para amenizar a "ira dos deuses" foi a criação de proibições, as quais receberam o nome de tabus 23 . Caso tais tabus não fossem observados, a conseqüência humana era o respectivo castigo ao infrator, com a finalidade de aplacar a provável e futura fúria divina. 24

3.1.1. Fase da Vingança

O período da vingança é comumente dividido pela doutrina em três fases:

Fase da vingança privada;
Fase da vingança divina;
Fase da vingança pública.

Inobstante tal construção doutrinária ser bastante útil para fins didáticos, urge destacar que essas fases não se sucedem umas às outras com exatidão. Uma fase não se substitui por completo a outra em determinado espaço de tempo. Assim, a divisão cronológica é meramente secundária, já que a separação se constitui de idéias.

Inicialmente, vale destacar que a responsabilidade era puramente objetiva, ao ponto até de ser confundida com a vingança, daí a denominação de período da vingança. Dessa forma, para a existência da punição bastava o nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o respectivo resultado produzido por essa conduta.

3.1.1.1. Vingança privada

Durante a fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social - tribo - sem observância da proporção perante a ofensa, de modo que não só o infrator era atingido, mas todo o seu grupo 25.

Ressalta-se que a punição era realizada sem quaisquer limites, na maioria das vezes gerando a morte do infrator e até a dizimação do seu grupo social, o que acabava por repercutir na eliminação de grande número de homens aptos para o trabalho e, principalmente, fortes para a guerra. Dessa forma, a própria sociedade se auto-enfraquecia.

A inexistência de um limite (falta de proporcionalidade) no revide à agressão, bem como a vingança de sangue foi um dos períodos em que a vingança constituiu-se a mais freqüente forma de punição, adotada pelos povos primitivos.

Com a evolução social, tendo como objetivo primordial evitar a dizimação das tribos, surgiu o talião, adotado pelo famoso Código de Hamurabi 26, no qual a ofensa foi limitada a um mal idêntico ao praticado (fractura pro fractura, oculum per oculo, detem pro dente restituat). Assim, foi dada à pena a característica da pessoalidade, sendo a mesma, também, previamente fixada. 27

Noronha 28 traça com maestria o funcionamento do Código de Hamurabi:

"Por ele, se alguém tira um olho a outrem, perderá também um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso etc. A preocupação com a justa retribuição era tal que, se um construtor construísse uma casa e esta desabasse sobre o proprietário, matando-o, aquele morreria, mas, se ruísse sobre o filho do dono do prédio, o filho do construtor perderia a vida. São prescrições que se encontram nos §§ 196, 197, 229 e 230."

Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar ao delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção 29.

Note que, inobstante a responsabilidade ter recebido a característica da pessoalidade, a mesma continuava a ser objetiva, logo, bastando para a punição o simples nexo causal entre a conduta e o resultado produzido.

Mais adiante, com o objetivo de abrandar o rigorismo da pena ainda existente, surge a denominada composição. Por tal sistema, aquele que causara um mal poderia se livrar da pena que lhe seria imposta com a compra de sua liberdade, por intermédio de uma retribuição econômica. 30

3.1.1.2. Vingança divina

Durante tal período, poder-se-ia afiançar que o direito passou a ser confundido com a própria religião, dessa forma, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis vigentes.

Os povos primitivos viam no crime uma desobediência à prática do culto. Por isso, o período da vingança divina baseava-se no princípio de que todo crime correspondia a uma ofensa à divindade e a sanção tinha por preocupação punir quem ofendesse os Deuses. O Direito era a religião. Cada preceito religioso aparecia acompanhado de uma sanção jurídica e cada ditado jurídico era um mandato da religião, sendo que a justiça penal se exercitava em nome daquela.

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça.

Assim, este período ficou assinalado pela crueldade, principalmente no Egito (Cinco Livros), China (Livro das Cinco Penas), Assíria, Fenícia, Babilônia, Pérsia (Avesta), Israel (Pentateuco), Índia e Grécia. 31

3.1.1.3. Vingança pública

Mais adiante, o Estado começa a ganhar força, de tal sorte que chama para si a aplicação da pena, que perde seu cunho religioso, assumindo uma finalidade política.

Assim, não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os responsáveis pela punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.

O objetivo era a segurança do príncipe ou soberano, por meio da pena, igualmente cruel e severa 32. Sobressai o ideal de Aristóteles e de Platão, no qual a pena passava a ser vista como meio de defesa social, de intimidação, sob a advertência de não delinqüir.

Vale destacar que, nesse período, predominaram a desigualdade quanto à punição das classes, a desumanidade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitórios, tudo aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, a favorecer o absolutismo monárquico e seus protegidos, postergando os direitos dos indivíduos 33.

3.1.2. Direito Romano

Já em Roma, o crime deixou de ser encarado apenas como uma violação ao interesse privado e passou a ser considerado também como um atentado contra a ordem pública, fazendo com que a pena, em regra, também se tornasse publica.

Inobstante o império romano não ter atingido no direito penal o grau de evolução a que se elevaram no direito civil, sem dúvida nenhuma se sobressaíram em relação aos demais povos da época. Foi em Roma que teve gênese alguns postulados penais sobre o propósito, o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus, a imputabilidade e outros, o que contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Penal 34.

Dessa forma, o império romano distinguiu os delitos em crimina publica (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis; delicta privata (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares); crimina extraordinária (entre as duas outras categorias). 35

Surgiu a Lei das Doze Tábuas, consagrando o princípio da responsabilidade individual, o que assegurou a proteção do grupo do agressor contra a vítima.

Nesse período, pode-se afiançar o primeiro grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo e aplicando a idéia de uma responsabilidade subjetiva, ou seja, exigindo dolo e culpa 36.

Malgrado todo o avanço do direito romano, ainda subsistia, na época, o Direito Penal germânico primitivo, o qual, marcado pela ausência de leis escritas, mantinha inúmeros costumes dos povos bárbaros, que eram a base de sua organização.

Com a queda do Império Romano, mormente após as invasões bárbaras, o Direito Penal predominante volta a ser marcado por características da responsabilidade puramente objetiva, face a dominação imposta pelos "bárbaros".

3.1.3.Direito Medieval

Na Idade Média, seguramente a religião, principalmente o cristianismo, ditou o rumo do Direito Penal. Tal período ainda é marcado pelo nítido entrelaçamento entre os direitos canônico, romano e bárbaro.

Nesse período, o crime passa a ser visto como pecado humano. O homem é detentor do livre arbítrio, sendo assim, livre para decidir entre o bem e o mal.

A intimidação marca profundamente o direito medieval, notadamente pelo sistema inquisitivo 37, dentre outras penas severas, como o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura, o afogamento, o soterramento e o enforcamento.

O mestre Cezar R. Bitencourt 38 traça com magistral propriedade os contornos jurídicos da sociedade medieval:

"As leis em vigor inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedito arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo."

Vale destacar, no entanto, que, graças ao livre arbítrio preconizado pela Igreja Católica, voltam a ser observados os princípios da responsabilidade subjetiva, uma vez que a punição só era aplicada aos que "pecavam", movidos pelo dolo ou pela culpa, observando-se a proporcionalidade 39 da pena em relação ao fato praticado. Assim, mesmo existindo penas severas e desumanas, pairava uma certa correlação entre a conduta criminosa e a conseqüente pena imposta.

Insta ressaltar também que a pena objetivava a regeneração do infrator, ou seja, o castigo imposto tinha a finalidade de causar no delinqüente arrependimento ou purgação da culpa, sendo que penas mais severas, como, por exemplo, a fogueira da inquisição, tinha por fim a salvação da alma do condenado. 40

3.1.4. Período Humanitário

Com o fim da Idade Média, surge uma nova classe social: a burguesia, comandando o desenvolvimento do mercantilismo, o qual deu gênese ao futuro sistema capitalista.

Como forma de justificar os interesses burgueses frente ao até então sistema comandado pela nobreza e pelo clero, a burguesia financia um novo sistema de idéias, dando origem ao liberalismo burguês. Essas idéias ganharam destaque através do movimento cultural, conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes.

Com o advento do Iluminismo, o moderno Direito Penal, também conhecido como época humanitária do Direito, ganha terreno, influenciando sobremaneira a reforma das leis e da administração da justiça penal.

A principal mudança defendida pelos pensadores desse período 41 era a libertação do indivíduo frente à onipotência do Estado.

Vale destacar nesse período a célebre obra de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, denominada Dei delitti e delle pene, na qual era proposta uma transformação em todo o sistema punitivo, mormente no que concerne ao repúdio às penas injustas e à responsabilização sem culpa. 42

A Escola Clássica 43, no século XIX, com resquícios das idéias do iluminismo, surge com os ideais do jusnaturalismo e do direito canônico.

Tal escola, estribando-se nas orientações de Becarria e Francesco Carrara, bem como de outros autores da época, trazia a vontade humana como base de todo o Direito Penal. Assim, o nexo causal entre a ação e o dano era visto como insuficiente para a configuração da infração, pois a pena deveria ser aplicável somente às condutas subjetivamente proibidas.

3.1.5. Período criminológico ou científico

Tem início no século XIX, fundamentando-se nas idéias científicas sobre o estudo do delinqüente e a explicação causal do delito, cuja preocupação maior era dar uma explicação rigorosa para a origem do crime.

O Direito nesse período foi impulsionado pelo desenvolvimento das ciências sociais, entre elas, a antropologia, a psiquiatria, a sociologia, a estatística entre outras. 44

A Antropologia Criminal, relacionada com a Criminologia, defendia a teoria da evolução humana, na qual o homem ainda trazia características da sua animalidade passada, uma vez que era descendente de ancestrais selvagens.

Nessa época, com a escola positiva italiana, Lombroso, Ferri e Garofalo defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, pelos quais era inútil ao homem enfrentar.

Lombroso preconizava primordialmente a prática de um crime como sendo um fenômeno biológico, sendo o mesmo estudado pelo empirismo. Deu gênese à antropologia criminal. Ferri, por sua vez, foi o criador da sociologia criminal. Já Garofalo influenciou sobremaneira os estudos jurídicos da época com a sua obra Criminologia. Esses três grandes mestres são considerados os fundadores da Escola Positivista. 45

Assim, o livre arbítrio, tão preconizado na Escola Clássica, foi desconsiderado, sendo o crime caracterizado como um fenômeno biológico.

Os criminosos, pelos estudos da época, foram divididos em cinco categorias 46:

o nato;
o louco;
o habitual;
o ocasional;
o passional.

Por curiosidade, vale destacar que Lombroso chegou ao exagero de traçar as características do "criminoso nato", reduzindo este a uma espécie à parte do gênero humano 47, vejamos:

assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa;
insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidoso e preguiçoso.

Neste diapasão, a pena não foi relacionada com a idéia de castigo, mas como um remédio aplicável a um ser doente.

3.2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

Para o perfeito entendimento das teorias da culpabilidade, resta necessária a compreensão das teorias do crime, uma vez que podemos afiançar uma espécie de integração entre elas.

Conforme assinalado, são três as principais teorias que fundamentam a conduta (pressuposto do fato típico) e, por sua vez, que servem para orientar o conceito de crime, quais sejam, as teorias clássica, finalista e social.

Ressaltamos como pontos que traçam as diferenças entre tais teorias, dentre outros, a localização do dolo e da culpa 48 , bem como a definição da culpabilidade 49.

Como já explicado, o nosso ordenamento jurídico abraçou a teoria finalista, dessa forma, para a existência de uma infração penal, resta necessária a observância de seus dois requisitos genéricos, quais sejam, o fato precisa ser típico , i.e., que não ocorra nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade.

No entanto, para que o agente seja apenado, mister que ainda seja observada a culpabilidade de sua ação, a qual, para a teoria finalista, é um pressuposto da imposição da pena.

A culpabilidade, por sua vez, possui três teorias:

Teoria psicológica;
Teoria psicológico-normativa;
Teoria normativa pura.

3.2.1. Teoria psicológica

Para essa teoria, estribada na teoria clássica da ação, o dolo e a culpa são de imprescindível relevância para o entendimento da culpabilidade.

Assim, a culpabilidade do agente se encontraria na relação psíquica, daí o seu nome, teoria psicológica, entre o sujeito ativo e o resultado produzido.

Ou, nos dizeres do mestre Mirabete 50, "a culpabilidade reside numa ligação de natureza psíquica (psicológica, anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim, seriam as formas da culpabilidade."

Essa relação psíquica, por sua vez, teria como elementos o dolo e a culpa, os quais seriam antagônicos entre si, ou seja, se o agente tivesse na sua relação a intenção de produzir o fato, ele estaria crivado de dolo, caso contrário, se a sua relação estivesse eivada de um não querer, a culpa floresceria.

Dessa forma, como a culpabilidade seria um dos requisitos do crime, ao lado da antijuridicidade e do fato típico, para a existência de uma infração criminal, restaria de fundamental importância a verificação do dolo ou da culpa na relação psíquica entre o agente e o fato.

Neste diapasão, a culpabilidade é a relação anímica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa. A culpabilidade, portanto, confunde-se com o dolo ou a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade.

Nessa esteira de raciocínio, as únicas formas capazes de excluir a culpabilidade e, por conseguinte, afastar o crime, seriam o erro (suprimiria o elemento intelectual) e a coação (excluiria a vontade, o dolo), uma vez que eliminariam o vínculo psicológico. 51

O Prof. Damásio de Jesus 52, contudo, em sua magnífica obra, traçou severas críticas a essa teoria, vejamos:

"O erro dessa doutrina consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente. A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado. Ora, como é que um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) podem ser espécies de um denominador comum? Diante disso, essa doutrina encontrou total fracasso."

Nesse mesmo sentido, a doutrina em geral destaca a dificuldade que essa teoria teve em conceituar os graus de culpabilidade, ou seja, como o aplicador do direito se portaria diante daquelas situações em que ocorressem causas que excluiriam ou diminuiriam a responsabilidade penal, como, por exemplo, a embriaguez, objeto deste trabalho de conclusão de curso, na qual o dolo é patente. Cristalino, nessas hipóteses de exculpantes, a presença do nexo psíquico entre o autor e o fato, em sua condição de dolo, no entanto, inexistente é a culpabilidade. Ora, como então conciliá-las à teoria psicológica? Essa hipótese só poderia ser considerada, caso fosse renunciada a identificação da culpabilidade com o vínculo anímico entre o agente e o seu ato. 53

Assim, como tal teoria não conceituou a culpabilidade, trazendo tão-somente um dos seus elementos 54, surgiram outras teorias que se propuseram a apresentar uma definição in totum de culpabilidade.

3.2.2. Teoria psicológico-normativa

A teoria psicológico-normativa surge neste contexto, com a verificação de que o dolo seria psicológico e a culpa normativa, e, por conseguinte, não poderiam os dois ser ao mesmo tempo espécies de culpabilidade.

Assim, o dolo e a culpa seriam insuficientes para caracterizar a culpabilidade, sendo que, tanto o dolo, quanto a culpa, deixaram de ser modalidades da culpabilidade, para se tornarem elementos desta. 55

Com muita propriedade são os ensinamentos do mestre Damásio 56, que apresenta com maestria a origem da teoria psicológico-normativa, através dos estudos de Reinhard Frank:

"Frank, em 1907, com fundamento no disposto no antigo art. 54 do CP alemão, que tratava do estado de necessidade inculpável, analisando o fato da tábua de salvação, percebeu que existem condutas dolosas não culpáveis. O sujeito que mata em estado de necessidade age dolosamente. Sua conduta, porém, não é culpável, uma vez que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, não se torna reprovável. Então, não somente em casos de dolo, como também em fatos culposos, o elemento caracterizador da culpabilidade é a reprovabilidade. Quando é inexigível outra conduta, embora tenha o sujeito agido com dolo ou culpa, o fato não é reprovável, i.e., não se torna culpável. Assim, a culpabilidade não é só um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo). Diante disso, dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade, mas sim elementos."

A culpabilidade, a partir de então, passa a ter um conceito mais complexo, apresentando, não somente o dolo e a culpa como elementos constitutivos, mas também uma nova característica, a reprovabilidade.

Nesta esteira de entendimento, resta evidente que a culpabilidade, para a teoria psicológico-normativa, além do elemento psíquico-normativo, o dolo e a culpa, exige a reprovabilidade da conduta, que seria o juízo de valor realizado pelo agente, que possui a consciência da ilicitude da sua conduta, ou, ao menos, possibilidade desse conhecimento, perante o fato, ou seja, que o sujeito ativo tenha a censurabilidade pessoal de sua própria conduta antijurídica. 57

Muito ilustrativos são os ensinamentos de Fragoso 58 ao discorrer sobre a culpabilidade, para a teoria psicológico-normativa:

"A essência da culpabilidade está na reprovação que se faz ao agente por sua motivação contrária ao dever. O juízo de reprovabilidade já não teria por fulcro apenas a vontade, em seu sentido puramente naturalístico, como a teoria psicológica acreditava, mas sim a vontade reprovável, ou seja, a vontade que não deveria ser".

Assim, seriam elementos da culpabilidade: elemento psicológico-normativo (dolo ou culpa); imputabilidade; e exigibilidade de conduta diversa.

Inobstante o grande desenvolvimento desta teoria em relação a sua antecessora, a mesma foi severamente criticada, principalmente após o advento da teoria finalista da ação, de Welzel.

O principal foco de críticas, como já era de se esperar, seria no tocante ao posicionamento do dolo e da culpa, como elementos da culpabilidade.

A teoria finalista ganhava terreno. Após os estudos de Welzel, restara comprovado que a finalidade do agente não poderia ser subtraída de sua conduta, sendo uma subordinada à outra, ou seja, a intenção do agente, no momento de sua ação, seria inseparável da sua própria ação.

Assim, não seria possível manter a afirmação de que o dolo, e a culpa, seriam elementos da culpabilidade e esta, por sua vez, seria um dos requisitos para a existência do crime.

Com extrema propriedade, Bitencourt 59 expõe a principal dificuldade que a teoria psicológico-normativa teve de enfrentar:

"Com a adoção de um dolo híbrido – ao mesmo tempo psicológico e normativo – cria-se um problema para o Direito Penal, prontamente detectado por Mezger, a respeito da punibilidade do criminoso habitual ou por tendência. Esse criminoso, em virtude do seu meio social, não tinha essa consciência da ilicitude, necessária à configuração do dolo, porque, de regra, se criava e se desenvolvia em um meio em que determinadas condutas ilícitas eram normais, corretas, eram esperadas pelo grupo social. Ora, se essa pessoa não tinha a consciência da ilicitude, porque nasceu e se criou em determinado grupo social, em que a visão sobre a realidade é diversa, e sendo a consciência da ilicitude indispensável à existência do dolo, a que conclusão se chegava? Somente se podia concluir que tal indivíduo agia sem dolo, pois não tinha consciência da ilicitude. Se agia sem dolo e sendo esse elemento ou requisito da culpabilidade, chegava-se a uma segunda conclusão: essa pessoa era inculpável, isto é, agia sem culpabilidade! Não se pode reprovar a conduta de alguém sem que na sua ação reúnam-se todos os elementos da culpabilidade. Chega-se, assim, a uma situação paradoxal, qual seja, a de excluir a culpabilidade exatamente daquele indivíduo que apresenta o comportamento mais censurável."

3.2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade

A teoria normativa pura da culpabilidade tem gênese com o desenvolvimento da teoria finalista 60 de Welzel.

Seguindo os ditames da teoria finalista, a teoria normativa pura da culpabilidade partiu do ideal de que a finalidade da conduta, elemento intencional da ação, seria inseparável da própria ação.

Ao se pegar o dolo como exemplo, visualizamos que este é a consciência do que se quer, é a vontade de realizar o tipo; sem esse elemento, sem dúvida nenhuma, não se terá um fato típico doloso. Ora, a ausência do dolo, não implica somente a eliminação da culpabilidade pelo que o sujeito praticou, mas elimina o fato típico propriamente dito, pois o fim da conduta (vontade de praticá-la) está tão ligado a esta, de forma que, face a inobservância de uma, a outra, sequer, existirá. 61

A culpabilidade, por sua vez, não se reveste, como pretende a doutrina tradicional, da característica psicológica. É um puro juízo de valor, puramente normativa, daí o nome da teoria, não tendo nenhum elemento psicológico, sendo, por isso mesmo, insuscetível de ter o dolo como um de seus elementos.

Foi baseado nesses preceitos que a teoria em estudo veio a combater a corrente psicológico-normativa, que, equivocadamente, colocava o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade.

Dessa forma, segundo Mirabete 62, "chegou-se à teoria da culpabilidade, ou teoria normativa pura: o dolo e a culpa pertencem à conduta; os elementos normativos formam todos a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da conduta."

Assim, foram retirados os elementos subjetivos (dolo e culpa) dos elementos do juízo de reprovação, passando aqueles a pertencerem à conduta.

Nos dizeres do Min. Assis Toledo 63:

"A culpabilidade ganha um elemento – "a consciência da ilicitude" (consciência do injusto) – mas perde os anteriores elementos "anímicos-subjetivos" – o dolo e a culpa stricto sensu – reduzindo-se, essencialmente, a um juízo de censura."

Nesta esteira de raciocínio, a culpabilidade se torna um puro juízo de valor do aplicador do direito, meramente normativa, com os seguintes elementos:

a) exigibilidade de conduta diversa;

b) potencial consciência da ilicitude;

c) imputabilidade.

No tocante aos elementos da culpabilidade, vale trazer à colação os ensinamentos do mestre Mirabete 64:

"só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude); se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa). São esses, portanto, os elementos da culpabilidade."

Assim, a falta de qualquer desses elementos, em maior ou menor grau, atenua e, em alguns casos, pode excluir a aplicação da pena.

Atualmente, no entanto, cresce a idéia de que do conceito de culpabilidade não pode ser excluído o dolo e a culpa. Para os que pensam dessa forma, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstâncias objetivas (no fato típico), e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa (culpabilidade). 65

3.2.3.1. Exigibilidade de conduta diversa

Um dos elementos da culpabilidade, conforme já assinalado, é a exigibilidade de conduta diversa.

De acordo com Fernando Capez 66, tal elemento da culpabilidade consiste:

"na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma" .

Vale destacar que a exigibilidade de conduta diversa, como elemento da culpabilidade, foi inicialmente apontada por Frank, em 1907, em sua obra Estrutura do Conceito de Culpabilidade, ao analisar, em face de exemplo, dois casos nos quais as relações psicológicas entre os sujeitos e o resultado eram idênticas, no entanto, as circunstâncias que envolviam a ocasião eram completamente distintas, conforme explica o Prof. Damásio 67:

"as circunstâncias que concorrem no cometimento de um fato têm grande importância, posto que não só podem atenuar a pena, como também excluir a culpabilidade. Apresenta dois exemplos: um viajante apropriar-se de dinheiro sob sua custódia a fim de levar uma vida de luxo; um carteiro mal remunerado, angustiado pelos problemas econômicos, apropria-se do dinheiro da correspondência para adquirir alimentos para sua família. Nos dois casos, é a mesma a relação psicológica entre os sujeitos e o resultado; não existe, porém, a mesma culpabilidade. Assim, o primeiro é mais culpado."

Por tal elemento da culpabilidade, só se devem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. Assim, se no caso concreto, era inexigível conduta diversa por parte do agente, fica excluída a sua culpabilidade, que pode o isentar de pena.

Neste diapasão, visualizamos que são duas as causas nas quais ocorrem a exclusão da culpabilidade, face a inexigibilidade de conduta diversa, quais sejam, a coação irresistível e a obediência hierárquica.

Na primeira hipótese, cabe advertir, que a coação deve ser irresistível. Sendo que coação é a utilização de força física ou grave ameaça contra alguém, a fim de que este faça ou deixe de fazer alguma coisa 68.

O art. 22 do Código Penal cuida da coação moral, pois não existe, na coação física, ação voluntária do coacto e não se pode, portanto, falar em conduta, inexistindo o próprio fato típico 69.

Vale destacar que a ameaça geradora da coação moral irresistível pode ter por objeto não a pessoa do coacto, mas outras que estejam sentimentalmente ligadas a este, como a sua esposa, os seus filhos, os seus amigos íntimos e etc.

Dessa forma, a coação pressupõe sempre três pessoas: o agente (coagido), a vítima e o coator.

Já, na segunda hipótese, a obediência da ordem emanada do superior hierárquico deve ser não manifestamente ilegal 70 para que a culpabilidade seja excluída, por inexigibilidade de conduta diversa.

Assim, se o fato é cometido em estrita obediência a tal ordem, sendo a mesma proveniente de um superior hierárquico, e ocorrendo a hipótese do cometimento de um crime como resultado da ordem não manifestamente ilegal, somente deverá ser punido o autor da ordem, não aquele que a praticou.

Vale ressaltar que tal ordem deve ser proveniente de um superior hierárquico. Caso a mesma seja proveniente de uma outorga legal, inexistirá o crime por ausência de antijuridicidade, uma vez que aquele que obedeceu a mencionada ordem, agiu em estrito cumprimento de um dever legal.

3.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude

O segundo elemento da culpabilidade é a potencial consciência da antijuridicidade. O conceito deste elemento encontra-se previsto no artigo. 21 do Código Penal, para o qual o desconhecimento da lei é inescusável, no entanto, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta o agente de pena, caso contrário, se evitável, poderá diminuir a futura pena de 1/6 a 1/3.

O erro evitável sobre a ilicitude do fato (ou erro de proibição evitável) é aquele que, diante das circunstâncias que envolvem o fato, concede ao agente uma certa margem de possibilidade para alcançar o conhecimento da ilicitude da sua conduta, de tal sorte que essa situação é considerada apenas como causa obrigatória de diminuição de pena.

Já o erro inevitável sobre a ilicitude do fato é também conhecido por erro de proibição, ocorrendo nas hipóteses em que o agente não tem a possibilidade de consciência sobre a ilicitude da ação, quer por deficiência intelectual, quer por impossibilidade física, quer por circunstâncias de tempo ou de lugar.

Assim, de acordo com os ensinamentos do Prof. Mirabete 71, veremos que:

"para existir culpabilidade, necessário se torna que haja no sujeito ao menos a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato. Quando o agente não tem ou não lhe é possível esse conhecimento, ocorre o denominado erro de proibição. Há, portanto, erro de proibição quando o autor supõe, por erro, que seu comportamento é lícito. Nessa hipótese, o agente atua voluntariamente e, portanto, dolosamente, porque seu erro não incide sobre elementos do tipo; mas não há culpabilidade, já que pratica o fato por erro quanto à ilicitude de sua conduta. Não é possível censurar-se de culpabilidade o autor de um fato típico penal quando ele próprio, por não ter tido sequer a possibilidade de conhecer o injusto de sua ação, cometeu o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma proibição."

Bitencourt 72, ao explicar a relação entre o erro de proibição e a culpabilidade, tece os seguintes comentários:

"Segundo a orientação finalista, a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural, mas exclui, isto sim, a culpabilidade – caso do erro de proibição invencível. Porém, se se tratar de um erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre e quando não se tratar de um erro grosseiro, ou, melhor dito, de um simulacro de erro."

Vale destacar que o erro de proibição ou erro inevitável sobre a ilicitude do fato possui as seguintes características:

retira do agente a consciência da ilicitude, logo, exclui a culpabilidade, isentando o agente de pena;
não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato e não sobre a lei;
não há erro sobre o fato (erro de tipo), mas sobre a ilicitude do fato;
há uma errônea compreensão acerca do significado da norma. Assim, o agente tem perfeita compreensão do fato, mas entende que este é lícito, quando na realidade não o é.

Um exemplo clássico de erro de proibição pode ocorrer a partir de uma hipótese de eutanásia 73. Vejamos a situação no intuito de que a matéria em questão seja melhor compreendida:

Ezequiel tem a mãe bastante doente, a Dona Tícia. Dona Tícia encontra-se em estado de coma há 3 anos, sobrevivendo por todos esses anos graças a ajuda de equipamentos.

Ezequiel, desesperançoso na recuperação de sua mãe, a qual já foi considerada, inclusive pelos médicos, como de impossível recuperação, sofre a cada dia com a situação em que se encontra Dona Tícia.

Como forma de acabar com tamanho sofrimento, Ezequiel vai ao hospital e desliga os equipamentos de Dona Tícia, causando a sua morte clínica.

Nessa situação, Ezequiel não tinha consciência da ilicitude de sua conduta, mesmo tendo certeza do que estava fazendo.

Para ele, era plenamente justificável, a luz do direito, desligar os equipamentos de Dona Tícia, que já estava em coma há 3 anos e era considerada como de impossível recuperação pelos médicos, como forma de acabar com tamanho sofrimento.

Note, na situação em tela, jamais passou pela cabeça de Ezequiel qualquer dúvida no tocante a legalidade de sua conduta, a qual sempre fora tida como agasalhada em sua legalidade pelo direito.

Assim, como nessa situação, Ezequiel não possuía consciência da ilicitude de sua conduta, bem como a mesma pode ser considerada inevitável para pessoas normais, há a exclusão da potencial consciência da ilicitude para Ezequiel, de tal sorte que a culpabilidade é excluída e, por sua, vez, Ezequiel não pode ser apenado.

Vale destacar que o erro de proibição não deve ser confundido com o erro de tipo, que é uma causa excludente da conduta e, conseqüentemente, do fato típico, um dos elementos indispensáveis para o conceito de crime.

O erro de tipo faz com que o agente, no caso concreto, imagine não estar presente uma elementar ou uma circunstância componente da figura típica.

Assim, como conseqüência do erro de tipo, temos a exclusão do dolo. Excluindo o dolo, também estará excluída a conduta e, dessa forma, o fato típico.

Como exemplos de erro de tipo, podemos citar:

uma pessoa se casa com pessoa já casada, sem conhecer a existência do casamento anterior;
um caçador mata o próprio filho pensando estar atirando numa caça.

Vale destacar que a culpabilidade também pode ser excluída se o agente, por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supõe estar agindo de acordo com uma das excludentes de antijuridicidade. Essa situação também é comumente denominada de descriminantes putativas 74.

3.2.3.3. Imputabilidade

Conforme já explicitado, a culpabilidade não faz parte do conceito de crime, sendo um pressuposto para a aplicação da pena.

Como juízo de reprovabilidade que é, a culpabilidade pressupõe que a pessoa, para ser punida, precisa entender o caráter de sua conduta, dessa forma, apenas entendendo a ilicitude de sua ação, o agente poderá agir de acordo com esse discernimento.

Assim, surge o terceiro elemento da culpabilidade: a imputabilidade.

Vale ressaltar que não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma definição desse elemento do juízo de reprovação, ficando essa tarefa a cargo da doutrina 75.

Um dos melhores conceitos de imputabilidade vem do mestre Carrara 76, para o qual:

"A imputabilidade é o juízo que fazemos de um fato futuro, previsto como meramente possível; a imputação é um juízo de um fato ocorrido. A primeira é a contemplação de uma idéia; a segunda é o exame de um fato concreto. Lá estamos diante de um conceito puro; aqui estamos na presença de uma realidade."

Segundo Fragoso 77, a "imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento".

De acordo com Damásio 78, a "imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível" .

Dessa forma, imputabilidade é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato, ou seja, o conjunto de condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser imputada a prática de uma infração penal.

Segundo os ensinamentos do mestre Mirabete 79:

"Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e também de adequar essa conduta a sua consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade."

A relevância da imputabilidade para a caracterização da culpabilidade é tão grande que Mir Puig 80 chegou a afirmar que a imputabilidade "deixou de ser um pressuposto prévio da culpabilidade e converteu-se em condição central da reprovabilidade".

Cabe advertir que o nosso Código não define a imputabilidade, dando importância apenas às causas de inimputabilidade.

3.2.3.3.1. Causas de exclusão da imputabilidade

Vale assinalar que, em regra, todos são considerados imputáveis, no entanto, o nosso ordenamento jurídico enumera certas hipóteses nas quais devido a falta de capacidade de entender e de querer, a imputabilidade pode estar ausente, seja porque o indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico e psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui.

Nessas hipóteses em que o agente não possui a capacidade de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse discernimento, diz-se que o agente é inimputável e, dessa forma, isento de pena pela ausência de culpabilidade.

No intuito de determinar a inimputabilidade, são utilizados vários sistemas, entre eles, o biológico (ou etiológico), o psicológico e o biopsicológico (ou biopsicológico normativo ou misto). 81

Pelo sistema biológico, a simples presença de uma psicopatogenia já é suficiente para comprovar a inimputabilidade. Assim, se presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psíquico deficiente ou a perturbação transitória da mente, o agente deve ser considerado inimputável. Dessa forma, obviamente, trata-se de um critério falho, uma vez que deixa impune aquele que tem discernimento e capacidade de determinação, apesar de ser portador de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto.

No sistema psicológico, verificam-se apenas as condições mentais do agente no momento da ação, sendo que a verificação da presença de doenças mentais ou distúrbio psíquico patológico é afastada. A crítica para esse critério é que ele é pouco científico, de difícil averiguação, ensejando abusos na prática e dilatando desmensuradamente a esfera da imputabilidade. 82

O terceiro sistema é o adotado pelo nosso Código Penal, denominado de biopsicológico. Tal sistema é a junção dos critérios anteriores e leva em consideração dois momentos distintos para atendimento da inimputabilidade. Num primeiro momento, deve-se verificar se o agente apresenta alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, não é inimputável. Caso positivo, será necessário analisar se o indivíduo era capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade. Assim, a inimputabilidade decorre da conjugação dos critérios anteriores. 83

O Código Penal Brasileiro, em seus artigos 26, caput, 27 e 28, §1º, prevê as causas de exclusão de imputabilidade que, por conseqüência, excluem a culpabilidade. São elas: a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos; c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

3.2.3.3.1.1. Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado

O sistema adotado pelo Código Penal, nesta hipótese, é o biopsicológico, uma vez que para o acolhimento da alegação de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o aplicador do direito deve verificar dois momentos distintos e interdependentes.

Num primeiro momento, deve ser verificado se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tendo as seguintes conseqüências esta análise:

Em caso negativo, o agente não é inimputável, ou seja, ele é imputável.
Em caso positivo, passa-se ao segundo momento e se averigua se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato.

Agora, comprovada a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente será de plano considerado inimputável se não possuir a capacidade de entender o caráter antijurídico de sua conduta.

Caso ele tenha capacidade de discernimento, deve-se apurar também se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa consciência. Assim, se inexistente a capacidade de determinação, o agente também é inimputável.

Vale destacar que as causas, quais sejam, a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que geram a conseqüente incapacidade completa de entender a antijuridicidade do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão, devem existir ao tempo da conduta.

Da mesma forma, cabe destacar que não basta a presença de um só dos requisitos, isolado.

Assim, necessário se faz que, em razão de uma das duas causas (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), houvesse uma das duas conseqüências (incapacidade completa de entender a ilicitude da conduta ou de determinar-se de acordo com esse discernimento), sendo que tais causas e conseqüências dever-se-iam estar presentes à época do comportamento do agente.

Para ser acolhida a tese de inimputabilidade, a mesma deve ser comprovada em condições de absoluta certeza.

De forma contrária, será considerado imputável aquele que, embora portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tenha capacidade de entender a ilicitude de seu comportamento e de se autodeterminar.

Caso inexistente a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, pouco importa se o agente, no momento do crime, encontrava-se privado da sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação, devendo ser o mesmo tido por imputável.

Neste diapasão, excluída a imputabilidade em função de uma das razões acima apontadas, ao autor do fato deverá ser aplicada obrigatoriamente a medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado.

Tratando-se, porém, de crime apenado com detenção, o juiz poderá submeter o agente apenas a tratamento ambulatorial.

Caso o agente passe a sofrer de doença mental após o fato, o mesmo responderá obrigatoriamente pelo ilícito praticado, embora, caso condenado, somente começará a executar a pena quando não mais for necessário seu internamento no estabelecimento adequado.

Por fim, vale destacar que a responsabilidade diminuída, prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal Brasileiro 84, ocorre em hipótese semelhante à do caput deste mesmo dispositivo, no entanto se referente à capacidade ou entendimento apenas reduzidos, em razão do grau de desenvolvimento da capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Nesta hipótese de redução de pena, a culpabilidade não é excluída, mas a pena é reduzida, pois a responsabilidade estava diminuída.

A diferença entre a causa de exclusão da imputabilidade e a simples redução de pena consiste no fato de que o agente, na hipótese de exclusão, era inteiramente incapaz, sendo que, na hipótese de redução ele não era inteiramente capaz, razão pela qual se diz que ele tem responsabilidade reduzida ou imputabilidade diminuída pela previsão do parágrafo único.

3.2.3.3.1.2. Menoridade penal

São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sendo que estes estão sujeitos às normas da legislação especial 85.

Na hipótese de menoridade penal, o critério adotado pelo Código é o biológico, segundo o qual há uma presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de 18 anos, não interferindo o maior ou o menor grau de discernimento. 86

Ainda que o jovem, com idade inferior a 18 anos, seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado com excepcional inteligência, a presunção legal persiste pelo seu caráter absoluto, não admitindo prova em contrário.

Vale ressaltar que, sendo o agente menor de 21 anos na data da prática do crime, o fato se constitui uma circunstância atenuante genérica, conforme previsão do art. 65, I do Código Penal.

Dessa forma, os prazos de prescrição são reduzidos pela metade (art. 115, CP), de tal sorte que, ainda, há previsão legal de que no interrogatório proceder-se-á na presença de um curador (art. 194, CPP), para os menores de 21 anos 87.

3.2.3.3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou forca maior.

A embriaguez é o estado de intoxicação aguda e passageira, provocada pelo álcool ou substância de efeitos similares, que reduz ou priva o sujeito da capacidade normal de discernimento.

Nessa esteira de entendimento, Capez 88 conceitua a embriaguez como uma:

"causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico)"

Em sua magnífica obra, Mirabete 89 apresenta mais um conceito para embriaguez, segundo o qual:

"A embriaguez pode ser conceituada com a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento."

Ressalta-se o entendimento de que o nosso ordenamento jurídico, ao tratar sobre o assunto 90, engloba ao conceito de embriaguez não só a diminuição da capacidade de discernimento provocada pelo álcool, mas toda e qualquer substância que produz efeito semelhante, como os entorpecentes, os estimulantes e os alucinógenos.

Cabe advertir que apenas a embriaguez acidental (não a culposa ou a voluntária) e completa exclui a imputabilidade.

Assim, vale destacar que a embriaguez alcoólica, em todas as suas modalidades, bem como o caso de "responsabilidade penal objetiva", consagrado por nosso ordenamento jurídico, serão objetos de análise de um capítulo a parte, sendo os mesmos o objeto primordial deste trabalho de conclusão de curso.

4. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA

A embriaguez, em suas múltiplas facetas, quando presente no momento delitivo, pode assumir diversas conseqüências para o agente, todas previstas em nosso ordenamento jurídico penal e de extrema relevância no momento da aplicação da pena. 91

A presença do estado de embriaguez, dependendo de sua causa, pode excluir ou diminuir a responsabilidade penal, da mesma forma pode ser considerada como circunstância agravante de pena 92 e até ser considerada hipótese de responsabilidade penal objetiva.

Conforme já advertido, o nosso ordenamento jurídico, ao rezar sobre o assunto, abrange ao estado de embriaguez qualquer privação, ou diminuição, do estado normal de entendimento do agente, de tal sorte que não só à embriaguez alcoólica é dada atenção, mas também à embriaguez proveniente de qualquer substância de efeitos semelhantes à alcoólica.

Assim, cabe advertir que o conceito de embriaguez não abrange tão-somente a intoxicação proveniente do álcool, mas também qualquer substância de efeitos análogos, capaz de retirar, ainda que parcialmente, a plena capacidade de discernimento do agente.

Como forma de uma melhor delimitação do objeto de estudo, aqui trataremos tão-somente da embriaguez alcoólica, sendo que quaisquer considerações futuras acerca das demais modalidades serão ressaltadas apenas por curiosidade.

Nessa esteira de raciocínio, vale advertir que, todas as vezes que adotarmos o termo embriaguez, estaremos nos referindo à embriaguez alcoólica.

4.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A bebida alcoólica pode ser considerada a droga mais vendida no planeta e o alcoolismo dela decorrente é um sério problema de saúde pública.

Seguramente, os antecedentes históricos da embriaguez remontam à mitologia, mais precisamente ao Deus Baco 93, ou ao correspondente na mitologia grega, Dionísio, ou, na mitologia romana, Líber.

A doutrina especializada traça a origem da embriaguez, remontando aos tempos mais primitivos, vejamos 94:

"o vício da embriaguez tem reflexo na mitologia, no relato das vidas de Baco e Cêres, nas páginas de Homero, Plutarco, Platão e Virgílio, nos relatos das bacanais, com os festins dos Césares e os grandes banquetes e orgias da época de Domiciano; Calígula, Nero, Tibério e Sétimo Severo foram grandes difusores do vício, desembocando na decadência romana; encontra-se ainda nas obras dos médicos Hipócrates e Galeno, nas anedotas de Noé, nas medidas de Draco contra o vício, e nas proibições do uso do álcool por Maomé como uma das abominações inventadas por Satã."

E é justamente com Baco que a mitologia conta o primeiro caso de embriaguez, traçando relevância à conseqüência danosa do consumo exacerbado de álcool. Segundo reza a lenda, certa vez, nos Jardins de Midas, onde morava Baco, o mesmo bebeu tanto que ficou embriagado por 100 dias. De tão inconveniente que se portava, os Deuses Marte e Mercúrio tiveram de amarrá-lo num tronco de roseira, até que o estado de embriaguez passasse. 95

A religião católica, por sua vez, foi uma das grandes propulsoras do consumo de bebidas alcoólicas. São diversos os casos bíblicos, nos quais o consumo do vinho aparece com demasiada naturalidade.

Seguindo os ensinamentos de Sznick 96, são mais de trezentas citações sobre o vinho e a vinha na Bíblia Sagrada, entre elas, as mais comuns: Eva foi vestida numa folha de parreira; um dos milagres de Cristo foi a mudança da água em vinho na bodas de Canã; a mudança do vinho em sangue de Cristo, o milagre da Eucaristia.

As mais preciosas, contudo, pelo menos para este trabalho de conclusão de curso, são duas passagens bíblicas que podem ser consideradas como a celebração de dois dos primeiros casos de inimputabilidades decorrentes de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

Na mesma esteira de raciocínio do Prof. José Loureiro 97, ao se referir ao Gênesis, cap. 19, versículo 32 98, "Santo Agostinho ensina que Lot não pecou pelo incesto contra suas filhas, que não foi voluntário, mas sim por ato de embriaguez."

A segunda passagem bíblica também se encontra no Gênesis e, segundo o citado professor 99:

"No Gênesis vamos encontrar também a notícia do aparecimento do vinho: ´E como Noé era lavrador, começou a cultivar a terra, e plantou a vinha. E tendo bebido do vinho, embebedou-se e apareceu nu na sua tenda.´ (Cap. 8, versículos 20 e 21).

O texto, na lição de Otacilio Oliveira Andrade, conta o surgimento do vinho e da ignorância de seu fabricante acerca de seus efeitos, tanto assim que Noé nada sofre e as conseqüências de sua embriaguez recaem sobre o descendente de seus filho Cam que o vira nu e embriagado."

Deixando de lado a mitologia e a religião, tudo indica que o consumo de bebidas alcoólicas, que contêm álcool etílico (etanol), advém desde o início da História, com os primeiros registros datados, aproximadamente, há 6.000 anos no Egito antigo e na Babilônia. As primeiras a serem utilizadas foram as bebidas fermentadas. As bebidas destiladas começaram a ser consumidas apenas na Idade Média, quando os árabes introduziram a técnica da destilação na Europa.

Desde o início de seu consumo, os efeitos do álcool sobre o indivíduo e a sua capacidade de alterar o comportamento já eram conhecidos por todas as diferentes populações que o utilizavam. Ainda que aceito socialmente, o consumo de álcool sofreu restrições que tentavam controlar ou prevenir o seu uso indevido. Mesmo assim, o etanol continua sendo a substância psicoativa mais usada e o solvente de maior exposição para o homem, com exceção da água.

Nos Estados Unidos, estima-se que 88% da população adulta consomem bebidas alcoólicas voluntariamente; destes, 59% estão na faixa etária jovem; com idade entre 18 a 25 anos. A população adulta com idade acima de 35 anos pode contribuir com até 49% dos consumidores de álcool, sendo que os problemas com dependência podem chegar até 14%. No Brasil, calcula-se por aproximação que uma em cada dez pessoas tenha problemas com o uso indevido do álcool. 100

Por fim, vale ressaltar que os estudos científicos sobre a embriaguez começaram a ser realizados somente no século XIX, com Hass, em 1852, com Magnam, em 1874, com Lasègne, em 1881, e com Guarnier, em 1890, todos na França. Já, na Alemanha, são destacados os trabalhos de Kraeplein, Forel e Bleulet. 101

4.2. CONCEITO

A embriaguez, intoxicação aguda, é classificada pela CID.10 102 da OMS (Organização Mundial da Saúde – ONU), sob a rubrica "transtornos mentais e do comportamento decorrentes do uso álcool".

Manzini 103 conceitua a embriaguez como "a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até ao estado de paralisia e coma."

Nesta esteira de raciocínio, a bebedeira ou intoxicação aguda provocada pelo álcool é um estado conseqüente ao uso de uma substância inebriante que compreende perturbações da consciência, das faculdades cognitivas, da percepção, do afeto ou do comportamento, ou de outras funções e respostas psicofisiológicas.

Como cediço, os efeitos farmacológicos da substância ingerida estão em estreita relação com essas perturbações apontadas, sendo que os mesmos desapareceriam com o tempo, salvo nos casos onde surgiram lesões orgânicas ou outras complicações.

Cabe salientar que a natureza destas complicações depende da categoria farmacológica da substância consumida, assim como de seu modo e intensidade de administração.

A Organização Mundial de Saúde da ONU (OMS) define a embriaguez como sendo toda forma de ingestão de álcool que excede ao consumo tradicional, aos hábitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiológicos responsáveis e qualquer que seja a origem desses fatores, como por exemplo, a hereditariedade, a constituição física ou as alterações fisiopatológicas adquiridas.

O Prof. Almeida Júnior 104, adotando a definição da Associação Britânica de Medicina, por sua vez, conceitua a embriaguez como a palavra:

"usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool que perdeu o governo de suas faculdades, a ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagra no momento."

Vale ressaltar que, no caso concreto, costuma-se aceitar a idéia de que uma dosagem sanguínea de 4 decigramas de álcool por litro de sangue seria suficiente para dificultar a compreensão e diminuir a capacidade de atenção, sendo que a maioria das pessoas com essa dosagem começa a apresentar alterações também na censura moral.

Dessa forma, pode-se afiançar que a bebedeira ou intoxicação aguda pelo álcool está relacionada à quantidade ingerida de álcool, bem como ao tempo dessa ingestão e à tolerância individual.

4.3. BEBIDAS ALCOÓLICAS E SUAS VARIEDADES

As bebidas alcoólicas são caracterizas pela presença do álcool etílico ou etanol 105, sob a fórmula química CH3-CH2-OH, na proporção de 0,5 a 75,5% em volume.

O etanol é o agente de maior uso e abuso em todo o mundo. Nos Estados Unidos, existem 15 a 20 milhões de alcoólatras, e cerca de 100.000 mortes por ano são atribuídas ao abuso de álcool, com custo econômico de 100 a 130 bilhões de dólares. 106

O ácido etílico pode ser facilmente encontrado nas bebidas alcoólicas, como a cerveja, o vinho, a aguardente e etc.

Comumente, as bebidas alcoólicas são divididas em três grandes grupos, que englobam, respectivamente, as bebidas fermentadas, as bebidas destiladas e as bebidas alcoolizadas. 107

Encontram-se no grupo das bebidas fermentadas, principalmente, os vinhos, as cervejas, a cidra e o cauim.

As bebidas fermentadas se destacam pelo baixo teor alcoólico em relação às demais bebidas que têm o etanol como base de sua composição. Outra característica peculiar deste grupo de bebidas é o fato das mesmas serem formadas pela fermentação natural de substâncias ternárias, como o açúcar e o amido. 108

O grupo das bebidas destiladas, por sua vez, tem como integrantes a aguardente, o conhaque, o uísque, a bagaceira, a macieira, a vodca, o saquê, o Mou-Taichiew, entre outras.

O que caracteriza este grupo de bebidas é o fato de todas as suas integrantes possuírem grande concentração alcoólica, sendo que a formação das mesmas se dá por destilação em alambiques, a partir das bebidas fermentadas. 109

Por fim, o terceiro grupo de bebidas, segundo a classificação apresentada, é o das bebidas alcoolizadas. Como exemplo de bebidas alcoolizadas podemos citar os vinhos do Porto, Madeira, Jerez, Marsala, Málaga. 110

As bebidas alcoolizadas têm como particularidade a adição, artificial, de uma nova dose de álcool etílico após a fermentação que dá origem à bebida. 111

O Prof. José Loureiro, em sua obra, apresenta um quadro bastante interessante no tocante à concentração alcoólica, bem como a natureza, de alguma das bebidas assinaladas: 112

PORCENTAGEM DE ÁLCOOL EM ALGUMAS BEBIDAS
BEBIDA	NATUREZA	% DE ÁLCOOL
Cerveja	Fermentação da cevada	3,5 a 6
Vinho de mesa	Fermentação da uva	10 a 14
Cidra	Fermentação da maçã	5 a 6
Champagne	Vinho especial açucarado	10 a 15
Vinho do Porto	Vinho alcoolizado	19 a 20
Vinho Madeira	Vinho alcoolizado	19 a 24
Aguardente	Destilação de garapa fermentada	38 a 53
Uísque	Destilação de cevada fermentada	40 a 50
Conhaque	Destilação do vinho	45 a 58
Licores em geral	Açúcar, mais corante, mais essência aromática	0 a 50

4.4. FISIOPATOGENIA E FATORES QUE ACELERAM OU RETARDAM A INSTALAÇÃO DA EMBRIAGUEZ

Preliminarmente, cumpre assinalar que a fisiopatogenia do álcool etílico engloba inicialmente a sua absorção, o seu conseqüente metabolismo e a sua derradeira excreção.

São diversas as formas de introdução do etanol no organismo humano, sendo que, a mais comum é a por via digestiva. Também não podem ser desprezadas, embora irrisórias em relação à anterior, as introduções por via respiratória, nas hipóteses de intoxicações profissionais, por via cutânea e por via intravenosas, nos casos de medidas terapêuticas ou anestésicas. 113

Preciosas são as lições de Genivaldo França 114, no que concerne a absorção do álcool, vejamos:

"Após a ingestão, o álcool começa a ser absorvido pela via digestiva, passando diretamente para a veia porta e para o fígado, indo à circulação sanguínea e linfática do organismo, onde vai se distribuindo pelos tecidos em geral. No instante em que a absorção se equilibra com a difusão, a concentração de álcool no sangue mantém-se uniforme. A isto chama-se equilíbrio de difusão."

Assim, logo após a ingestão, a absorção do etanol é iniciada pelo estômago e, após, pelo intestino delgado.

Com muita propriedade, Pierre Harichaux e Jean Humbert 115 esquematizam o fenômeno da absorção alcoólica pelo organismo humano:

"Proveniente da boca, o álcool chega ao estômago, onde permanece de quinze a uma hora, nos casos de ser ingerido em jejum ou com refeição, respectivamente.

No primeiro caso, quando ingerido em jejum, a absorção dar-se-á ao nível do estômago. Em geral, a absorção ocorre ao nível do intestino delgado, difundindo-se no sangue, que o conduz ao fígado. Em seguida, o sangue alcoolizado passará para o coração, depois para todas as partes do corpo, inclusive para o cérebro. Todos os órgãos, vísceras, tecidos, humores, secreções e excreções são embebidos pelo álcool, cuja distribuição pelos tecidos é sensivelmente proporcional à sua riqueza em gordura."

Ressalta-se que, após a absorção, o álcool é transferido diretamente para o sangue, por simples difusão. Assim, uma vez no sangue, praticamente todos os órgãos, vísceras, tecidos e humores, bem como as secreções e excreções, são alcançados pelo etanol. 116

Vale destacar que a rapidez da absorção, que é um fenômeno completamente diferente da tolerância alcoólica, varia de acordo com alguns fatores e circunstâncias que aceleram ou retardam a instalação da embriaguez, como, por exemplo, o fracionamento e o espaçamento das doses, a concentração do álcool contida na bebida, a quantidade de álcool ingerida, a presença ou não de alimentos no estômago e a capacidade de maior ou de menor absorção do indivíduo, sendo que o tempo necessário para uma completa absorção do etanol varia de duas a seis horas. 117

Com a absorção, o álcool é metabolizado no próprio organismo humano, em velocidade constante, independentemente da quantidade ingerida.

A título de exemplo, em nosso organismo humano, o álcool é metabolizado numa velocidade de 0,2 grama por quilo de peso por hora. Isto significa que uma garrafa de cerveja (20 gramas) leva 90 minutos para ser metabolizado por uma pessoa de 70 kg. Assim sendo, a embriaguez deve ocorrer quando a quantidade de álcool ingerido é maior do que a velocidade de sua metabolização.

Já em relação à excreção, Odon Maranhão 118 nos ensina que a:

"defesa orgânica se processa por oxidação (mais de 90%) e excreção (de 2 a 10%). Uma pequena parcela é eliminada pelos rins (3%) e outra pelo aparelho respiratório (2 a 4%). Até 11 horas após a ingestão, há eliminação de 70% e os 100% são alcançados antes das 24 horas".

O processo acima referido é o de desintoxicação, no qual são realizadas sucessivas oxidações, transformando o álcool ingerido em aldeído, ácido acético, gás carbono e água. Assim, o organismo humano consome cerca de 7,2 calorias por grama de etanol. 119

Ressalta-se que o efeito narcótico produzido pelo consumo exagerado de álcool, cujo primeiro sintoma é a excitação e em seguida a depressão, é decorrente da impregnação do álcool nos tecidos lipossolúveis, com predominância no cérebro. Isso se dá nas hipóteses em que a dose ingerida ultrapassa a produção calórica. 120

4.5. DIAGNÓSTICO DA EMBRIAGUEZ

Nas hipóteses aparentes de embriaguez, tem sido utilizado, de forma isolada, para a comprovação da embriaguez, a dosagem de alcoolemia 121 .

Para se dosar a quantidade de álcool no sangue humano, podem ser utilizados a saliva, a urina, o líquido cefalorraquiano, o ar expirado e o próprio sangue.

Não obstante a vasta gama de opções apresentadas ao perito médico-legal, apenas podem ser consideradas precisas as alcoolemias provenientes do sangue e do ar expirado.

Como principais testes clínicos para a dosagem da quantidade de álcool no sangue, são apontados pelo Prof. Maranhão 122, como técnicas diretas ou indiretas (no ar expirado):

"No primeiro grupo incluem-se os métodos de:

a) Nicloux – baseia-se na oxidação do álcool pelo bicromato de potássio em meio sulfúrico e na troca de coloração da mistura, que passa de amarela a azul-esverdeada, pela formação de sulfato de cromo.

b) Newman – o líquido contendo álcool a ser dosado é destilado e os vapores reagem com mistura sulfocrômica. A oxidação proz ácido acético e o excesso de bicromato é dosado por iodometria.

c) Widmark – o álcool é oxidado por bicromato de potássio e o excesso dosado por iodometria.

Os métodos espirométricos são basicamente dois: o alcoômetro (Yale) e o chamado ´bafômetro´.

d) Alcoômetro de ´Yale´ – 30 cc de ar expirado reagem com pentóxido de iodo a quente. Depreende-se vapor de iodo, que é absorvido por uma solução diluída de amido e iodeto de potássio, resultando cor azul característica. A intensidade desta é proporcional ao álcool do ar expirado e é medida por célula fotoelétrica. As variações são transmitidas a um quadrante luminoso, que fornece a dosagem.

e) ´Bafômetro´ – recolhe o ar expirado em balão plástico padronizado, por meio de bocal descartável, de uso individual. Depois faz-se esse ar atravessar uma ampola-teste (contendo reagente, para ser reduzida a vapor de álcool), que muda de cor e permite avaliação em escala colorimétrica (a reação é irreversível)."

Assim, realizada a alcoolemia por intermédio do teste clínico, passa-se à comparação da presença de álcool apontada no teste com a seguinte tabela, de autoria de Simonin 123:

Concentração cc 0/00	Gr 0/00	Significado
1) 0,5 – 1,5	0,3 – 1,12	Sem intoxicação aparente
2) 1 – 2	0,75 – 1,15	Embriaguez (1.º período)
3) 2 – 4	1,5 – 3,75	Embriaguez completa (2.º período)
4) 4 – 5	3 – 3,75	Coma alcoólico
5) 4 – 6	3 – 4,5	Dose mortal

No entanto, a situação não é tão simples quanto se apresenta. Conforme anteriormente assinalado, existem uma série de fatores que influenciam a instalação do estado nocivo de embriaguez, entre eles, a resistência individual, bem como a prática no consumo de bebidas alcoólicas.

Da mesma forma, podemos nos deparar com uma pessoa muito sensível, ou alérgica, ou com idiossincrasia, a qual, com uma dosagem considerada normal, pode apresentar um forte distúrbio comportamental. 124

Acerca deste assunto, com muita propriedade se manifesta o Prof. Genivaldo França 125, vejamos:

"Há indivíduos que, trazendo uma taxa elevada de álcool no sangue, permanecem em condições psíquicas e neurológicas sem características de embriaguez, com comportamento correto, dada a sua grande tolerância ao álcool. Há outros, no entanto, que ao ingerirem pequenas quantidades, não deixam dúvidas quanto ao seu grau de embriaguez, através de manifestações somáticas, psíquicas, nervosas e anti-sociais. Por isso, não se compreende o estabelecimento de determinadas taxas de concentração de álcool para caracterizar de modo absoluto os limites de uma embriaguez."

Neste diapasão, em estudos realizados, chegou-se à conclusão, por amostragem, do percentual provável de pessoas que provavelmente estariam embriagadas, ao ser levado em consideração a presença de certa quantidade de álcool em suas vias sanguíneas. Vejamos o gráfico trazido pelo Prof. Odon Maranhão 126:

Alcoolemia em gr 0/00	Alcoolemia em cc 0/00	% da pessoas influenciadas pelo álcool
0,03	0,04	Normal
0,4 – 0,60	0,05 – 0,08	0
0,61 – 0,80	0,81 – 0,06	15
1,01 – 1,20	1,34 – 1,59	38
1,21 – 1,40	1,60 – 1,86	54
1,41 – 1,60	1,87 – 2,13	71
Valor-limite
1,8 – 2,00	2,40 – 2,66	88
2,21 – 2,60	2,94 – 3,45	95
3,01 e mais	4,00 e mais	100

Assim, como em direito a embriaguez não se presume, mas se diagnostica (ebrietas non presumitur, onus probandi incumbit alleganti), resta evidente que o simples exame de dosagem de álcool no sangue não é suficiente para a comprovação da embriaguez.

Os nossos tribunais, inclusive, já vêm em reiteradas decisões julgando que o exame de dosagem alcoólica pode ser invalidado pela prova testemunhal.

Nesta esteira de raciocínio, do ponto de vista jurídico, o que realmente interessa é o comportamento social do agente, o qual, indubitavelmente, poderá determinar se o mesmo está propenso ou não ao cometimento de infrações. Somente após a análise desse comportamento é que se poderá afirmar com exatidão se o agente foi ou não afetado pelo seu consumo de álcool.

Dessa forma, com bastante propriedade são ensinamentos de Almeida Júnior, no sentido de que, no indivíduo vivo, além, dos testes de alcoolemia, ainda restam necessários para o diagnóstico da embriaguez a observação comum, o exame clínico e os testes. 127

Baseando-se na observação comum, em alguns testes e em exames clínicos, a embriaguez pode ser diagnosticada por intermédio de uma série de contra-reações do organismo humano ao álcool, facilmente perceptíveis.

Em graus mais elevados de embriaguez, a mesma pode ser indicada até por pessoas consideradas leigas, no entanto, face o alcoolismo se constituir em uma patologia, catalogada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), ela foi fortemente estudada, a ponto dos especialistas traçarem uma série de manifestações apresentadas pelo sujeito embriagado.

Assim, podem ser apontadas como manifestações clínicas clássicas, obviamente variáveis de acordo com o caso, tempo decorrido da ingestão alcoólica, bem como o grau de intoxicação aguda, as seguintes manifestações: 128

Língua seca, saburrosa ou salivação abundante;
Conduta insolente, linguagem injuriosa, loquacidade, excitação ou indiferença;
Roupas em desordem ou sujas, contrastando com o usual do paciente;
Conjuntiva irritada ou hiperemiada;
Pupilas dilatadas ou muito fechadas; nistagmo; reflexos alterados;
Voz oscilantes, rouca ou disártrica;
Memória comprometida ou perdida;
Alteração de marcha;
Tremores, incordenação motora;
Alteração do ritmo respiratório (Calabuig)

Nessa esteira de raciocínio, o trabalho do perito, ao analisar a situação concreta, deverá ir muito além de determinar o simples grau de alcoolemia, uma vez que o que realmente interessa para a Justiça, conforme já assinalado, é como o indivíduo se comportava em seu entendimento numa ação ou omissão criminosa.

Dessa forma, o Prof. Genivaldo França 129 apresenta seis quesitos de indispensável presença em um Boletim de Ocorrência ou em um Laudo Pericial comum, vejamos:

"1.º Se há ou não embriaguez;

2.º Se, em caso afirmativo, a embriaguez é ou não completa;

3.º Se a embriaguez comprovada é um fenômeno episódico, ocasional, ou se trata de um estado de embriaguez aguda manifestada em alcoolismo crônico;

4.º Se se trata de uma embriaguez patológica;

5.º Se, no caso em que se encontra o paciente, pode ele pôr em risco a segurança própria ou alheia;

6.º Se é necessário o tratamento compulsório."

A razão de toda essa detalhada quesitação poderá ser verificada mais adiante, no momento em que tratarmos das espécies de embriaguez e as suas conseqüências jurídico-penais.

Assim, de acordo com a espécie de embriaguez comprovada, a aplicação da pena sofrerá profundas alterações. A título de exemplo, por hora, poderemos indicar situações em que teremos o agente da infração criminal com a sua punibilidade extinta, ao passo de outras situações em que o mesmo agente, fazendo o uso da mesma bebida alcoólica, num mesmo grau de alcoolemia, poderá ter a sua pena agravada.

Urge advertir que, para a comprovação da embriaguez, bem como a determinação do seu grau e espécie, muito elucidativo são os ensinamentos, em forma de indagações, do Prof. Ernesto Lopes da Silva Júnior 130, vejamos:

Aparência: sonolento? Faces congestas? Olhos vermelhos? Baba? Soluço? Vômito? Vestes desalinhadas?
Atitude: excitado? Arrogante? Loquaz? Deprimido?
Orientação no tempo e no espaço: onde está? Que dia é hoje? Que horas são?
Memória: sabe onde mora? Lembra os atos que praticou?
Prova de cálculo simples
Elocução: fala com clareza? Mandar ler um trecho qualquer
Marcha e equilíbrio: andar com os olhos fechados, pesquisar o sinal de Romberg
Coordenação motora: apanhar um objeto pequeno, colocar uma pena na caneta
Prova escrita
Pupilas: dimensões, reações
Sensibilidade: tátil, térmica, dolorosa
Hálito
Há sinais de doenças ou traumatismos?

Se não bastasse só isso, outro fator complicador é o tempo decorrido entre o cometimento da infração em estado, teoricamente, de embriaguez, e o momento da realização da perícia médica.

Assim, o perito, ao realizar os testes acima-assinalados, deverá ter sempre em mente, segundo as preciosas lições do Prof. José Loureiro 131, que:

"a) poucos minutos após a ingestão da bebida alcoólica já é possível encontrar álcool no sangue; b) entre 30 minutos a 2 horas esteja em jejum ou não, e conforme seja concentrada ou diluída, a percentagem de álcool atinge o máximo no sangue; c) atingido o máximo, o álcool vai sendo oxidado e eliminado, 7 a 10cm3">3 por hora, num adulto; d) após 24 horas, nenhum álcool se encontrará mais no sangue, salvo se álcool metílico 132, o que é excepcional."

Neste diapasão, indispensável se torna o registro da hora exata da realização dos exames para futura confrontação com a hora da ingestão da bebida e com a do fato que motivou o exame.

4.6. FASES DA EMBRIAGUEZ

Inobstante a imensa dificuldade dentro da ótica médica em separar os respectivos períodos de embriaguez, a mesma costuma ser dividida doutrinariamente em três fases 133, quais sejam, respectivamente, a fase eufórica, a fase agitada e a fase comatosa.

Insta salientar que tais fases são diretamente influenciadas sobretudo pela tolerância individual à bebida, bem como pela quantidade de álcool ingerida e pelo transcurso de tempo.

O primeiro período, também denominado de excitação, ou do macaco, é a fase inicial da bebedeira.

Ressalta-se que tal fase é comparada ao macaco devido a semelhança que o agente que consome bebida alcoólica apresenta ao se portar como o referido animal, tornando-se irrequieto, buliçoso, loquaz, espigaitado, com a consciência frenada no que concerne a determinados atos e aumentando o seu comportamento social. 134

Odon Maranhão 135 traça com magistral clareza as conseqüências clínicas iniciais que o consumo de álcool provoca aos seres humanos, vejamos:

"As funções intelectuais mostram-se excitadas e o paciente particularmente eufórico. Dá mesmo a impressão de estar excitado. Na realidade isso não ocorre, pois o álcool é tipicamente depressivo: os centros superiores não estão excitados mas os de controle estão intoxicados. A vontade e a autocrítica mostram-se rebaixadas. A capacidade de julgamento se compromete. Há certo grau de erotismo (na realidade é simples desinibição)."

Prossegue na caracterização o renomado professor 136:

"As provas psicotécnicas já apuraram dados específicos: diminuição de atenção e aumento do tempo de reação (latência). Ocorre logo uma imprecisão nas respostas reflexas, mesmo em simples teste digital (‘prova índice-índice’). O exame neurológico apura midríase e nistagmo horizontal (em decúbito lateral)."

A segunda fase, ou fase de confusão, ou do leão, ou da depressão, é o período de maior relevância para o estudo criminal.

Essa fase é caracterizada pela agitação e pela agressividade, na qual o sujeito se torna perigoso e insolente.

Com extrema propriedade, Delton Croce 137 apresenta as características comportamentais do ébrio nessa fase, advertindo que o mesmo emprega:

"desconexa linguagem de baixo calão, falando insultuosamente de imaginárias infidelidades e prevaricações da esposa e recriminações e ofensas morais a terceiros, alma vulgar despeada de procedimento social, inebriada com os fumos que lhe sobem à cabeça: desejos insaciáveis, apetites desordenados, vaidade, perversidade, fanatismo. Levados a custo para o leito, ou para o catre de cadeias públicas, no dia seguintes muitos não recordam do triste espetáculo da véspera; outros guardam lembrança do sucedido e juram, otimisticamente, que nunca mais beberão, para logo quebrarem a promessa, repetindo as vexatórias cenas no lar e no trabalho, até serem demitidos, desequilibrando o orçamento doméstico e criando mais motivos para angústia – e para se embriagar mais e mais. É a embriaguez completa."

De forma semelhante, o Prof. José Loureiro 138 traça o perfil daquele que se encontra na fase do leão, vejamos:

"paciente com vestes em desalinho, agressivo, discurso arrastado, desatento ao examinador, face ruborizada, conjuntiva hiperemiada, hálito alcoólico, reflexo fotomotor retardado, sinal de Ronberg presente ou esboçado, marcha titubeante, coordenação muscular muito atingida."

Vale ressaltar que, nessa fase, há perturbações psicossensoriais profundas, as quais são responsáveis pelos acidentes e pelas infrações penais, ou seja, pelos atos anti-sociais em geral. Assim, levando-se em consideração o estado avançado de embriaguez do agente, os delitos mais comuns praticados durante essa fase são os atentados sexuais e as agressões, bem como as agitações no que concerne ao início de brigas, devido ao comportamento agressivo que caracteriza o presente período. 139

O terceiro período, ou comatoso, ou de sono, ou do porco, é o mais debilitante para a saúde humana, podendo acarretar inclusive a morte do agente.

Vale ressaltar que somente se atinge essa última fase naquelas situações em que grandes doses de bebidas alcoólicas são ingeridas.

Nesse período, a ocorrência de infrações penais é reduzida a praticamente zero, sendo que, eventuais atos criminosos só ocorrerão se for por omissão.

A caracterização de tal período fica a cargo do Prof. Maranhão 140, vejamos:

"inicialmente há sono e o coma se instala progressivamente. Pode ocorrer espúrcia, por relaxamento dos esfíncteres, e vômito, conseqüentemente à náusea. Depois sobrevém anestesia profunda, abolição dos reflexos, paralisia e hipotermia. O estado comatoso pode se tornar irreversível (mortal). Quando há exposição ao frio o fenômeno mortal fica facilitado (a morte pode ocorrer por bronquite copneumonia aguda, como ocorre com os alcoolizados que dormem nas vias públicas; por asfixia, conseqüente a uma sufocação provocada por regurgitamento de alimento, por processo hemorrágico, meníngeo ou pancreático)."

5. AS ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ E AS SUAS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS

Ao tratarmos das espécies de embriaguez, usaremos a sistemática adotada pelo Código Penal Brasileiro, com a ressalva de que, aqui, continuamos empregando o termo embriaguez como tradutor apenas da embriaguez alcoólica.

O que realmente importa para o ordenamento jurídico criminal é a relação do estado de imputabilidade, ou inimputabilidade, do agente que comete uma infração sob os efeitos de alguma espécie de embriaguez com a sua conseqüente punibilidade.

Assim, o Código Penal dividiu essas hipóteses de infrações cometidas sob efeitos de intoxicação aguda proveniente do álcool em diferentes espécies de embriaguez, cada uma com uma conseqüência jurídico-penal diversa.

Para uma visualização mais cristalina do que abordaremos nesse capítulo, de valiosa utilidade é esquema realizado pelo mestre Damásio 141, indicando a localização de cada espécie de embriaguez, com os conseqüentes artigos aplicáveis às hipóteses, vejamos:

"1. NÃO-ACIDENTAL:

Voluntária:

completa – art. 28, II

incompleta – art. 28, II

Culposa:

completa – art. 28, II

incompleta – art. 28, II

2. ACIDENTAL PROVENIENTE DE:

Caso fortuito:

completa – art. 28, § 1.º

incompleta – art. 28, § 2.º

Força maior

completa – art. 28, § 1.º

incompleta – art. 28, § 2.º

3. PATOLÓGICA – art. 26, caput ou parágrafo único

4. PREORDENADA – art. 61, II, l."

Vale destacar, contudo, que a classificação de acordo com o grau que a substância inebriante possui sobre o organismo do agente, qual seja, completa ou incompleta, apontada por Damásio, é a mesma em todas as espécies de embriaguez que serão analisadas. 142

Assim, em qualquer hipótese que seja, a embriaguez será completa quando o sujeito perder a totalidade do seu discernimento, de tal sorte que todos os seus atos, praticados durante esse estágio, serão sem nenhum grau de entendimento e "vontade". 143

Dessa forma, o agente perde totalmente a noção do que está acontecendo e, por conseguinte, de se portar de acordo com o seu normal discernimento.

Por sua vez, o grau de embriaguez será incompleto nas situações em que o agente não perde a totalidade do seu discernimento.

Nessa situação, passa a existir apenas a retirada parcial da capacidade de entendimento e de autodeterminação. Assim, o agente ainda consegue deter um resíduo de compreensão e vontade. 144

Cabe ressaltar a comparação, realizada pelo Prof. Damásio 145, entre essas subespécies da embriaguez voluntária com as fases da embriaguez, ora assinaladas no item 3.6, vejamos:

"A embriaguez completa corresponde ao segundo e ao terceiro períodos (fases), sendo que neste último (período letárgico) o sujeito só pode cometer crimes omissivos ou comissivos por omissão. A embriaguez incompleta corresponde à primeira fase."

5.1. NÃO ACIDENTAL

A embriaguez não acidental é a de mais fácil ocorrência e, dessa forma, ela pode ser facilmente definida por exclusão das demais espécies.

Assim, a embriaguez não acidental se encontra presente em todas aquelas hipóteses em que o agente ingere a substância alcoólica, que não sejam em razão de caso fortuito ou força maior ou de alguma patologia.

Por sua vez, esses casos de embriaguez podem ocorrer em situações de voluntariedade ou de culpa.

5.1.1. Voluntária

A embriaguez não-acidental voluntária, dolosa ou intencional, ocorre naquelas hipóteses em que o sujeito consome a substância alcoólica com intenção de se embriagar, restando nítido o animus do agente de entrar em um estado de alteração psíquica.

Ela é facilmente perceptível na hipótese em que Ezequiel, em companhia de seus amigos, sentam numa mesa de bar e decidem beber para ver quem cairá primeiro, com o nítido propósito de se embriagarem.

5.1.2. Culposa

A embriaguez não-acidental culposa é aquela em que o agente, por imprudência, ingere a substância intencionalmente e, devido ao excesso, embriaga-se, embora sem o animus de se embriagar.

O caso de visualização mais clara encontra-se na situação em que Ezequiel, no intuito de perder a desinibição e paquerar Maria, começa a beber na danceteria. Como Ezequiel ainda é muito jovem e inexperiente, não se dá conta de que está ingerindo doses bem acima de sua capacidade fisiológica e se embriaga, perdendo Maria e dando trabalho para os amigos.

Note, nessa situação, a intenção de Ezequiel não era se embriagar, mas apenas se desinibir para paquerar Maria, no entanto, devido a sua imprudência, acaba por se embebedar.

5.2. ACIDENTAL

A embriaguez acidental constitui a exceção em nosso ordenamento jurídico e, dessa forma, a ela é dada uma atenção de maior relevância, de tal sorte que a mesma, quando completa, é considerada como causa de exclusão de culpabilidade.

Como o próprio nome sugere, a embriaguez acidental encontra-se presente nas situações de acidente, decorrendo de caso fortuito ou força maior.

A distinção entre essas duas subespécies da embriaguez acidental não trará qualquer relevante conseqüência, de tal sorte que o real interesse jurídico-penal residirá na compreensão da hipótese como de embriaguez acidental.

Assim, tal distinção fica a critério da doutrina.

5.2.1. Por caso fortuito

Para o Prof. Bitencourt 146 a embriaguez acidental proveniente de caso fortuito "ocorre quando o agente ignora a natureza tóxica do que está ingerindo, ou não tem condições de prever que determinada substância, na quantidade ingerida, ou nas circunstâncias que o faz, poderá provocar a embriaguez."

Segundo os ensinamentos do Prof. Capez, estaremos diante de uma hipótese de embriaguez proveniente de caso fortuito quando, por exemplo, alguém tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se; alguém que ingere bebida na ignorância de que tem um conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca; alguém, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão. 147

Note, em todas essas situações apontadas, embora de difícil verificação, o agente não teve a intenção de se embriagar e, da mesma forma, a sua conduta não foi coroada pela culpa.

5.2.2. Por força maior

Trazendo à colação as lições de Bitencourt 148, a embriaguez acidental proveniente de força maior "é algo que independe do controle ou vontade do agente. Ele sabe o que está acontecendo, mas não consegue impedir."

De acordo com o Prof. Capez, a embriaguez por força maior ocorre, por exemplo, quando uma força externa ao agente o obriga a consumir a bebida; quando o sujeito é obrigado a ingerir o álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações. 149

5.3. PATOLÓGICA E HABITUAL

A embriaguez patológica ou anormal ocorre em função do indivíduo não apresentar um quadro de embriaguez semelhante ao abordado até agora.

A principal diferença entre a embriaguez patológica e a normal reside no fato do indivíduo, patologicamente embriagado, apresentar um estado de ânimo exageradamente excitado, com desinibição excessiva, descargas comportamentais agressivas e graves, enfim, manifestando ações que diferenciam muito de sua personalidade quando sóbrio, mesmo fazendo uso de pequenas quantidades de bebida alcoólica.

O Prof. Genivaldo França 150 em sua obra, ao conceituar a embriaguez patológica, relata que a mesma "resulta da ingestão de pequenas doses, com manifestações intempestivas. Surpreendem pela desproporção entre a quantidade ingerida e a intensidade dos efeitos."

Apesar de pessoas normais poderem apresentar este tipo de reação, em regra, as pessoas com embriaguez patológica são portadoras de alguma disfunção cerebral. Assim, resulta deste fato a expressiva importância de aconselhar a total abstinência alcoólica aos portadores destas alterações cerebrais.

Por este motivo, Bitencourt 151, de forma muito acertada, salienta que a "embriaguez patológica manifesta-se em pessoas predispostas, e se assemelha à verdadeira psicose, devendo ser tratada, juridicamente, como doença mental, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único."

Cabe advertir que a embriaguez patológica em muito difere da embriaguez habitual. Conforme os ensinamentos de Antolisei 152, enquanto a embriaguez habitual constitui uma alteração patológica de natureza permanente, a embriaguez patológica é uma intoxicação aguda que presumivelmente cessa com o findar do uso de substâncias alcoólicas.

Nesta esteira de raciocínio, a embriaguez habitual é definida como o estado freqüente de embriaguez que se encontra o sujeito dado ao uso de bebidas alcoólicas.

5.4. PREORDENADA

A embriaguez preordenada pode ser considerada o caso mais interessante, tanto no que concerne a sua definição, quanto na sua respectiva conseqüência jurídico-penal.

Com muita propriedade são os ensinamentos de Bitencourt 153 ao definir a embriaguez preordenada, vejamos:

"Embriaguez preordenada é aquela em que o agente deliberadamente se embriaga para praticar a conduta delituosa, liberando seus freios inibitórios e fortalecendo a sua coragem. Nessa forma de embriaguez apresenta-se a hipótese de actio libera in causa por excelência. O sujeito tem a intenção não apenas de embriagar-se, mas esta é movida pelo propósito criminoso; a embriaguez constitui apenas um meio facilitador da execução de um ilícito desejado."

Tal forma de embriaguez é visualizada naquelas situações em que o sujeito se embriagada no intuito de cometer uma infração penal. Assim, o seu animus de delinqüir é preexistente à embriaguez, que acaba sendo o meio encorajador encontrado para a prática delitiva.

Dessa forma, o agente, acometido por falta de coragem, medo ou se sentindo inibido, usa do álcool para sentir corajoso e capaz do crime.

Conforme ensina o Prof. Capez 154, ao tratar da diferença entre a embriaguez voluntária e a preordenada:

"Não se confunde a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta de ingerir a bebida alcoólica já constitui ato inicial do comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir. É o caso de pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual ou de assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações ousadas."

5.5. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS DA EMBRIAGUEZ

Inicialmente, cabe advertir que a quase-totalidade dos casos de embriaguez não têm uma intenção inicial criminosa, a qual só se manifesta na embriaguez preordenada.

Para o nosso ordenamento jurídico, no entanto, algumas dessas hipóteses de embriaguez, mesmo não possuindo o animus preliminar de infração penal, acabam por gerar conseqüências jurídico-penais relevantes, face as suas respectivas implicações fáticas na ocorrência delitiva.

Após o estudo das diversas hipóteses de embriaguez, cada qual proveniente de fatos distintos, bem como com conseqüências múltiplas, de fácil constatação é que, com a presença de cada espécie no momento da infração penal, o nosso ordenamento jurídico responderá de forma diversa.

Assim, para chegarmos à hipótese in casu de embriaguez, de mister relevância é a conjugação de três aspectos: beber, embriagar-se e delinqüir. 155 Esses aspectos são apontados na obra do Prof. Odon Maranhão como a forma mais segura para que o aplicador do direito alcance a real hipótese de embriaguez aplicável à espécie.

BEBER	VONTADE DE EMBRIAGAR-SE	DELINQÜIR	FORMA DE EMBRIAGUEZ
ausente	ausente	ausente	1. acidental ou fortuita
presente	ausente	ausente	2. involuntária ou culposa
presente	presente	ausente	3. voluntária
presente	presente	presente	4. preordenada

Neste diapasão, somente com a observação da participação concorrente dessas formas de vontade, teremos a configuração penal própria de cada caso e, conseqüentemente, poderemos aplicar a resposta jurídico-penal necessária.

O primeiro caso de relevância jurídica que abordaremos é a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

Inicialmente, cabe advertir que, não obstante a diferença ora construída para as duas hipóteses, as mesmas, quando presentes na prática de uma infração penal, trazem em comum idêntica conseqüência jurídico-penal, conforme reza o art. 28, § 1.º do Código Penal Brasileiro, in verbis:

"art. 28, §1.º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

Com muita propriedade, o Prof. Damásio 156 analisa tal dispositivo, asseverando que:

"Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, é completa, em conseqüência da qual, ao tempo da ação ou omissão, o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, há exclusão da imputabilidade. Neste caso, o sujeito não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. O legislador acatou o sistema biopsicológico. Não é suficiente a ebriez acidental completa. É necessário que em conseqüência dela o sujeito seja inteiramente incapaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (ausência da capacidade intelectiva ou volitiva)."

Ressalta-se que a exclusão da imputabilidade, nessa hipótese de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, só ocorre caso haja a ausência da capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da prática do fato. Assim, caso não seja observada essa exclusão, mesmo frente a uma embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente deverá responder pelo crime, subsistindo a imputabilidade.

Vale trazer a colação os ensinamentos de Capez 157, o qual, de forma bastante esclarecedora, salienta que:

"na hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, fica totalmente excluída a imputabilidade, porque o agente perdeu a capacidade de compreensão e vontade, devendo ser absolvido. Entretanto, ao contrário do que ocorre na doença mental e no desenvolvimento incompleto ou retardado, não haverá imposição de medida de segurança (absolvição imprópria): a absolvição será própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito a tratamento médico."

Nessa mesma esteira de raciocínio, surge a hipótese do § 2.º do art. 28 do Código Penal Brasileiro, rezando acerca destas mesmas espécies de embriaguez acidental, no entanto, de forma incompleta.

Vejamos a transcrição do dispositivo:

"art. 28, § 2.º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

De uma simples leitura do dispositivo em comento, resta cristalino que, nas hipóteses em que o sujeito não se encontra inteiramente embriagado, a sua imputabilidade não será excluída, de tal sorte que necessariamente haverá o apenamento, só que de forma reduzida.

A compreensão deste artigo fica a cargo do Prof. Mirabete 158, o qual, de forma salientar, ensina-nos que:

"Tratando-se de embriaguez fortuita incompleta, na qual o agente, ao tempo do crime, não tem plena capacidade de entendimento e autodeterminação, há imputabilidade pela existência ainda dessa possibilidade de entender e querer. Devido, porém, à diminuição dessa capacidade, ao juiz é facultada a redução da pena de um a dois terços (art. 28, § 2.º)."

Cabe destacar que tal redução, inobstante a considerável opinião do douto Mirabete em contrário, é considerada um direito subjetivo do agente, não uma mera faculdade do juiz. Da mesma forma, a quantidade da diminuição (de um a dois terços) deve ser fundamentada, não podendo ser aleatoriamente fixada pelo julgador.

Outra hipótese que apresenta relevância jurídica é a embriaguez patológica. Conforme já assinalado, tal modalidade de embriaguez se assemelha à psicose e, por esse motivo, deve ser encarada como hipótese de inimputabilidade, prevista no art. 26, caput, do Código Penal Brasileiro.

"art. 26. é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

Devido tal espécie de embriaguez ser decorrente de distúrbios psicóticos, o Prof. Capez 159 chegou a afirmar que "trata-se de verdadeira doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento desta."

Neste diapasão, a inimputabilidade se impõe e, por conseguinte, ao agente não poderá ser aplicada qualquer pena.

Em sentido contrário, discorre Basileu Garcia 160, ao comentar tal espécie de inimputabilidade, proveniente da embriaguez patológica, que:

"não deixa de ser curiosa tal disparidade: no mecanismo do Código, o indivíduo que cometa um crime por estar completamente embriagado, embora tenha bebido pela primeira vez na vida, será responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez não seja fortuita, mas voluntária ou culposa. Esse indivíduo, porém, vem a delinqüir em conseqüência de perturbações mentais ocasionadas por continuas libações alcoólicas. Afinal, é ainda a embriaguez que produz o seu crime. E será considerado irresponsável."

Na realidade, mesmo, a primeira vista, bastante plausível a indagação levantada pelo Prof. Basileu Garcia, não há como dar razão ao mesmo após o estudo da embriaguez patológica.

Conforme sobejamente demonstrado no item 4.3, tal modalidade de embriaguez é uma patogenia, inclusive cadastrada pela CID.10, sendo que o agente, apenas com pequenas doses, já adentra num estágio de distúrbios psicológicos, perdendo completamente o seu normal discernimento.

Outrossim, conforme se depreende de estudos científicos realizados, o agente que sofre de embriaguez patológica encontra-se num estágio de disfunção cerebral, considerado doente mental, tendo, inclusive, aconselhada pelos médicos a total abstinência alcoólica aos portadores destas alterações cerebrais.

Assim, cristalina é a sua igualdade de condições com os viciados em tóxicos, com os loucos em geral, bem como com os que sofrem de desenvolvimento mental retardado, de tal sorte que resta completamente infundada a diferenciação de tratamento, qual seja, a inimputabilidade.

As outras hipóteses de embriaguez que assumem relevância jurídico-penal são a não-acidental, voluntária e culposa, e a preordenada.

Antes de adentrarmos nas conseqüências destas modalidades de embriaguez, quando presentes no momento da prática delitiva, resta, contudo, definirmos o instituto da actio libera in causa, que servirá de fundamentação jurídica para as suas respectivas aplicabilidades.

Na magnífica obra do Prof. Damásio 161, há relatos que a teoria em questão remonta a Aristóteles, o qual, em sua obra Magna Moral, manifestou-se no sentido que:

"Sempre que por ignorância se pratica um delito, o sujeito não se conduz voluntariamente, a não ser que aquele que o cometa seja causa da ignorância como acontece com os ébrios, os quais causam danos ou injúria, sendo causa da ignorância. 162 A conseqüência seria o ébrio responder somente pela embriaguez e não pelo crime. Entretanto, Aristóteles, socorrendo-se da Lei de Pítaco, afirmava que deveria sofrer duas penas, referentes à maldade cometida e à ebriez."

Outros doutrinadores, no entanto, afirmam que a teoria da actio libera in causa assume a sua base conceitual na Idade Média, período em que os práticos italianos, em oposição aos preceitos do direito canônico, firmaram posição no princípio de que, ocorrido o evento de ato voluntário, a responsabilidade do agente não se determinaria pela ação principal, qual seja, o crime, mas pela ação anterior, a causa mediata do crime. 163

Conforme salienta o Prof. Narcélio de Queiroz 164, essa definição é a observada pelos penalistas modernos que, de forma bastante extensiva, ampliaram a definição da actio libera in causa, com o intuito de se justificar a punição, a título de culpa, das condutas praticadas nos estados resultantes de uma ação voluntária, que não foi propositada.

Acerca desde assunto, desde o século XIX, Carrara foi um dos pioneiros a dar à problemática da aplicação da actio libera in causa uma orientação jurídica adequada, examinando a embriaguez sob o aspecto do dolo e da culpa. Assim se manifestou o renomado autor: 165

"a) na embriaguez preordenada, qualquer que fosse o seu grau, a imputabilidade seria sempre a título de dolo;

b) na embriaguez voluntária ou culposa, se completa, a imputação seria a título de culpa e, se incompleta, excluir-se-ia a imputabilidade e a imputação seria dolosa, porém, atenuada."

Neste diapasão, com absoluta propriedade o Prof. Damásio 166 reitera os ensinamentos do ilustre Roberto Lyra, traçando a etimologia da teoria em estudo, vejamos:

"O termo actio indica a conduta (ação ou omissão); libera expressa o elemento subjetivo do sujeito; in causa, a conduta anterior determinadora das condições para a produção do resultado. As duas expressões juntas, libera in causa, entendendo-se por actio a execução e o resultado, indicam a existência de um prius, consistente em conduta dominada pela vontade livre e consciente, em face de um posterius, não mais regido por ela. Sive ad libertatem relatae expressa o conceito da derivação subjetiva da actio da vontade antecedente livre e consciente."

Importante assinalar que a actio libera in causa deve ser compreendida sob a ótica do nexo causal entre ao ato de se embebedar e o resultado fático observado. Tal análise deve ser realizada com o objetivo de traçar a responsabilidade do agente e a sua conseqüente proporcionalidade perante a ação praticada.

Nesse sentido, manifesta-se o Prof. Narcélio de Queiroz 167:

"deve ser sempre analisado se há entre o evento, produzido já durante o estado de inimputabilidade e o ato livre de que decorreu, uma relação de causalidade, dependendo a punibilidade dos delitos caracterizados por esses resultados de que provieram, e que foram realizados num estado de imputabilidade, por dolo ou por culpa."

Assim, a actio libera in causa, segundo os ensinamentos do Prof. Narcélio de Queiroz 168, pode ser definida como:

"os casos em que alguém, no estado de não-imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo-se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando podia ou devia poder."

Em nosso ordenamento jurídico-criminal, a teoria em comento apresenta-se na exposição de motivos do Código de 1940, sendo, posteriormente, ratificada na reforma ocorrida em 1984. 169

O saudoso Prof. Nélson Hungria 170, defendendo a aplicação desse critério extensivo da actio libera in causa, apoiou de forma irrestrita o contido na exposição de motivos do código, exposta pelo Ministro Campos, em que se vê que:

"Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata, que modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenada, mas a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência. Quando voluntária ou culposa, a embriaguez, ainda que plena, não isenta a responsabilidade"

Noronha 171, traz à colação a justificativa que entende como a adotada pelo Código Penal Brasileiro como a encontrada para o acolhimento das ações livres na causa para as hipóteses de ebriez, qual seja, a política criminal:

"Estamos que a consideração dada pela lei à ebriez assenta-se numa exigência de política criminal, como, aliás, fez com a paixão e a emoção. Diante das nefastas conseqüências do álcool e outras substâncias, o legislador ditou a regra do art. 28, II, sem preocupações com o estado de imputabilidade do indivíduo."

Naquilo que concerne à embriaguez preordenada, fácil é a compreensão no sentido do aproveitamento da actio libera in causa em sua totalidade.

Como afirma Bitencourt 172:

"nessa forma de embriaguez apresenta-se a hipótese de actio libera in causa por excelência. O sujeito tem a intenção não apenas de embriagar-se, mas esta é movida pelo propósito criminoso; a embriaguez constitui apenas um meio facilitador da execução de um ilícito desejado."

Assim, nas hipóteses de embriaguez preordenada, o animus de delinqüir do sujeito é preexistente à prática da ação delituosa, sendo que o agente encontra na bebida alcoólica, como é o caso em estudo, a coragem necessária para a prática da infração penal ou até a escusa que pensa ser necessária para não incidir em culpabilidade perante a sua ação.

Bettiol 173, de forma muito salientar, apresenta com extrema simplicidade o verdadeiro significado da teoria da actio libera in causa nos casos de embriaguez preordenada:

"o resultado produzido no estado de inimputabilidade deve ter sido previsto e querido pelo agente, e que este se tenha posto em condição de incapacidade de entender ou de querer, para praticar o crime ou para preparar-se uma escusa."

Nessas hipóteses, resta cristalino o nexo causal preexistente ao estado de inimputabilidade em que o agente, de forma proposital, colocou-se. Da mesma forma, de fácil constatação é a presença da circunstância agravante prevista no art. 61, II, l, do Código Penal, em razão da maior censurabilidade da conduta, vejamos:

"art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...)

II – ter o agente cometido o crime:

(...)

l) em estado de embriaguez preordenada."

Nesse mesmo sentido, basilar é o posicionamento de Noronha 174:

"Cabe dizer que a lei considera como circunstância agravante a ebriez preordenada, isto é, quando o sujeito ativo se embriaga para delinqüir. É o que dispõe o art. 61, II, l: ‘em estado de embriaguez preordenada.’"

Inobstante a exposição de motivos do Código Penal, que fundamentou a própria criação dos artigos referentes aos casos de embriaguez, manifestar-se cristalinamente no sentido da total aplicabilidade da actio libera in causa, forte é a divergência doutrinária quando o assunto é a relação existente entre a aplicabilidade da actio libera in causa e os casos de embriaguez não acidental, seja dolosa ou seja culposa.

Vale ressaltar que a problemática começa da simples análise do disposto no art. 28, II do Código Penal, segundo o qual, deve obrigatoriamente subsistir a culpabilidade em todas as hipóteses de embriaguez não acidental:

"Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

(...)

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos."

O Prof. Fernando Capez 175 é um dos autores que se manifestam favoráveis à aplicabilidade da actio libera in causa, em sua totalidade, nos casos de embriaguez não acidental. Vejamos a defesa do renomado penalista:

"A embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado.

É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal (...)."

Outro defensor da aplicabilidade da teoria da actio libera in causa aos episódios de embriaguez não acidental é o saudoso mestre Hungria. Segundo os ensinamentos do douto penalista, restaria uma vontade residual no sujeito que fez uso de bebidas alcoólicas, ou seja, um resíduo de consciência e vontade que não lhe eliminaria a imputabilidade. 176

Tais ilustres autores penalistas coadunam com a forma de pensar de Mezger 177, para o qual a embriaguez não acidental é algo que o agente pode evitar e controlar, dessa forma, ensina o renomado autor que:

"na embriaguez é possível e pode ser exigido um grau mais alto de autocontrole do que, por exemplo, nas alterações da consciência de índole orgânica. As perturbações por intoxicação de álcool sempre ficam, em maior ou menor medida, na superfície."

Nesse entendimento, a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade penal, seja ela voluntária ou culposa. Isso ocorre porque o sujeito, no momento em que ingere a substância inebriante, é livre para decidir se devia ou não fazer. A conduta, mesmo que praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre arbítrio do sujeito, que optou por ingerir o líquido inebriante, quando possuía a alternativa de não o fazer.

Nessa mesma esteira de raciocínio, Battaglini 178 lançou uma engenhosa e interessante frase, segundo a qual "o ébrio, de inteligência suprimida e de vontade inexistente, é criação da fantasia: ninguém jamais o viu no banco dos réus."

De outro lado, irresignado com o posicionamento adotado pelo Código, no que concerne a aceitabilidade da actio libera in causa nas hipóteses de embriaguez não acidental, o Prof. Basileu Garcia 179 manifestou-se no sentido de que:

"Não percebemos o nexo de causalidade psíquica entre a simples deliberação de ingerir bebida alcoólica e um crime superveniente. O agente não pensa em delinqüir. Nem mesmo – admita-se – supõe que vai embriagar-se. Entretanto, embriaga-se totalmente e pratica lesões corporais num amigo. Parece-nos um exagero dizer que ele procedeu com dolo, mediante aplicação do princípio das actiones libera in causa.

O que há na hipótese é, pura e simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva – responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo menos, sem aquele grau de culpabilidade tido como relevante no sistema jurídico, - responsabilidade objetiva que os autores do Código de 1940 não querem, de forma alguma, confessar ter acolhido.

Mas, se tamanha extensão se pretende emprestar à teoria das actiones libera in causa, então também o doente mental, que assim se tornou apenas pela culpável imoderação no uso do álcool, devia ser responsabilizado."

Nesse mesmo sentido, manifesta-se o mestre Noronha 180, afirmando que:

"Não se pode, em nome dessa teoria, responsabilizar alguém pelo só fato de poder genericamente delinqüir, pois é preciso acentuar que quando na citada teoria, se fala em dolo ou culpa em relação ao crime que se segue, é sempre certo e determinado delito.

A exposição de motivos dá extensão muito ampla à teoria, pois acha que a pessoa, embriagando-se, responde em virtude da ação livre na causa, porém não mostra o nexo psicológico (dolo ou culpa) com determinado crime. A imputação é a título genérico, pelo crime que acaso venha a cometer: homicídio, lesão corporal, estupro, furto etc.

Conseqüentemente, não estamos nos domínios da actio libera in causa. Nesta, o agente é livre na causa, que, praticada em pleno uso e gozo das faculdades mentais, já é ato executivo do crime, ao passo que, na embriaguez, ele não quer cometer delito, mas somente beber."

O Prof. Damásio 181 vai além, ao afirmar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o art. 28, II do Código Penal foi tacitamente revogado, face a positivação a nível constitucional do princípio do estado de inocência, previsto no art. 5.º, LVII da Carta Republicana.

"o art. 28, II, do Código Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5.º, LVII)."

O Prof. Damásio justifica o seu posicionamento, no qual afasta completamente a aplicabilidade da actio libera in causa dos casos de embriaguez não acidental, em que não há a previsão do resultado delituoso, com a assertiva de que o nosso ordenamento jurídico não pode aceitar uma hipótese clara de responsabilidade penal objetiva, na qual o sujeito sequer imaginou a ocorrência de uma futura e provável conduta delituosa. 182

Realmente, com razão está Damásio 183 ao afirmar, com a propriedade que lhe é peculiar que:

"A moderna doutrina penal não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, em que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga, da prática do crime. Se o sujeito se embriaga prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A embriaguez não pode ser considerada ato de execução do crime que o agente não previu (...) Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causa-lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível. Na hipótese de imprevisibilidade, que estamos cuidando, não há falar em responsabilidade penal ou aplicação da actio libera in causa. Assim, afirmando que não há exclusão da imputabilidade, o Código admite responsabilidade objetiva."

Nessas hipóteses, em que o agente se embriaga, de forma completa, intencionalmente ou em razão de sua imprudência, e vem a cometer uma futura infração penal, a qual sequer foi prevista quando o mesmo possuía qualquer grau de discernimento, resta patente que o sujeito não age em virtude de seu animus específico, mas porque estava privado da sua capacidade de querer e de auto determinar-se.

Assim, o indivíduo que se embriaga voluntariamente e pratica, em conseqüência do seu estado, um fato danoso, não é, por si só, condição imputável do ponto de vista da actio libera in causa.

Resta advertir que tal teoria é impecavelmente válida para o caso de embriaguez preordenada, e até mesmo para as hipóteses da própria embriaguez não acidental, seja dolosa ou seja culposa, nos quais o agente, antes de se embriagar, assume o risco de cometer uma infração penal, prevê a possibilidade da ocorrência da mesma ou, pelo menos, deveria prever o resultado danoso que poderia causar o seu ato de embebedar-se.

Dessa forma, nas hipóteses de embriaguez não acidental, dolosa ou culposa, nas quais não há qualquer previsão da ocorrência do resultado danoso no momento em que o sujeito está se embriagando não há como conciliar a aplicabilidade da actio libera in causa.

A justificativa aparece na ausência do laço de causalidade entre o ato de embriagar-se do agente e o resultado danoso produzido. Ora, como analisar uma conduta realizada num estado de completa ausência de discernimento se o agente jamais previu, nem deveria prever, a realização de tal ação?

Cabe destacar que, no momento da prática criminosa, o sujeito não possuía sequer capacidade de entender o caráter ilícito do fato que estava a produzir ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, assim, não há como falar em imputabilidade e, conseqüentemente, culpabilidade para este sujeito.

Como visualização de uma situação de possível ocorrência, na qual fica cristalinamente demonstrada a diferença entre a hipótese de embriaguez não acidental cabível de imputabilidade e aquela na qual não há como considerar imputável o agente, vele transcrever o exemplo extraído da obra do Prof. Walter Vieira 184:

"Por exemplo, o motorista que, saltando do carro, entra num bar para tomar um refrigerante, mas aceita convite para ingerir bebida alcoólica, e já completamente embriagado, volta ao volante, provocando um acidente.

Suponha-se, porém, que o mesmo motorista, com a sua jornada de trabalho já encerrada, depois de recolher normalmente o veículo à garagem, saia a se divertir com amigos. Horas após, inteiramente bêbado, recebe aviso inédito para fazer um serviço extra. Em estado sóbrio, jamais poderia supor fosse chamado para aquela tarefa. Era praxe rigorosa da empresa onde trabalhava não utilizar os empregados fora do expediente normal. Mas ele dirige-se à garagem e ali, ao pôr o carro em movimento, atropela o vigia.

Evidentemente, a segunda hipótese não se situa nos domínios da actio libera in causa. De acordo com M. E. Mayer, ainda que a embriaguez tenha levado o agente a provocar o dano, não se vislumbra uma culpa precedente que se refira a esse evento."

Assim, no que concerne a embriaguez não acidental, a aplicação da teoria da actio libera in causa só pode ser aceita nos casos de embriaguez voluntária em que o sujeito se embriaga prevendo a possibilidade de praticar o delito, aceitando o risco da produção do resultado, bem como, nas hipóteses de embriaguez culposa em que o agente embriaga-se tendo a previsão do resultado, mas esperando que ele não se produza, ou não tendo a previsão do resultado delituoso, deveria prevê-lo, uma vez que se encontra em circunstâncias especiais.

Dessa forma, fica patente que o nosso Código Penal, em seu art. 28, II pecou ao não realizar uma melhor distinção entre as duas hipóteses de embriaguez não acidental, voluntária ou culposa, no que tange a previsibilidade ou não da ocorrência do resultado danoso, ou, ao menos, o dever de tal previsibilidade.

Nesta esteira de raciocínio, art. 28, II do Código Penal Brasileiro deve ser analisado sob a ótica constitucional, de tal sorte que se torna inaceitável o acolhimento da responsabilidade objetiva, como o dispositivo em epígrafe dá a entender para uma das hipóteses de embriaguez não acidental.

Neste diapasão, podemos traçar o seguinte esquema, como forma de melhor visualização, de todas as espécies de embriaguez e as suas conseqüências jurídico-penais:

1) EMBRIAGUEZ NÃO-ACIDENTAL:

A) Voluntária:

completa – art. 28, II
incompleta – art. 28, II

B) Culposa:

completa – art. 28, II
incompleta – art. 28, II

Completa: deve-se analisar, no caso concreto, se houve a previsibilidade ou não da produção do resultado danoso anteriormente à embriaguez completa, da qual pode-se extrair as seguintes conseqüências:

Em caso negativo, a imputabilidade dever-se-á ser excluída face a análise do Código Penal sob a perspectiva constitucional.

Em caso positivo, e o agente assuma o risco pela produção do resultado danoso, seja a embriaguez voluntária ou culposa, o mesmo responderá pela infração a título de dolo.

Em caso positivo, e o agente, mesmo prevendo o resultado, espera que o mesmo não ocorra, responde pela infração a título de culpa.

Incompleta: subsiste o discernimento do agente, mesmo que reduzido, de tal sorte que o mesmo deve responder pelo resultado da ação que produziu.

2) ACIDENTAL PROVENIENTE DE:

A) Caso fortuito:

completa – art. 28, § 1.º
incompleta – art. 28, § 2.º

B) Força maior:

completa – art. 28, § 1.º
incompleta – art. 28, § 2.º

Completa: Em ambas as situações de embriaguez acidental, seja decorrente de caso fortuito ou de força maior, ausente a capacidade de compreensão do indivíduo no instante da produção do resultado danoso, a imputabilidade é excluída.

Incompleta: Nessas hipóteses, resta ao agente um certo grau de entendimento, de modo que o mesmo, face as circunstâncias que o levou ao cometimento da infração, tem a sua pena reduzida.

3) PATOLÓGICA

Previsão legal: art. 26, caput ou parágrafo único

Conseqüências:

Se for inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a imputabilidade deverá ser excluída

Caso não seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o agente encontrar-se-á diante de uma causa de redução de pena.

4) PREORDENADA

Previsão legal: art. 61, II, l.

É o caso típico da actio libera in causa, de tal sorte que o sujeito deverá responder pelo crime com a circunstância agravante de pena.

6. A EMBRIAGUEZ E A SUA DISCIPLINA NA LEGISLAÇÃO CRIMINAL ESPARSA

O consumo desenfreado de bebidas alcoólicas provoca, se analisado sob a ótica social, problemas gravíssimos que vão muito além da ordem conjugal, familiar, econômica e de saúde física e psíquica.

Nesse contexto, inúmeros são os institutos jurídicos que abordam tal disciplina, entre eles, o direito do trabalho, quando o assunto são os acidentes de trabalho provenientes da embriaguez; a ordem civil, ao considerar os portadores de embriaguez crônica ou de manifestações agudas ou subagudas decorrentes dessa cronicidade como absolutamente incapazes, ao poder constituir injúria grave, dar ensejo à separação judicial, bem como justificar a destituição de pátrio poder, nos casos de embriaguez habitual; a justiça castrense, que apresenta como tipo próprio a embriaguez do militar em serviço, bem como reconhece a responsabilidade criminal na embriaguez, em igual condição ao Código Penal comum no tocante aos casos fortuitos ou de força maior e, nas demais situações, sempre agrava a pena.

Na ordem criminal propriamente dita, o Código Penal, conforme ora estudado, dá à embriaguez, em suas múltiplas facetas, um papel todo especial.

A presença da embriaguez também pode ser notada nas legislações criminais esparsas, como no Decreto Lei n.º 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) e na Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

O estudo da embriaguez, assim, e as suas conseqüências, apresenta-se de relevante importância quando o assunto é a sua relação com o meio social.

6.1. A EMBRIAGUEZ COMO CONTRAVENÇÃO PENAL

O Decreto-Lei n.º 3.688, do dia 03 de outubro de 1941 manifesta-se em dois momentos, quando o assunto trata-se de embriaguez ou de bebidas alcoólicas.

Segundo o art. 62 do Decreto-lei em estudo, constitui contravenção penal, sujeitando infrator à pena de prisão simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa, "apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia".

No parágrafo único deste mesmo dispositivo, a Lei de Contravenções Penais faz referência aos casos de embriaguez habitual, rezando que "se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento."

Nessa mesma esteira de importância, o art. 63 do Decreto-lei n.º 3.688/41, também considera como contravenção penal, punível com prisão simples de 2 meses a 1 ano, ou multa, o ato de "servir bebidas alcoólicas a menor de 18 anos, a quem se acha em estado de embriaguez, a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais e a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de freqüentar lugares onde se consome bebida de tal natureza".

6.2. A EMBRIAGUEZ E A SUA RELAÇÃO COM A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO

A embriaguez, por si só, não caracteriza apenas contravenção penal, mas também conduta temerária na direção de veículos, tornando-se responsável por milhares de mortes todos os anos.

Conforme sobejamente demonstrado no transcorrer deste trabalho, a embriaguez diminui a rapidez e a precisão dos reflexos do condutor, causando alterações no tempo de reação, atenção, concentração, processamento de informação, função visual, percepção, performance psicomotora e performance como motorista; todos este fatores estimulam a imprudência e, conseqüentemente, estão diretamente ligados ao cometimento de crimes de trânsito.

No Brasil, estes problemas são especialmente preocupantes, pois o uso de bebidas alcoólicas está relacionado com 39% das ocorrências policiais de cada ano (SSP-SP, 1980) e com 75% dos acidentes com vítimas fatais.

O álcool é responsável por mais de 90% das internações hospitalares por dependência, e está associado a mais da metade dos acidentes de trânsito, principal causa de morte na faixa etária de 16 a 20 anos. Além disso, a literatura internacional mostra que cerca de 10-12% da população mundial é dependente de álcool que, seguramente é a droga que mais danos traz à sociedade. Assim o uso abusivo de álcool se constitui num importante problema de saúde pública. 185

Assim, em todo o mundo, medidas têm sido tomadas para prevenir acidentes de trânsito, e a abordagem mais comum e efetiva para isso tem sido leis específicas que regulamentam a relação entre o uso de bebidas alcoólicas e a direção de veículos automotores.

Dessa forma, a dosagem de alcoolemia 186 vem sendo usada em todo o mundo como a forma mais comum para o diagnóstico do motorista alcoolizado. E, neste contexto, as respectivas legislações alienígenas se reportam ao teste de alcoolemia para diagnosticar se o motorista se apresenta sob os efeitos do álcool.

A variação permitida para a concentração de álcool no sangue, contudo, varia conforme o país de origem do motorista, seguindo as orientações do Prof. Odon Maranhão. 187

ALCOOLEMIA E "DIREÇÃO PERIGOSA"
Países	Gramas 0/00
Suécia	0,50
Noruega	0,50
Tcheco-Eslováquia	0,30
Alemanha	1,50
Bélgica	1,50
EUA	1,50

No Brasil, o antigo Código Nacional de Trânsito definia o limite máximo de alcoolemia para motoristas como de 0,8 g/l, mas não existiam punições objetivas para aqueles que descumprissem esse limite. Na prática, esse limite funcionava como letra morta no sentido de prevenção de acidentes, embora fosse utilizado pelas companhias de seguro como forma de evitar o pagamento de sinistros.

Na tentativa de diminuir os acidentes gerados pelo excesso de bebida, o novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503/97), considerou infração gravissíma dirigir sob a influência de álcool em nível superior a 0,6 g/l de sangue, bem como previu a realização de teste de alcoolemia, exames clínicos e outras técnicas científicas para os suspeitos envolvidos em acidentes de trânsito ou alvos de fiscalização.

Nesse sentido, o Código de Trânsito reiterou os termos da Resolução n.º 737, de 12 de setembro de 1989, a qual, no parágrafo único do seu art. 2.º, afiança que "o teste com aparelho sensor de ar alveolar (bafômetro), o exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico examinador, ou outros quaisquer meios técnico-científicos que possam certificar o teor alcoólico constituirão provas para todo e qualquer efeito."

Vejamos o posicionamento adotado pelo Código de Trânsito Brasileiro em relação à embriaguez:

Das infrações

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Infração: gravíssima 7 pontos;

Penalidade: multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa: retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação;

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.

Art. 166. Confiar ou entregar a direção de veículo a pessoa que, mesmo habilitada, por seu estado físico ou psíquico, não estiver em condições de dirigi-lo com segurança:

Infração: gravíssima 7 pontos;

Penalidade: multa.

Das medidas administrativas

Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas:

IX - realização de teste de dosagem de alcoolemia ou perícia de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Parágrafo único. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

Dos crimes de trânsito

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

O CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito - ainda publicou a Resolução n° 81, de 19 de novembro de 1998, no intuito de disciplinar o uso de medidores da alcoolemia e a pesquisa de substâncias entorpecentes no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes, entre eles o teste de bafômetro, o exame clínico e os exames realizados por laboratórios especializados. 188

Resta cristalino, pelos preceitos trazidos pela legislação de trânsito, que o legislador teve a acuidade de coibir a prática da direção sob os efeitos do álcool da forma mais severa encontrada.

Podemos apontar como conseqüências desta medida, a tipificação do ato de conduzir veículo automotor sob efeito de álcool ou outras substâncias de efeitos análogos, com penas de detenção de até três anos, além da suspensão ou mesmo proibição de dirigir.

O legislador, com extrema particularidade, estabeleceu, no artigo 276, um impedimento para a direção de veículo automotor, qual seja, a presença do nível de alcoolemia de 0,6 g/l como o máximo permitido.

A problemática, no entanto, reside na confusão das definições. Enquanto no artigo 165, caput se fala em dirigir sob a influência de álcool, no parágrafo único do mesmo dispositivo se fala em embriaguez. A mesma indefinição se observa nos artigos 291 e 306, que tratam da criminalização referente a uso de álcool na direção.

Vale destacar aquilo que já foi objeto de esboço no item 3.5, no momento do estudo do diagnóstico da embriaguez.

Conforme já assinalado, os teste de alcoolemia, por si só, não são suficientes para o diagnóstico da embriaguez, sendo de extrema necessidade os exames clínicos, baseados, primordialmente, na observação de manifestações comuns.

É patente que existem uma série de fatores que influenciam a instalação do estado nocivo de embriaguez, entre eles, a resistência individual, bem como a prática no consumo de bebidas alcoólicas.

Nesta esteira de raciocínio, do ponto de vista jurídico, o que realmente interessa é o comportamento social do agente, o qual, indubitavelmente, poderá determinar se o mesmo está propenso ou não ao cometimento de infrações de trânsito. Somente após a análise desse comportamento é que se poderá afirmar com exatidão se o agente foi ou não afetado pelo seu consumo de álcool.

Dessa forma, o trabalho do perito, ao analisar a situação concreta, deverá ir muito além de determinar o simples grau de alcoolemia, uma vez que o que realmente interessa para a Justiça é como o indivíduo se comportava no momento que dirigia o seu veículo automotor.

Outra confusão gerada pela legislação de trânsito se encontra no art. 306 do dispositivo em comento, mais precisamente no que concerne a natureza jurídica do crime de embriaguez ao volante.

Inicialmente, vale destacar que, acerca deste assunto, encontramos em nosso ordenamento jurídico ao menos quatro distintos posicionamentos.

A primeira manifestação doutrinária considera o delito de embriaguez ao volante como um crime de perigo concreto. De acordo com essa corrente doutrinária, não se pode considerar o simples ato de o sujeito dirigir um automóvel em via pública em estado de embriaguez como suficiente para configurar o crime do art. 306 do Código de Trânsito, de tal sorte que, para a configuração do crime, resta imprescindível que da conduta do motorista embriagado resulte algum perigo concreto.

Assim, resta sobejamente necessária a demonstração de que o motorista, com o seu comportamento, expõe a segurança alheia a algum perigo, caso contrário, o fato deverá ser considerado atípico.

O segundo posicionamento doutrinário considera tal crime como de perigo abstrato. Dessa forma, o simples fato de o agente dirigir um veículo em estado de embriaguez já é suficiente para configurar a conduta descrita no art. 306 do Código de Trânsito, pouco importando a proximidade de tal conduta ao perigo concreto que dela pode ser decorrente.

Um terceiro posicionamento orienta-se no sentido de que, havendo perigo concreto, ocorre o crime do art. 306 do Código de Trânsito, sendo que a simples embriaguez ao volante, sem perigo concreto, conduz ao art. 34 da Lei de Contravenção Penal, ou seja, perigo abstrato.

A quarta orientação é a defendida pelo Prof. Damásio de Jesus, o qual considera o delito de embriaguez ao volante como um crime de lesão e de mera conduta.

Vejamos a justificativa do Prof Damásio 189:

"Note-se que o fato configura crime contra a incolumidade pública, tendo a coletividade por sujeito passivo. Não se trata de infração penal contra a pessoa. Não se exige, diante disso, prova de que algum objeto jurídico individual sofreu risco de dano. Basta, pois, a probabilidade de dano, a possibilidade de risco à coletividade ou ‘dano potencial’, que reduz o nível de segurança nas relações de trânsito (objetividade jurídica principal). Dirigindo embriagado e de forma anormal (crime de mera conduta), o motorista expõe a coletividade a relevante probabilidade de dano, que constitui lesão ao objeto jurídico ‘incolumidade pública’, no que concerne à segurança do trânsito (delito de lesão). Repita-se: o sujeito passivo é a coletividade e não a pessoa. Em face disso, a conduta delituosa é dirigida contra o objeto jurídico ‘segurança coletiva’, não sendo preciso que um dos membros do corpo social seja exposto a uma situação de real perigo."

Vale trazer à baila o paralelo traçado pelo Prof. Damásio de Jesus 190 entre o art. 34 da Lei de Contravenção Penal e o art. 306 do Código de Trânsito:

"De observar-se que o derrogado art. 34 da LCP, ao definir a direção perigosa, que se aplicava à embriaguez ao volante antes do advento da Lei n. 9.503/97, contém a elementar ‘pondo em perigo a segurança alheia’, semelhante à do art. 306, que menciona a exposição da incolumidade de outrem a dano potencial. Não obstante, a jurisprudência, amplamente prevalente, sempre entendeu não constituir infração de perigo concreto, contentando-se com a realização da conduta."

Assim, o perigo configuraria elemento do tipo, pouco importando o mesmo ser concreto ou abstrato. Dessa forma, o perigo seria o risco de dano a terceiros provocado pela conduta de dirigir veículo automotor de maneira anormal, sob influência de álcool.

Nesta esteira de entendimento, insta ressaltar que, para a existência do delito de embriaguez ao volante, resta necessário que a conduta do motorista que fez uso de bebidas alcoólicas afete o nível de segurança na circulação de veículos, consumando-se o tipo do art. 306.

Caso esse mesmo motorista, em sua direção automotiva, porte-se de forma normal, sem comprometer a segurança dos demais veículos em circulação, inexistente será a configuração do crime do art. 306, de tal sorte que, caso fique apurada a presença de álcool em quantidade superior a 0,6 g/l de sangue, poderá subsistir a infração administrativa, nos moldes ora esculpidos.

7.CONCLUSÃO

A ingestão imoderada de bebidas alcoólicas provoca problemas gravíssimos, abarcando desde o restrito círculo familiar até a ordem social em que convive o indivíduo.

Com este estudo, procurou-se analisar a embriaguez alcoólica e os seus reflexos na seara jurídica, mormente no que concerne a sua estreita ligação ao cometimento de infrações penais.

Assim, ao término desta pesquisa, torna-se possível sintetizar as proposições mais importantes:

1. Antes de se adentrar ao objeto de estudo propriamente dito do presente trabalho de conclusão de curso, foi conceituado crime, definido por suas três principais fases de desenvolvimento, quais sejam, as teorias clássica, finalista e social;

2. Na teoria clássica, o crime foi definido por seus requisitos indispensáveis, de tal sorte que foi estabelecido que o mesmo seria um fato típico, antijurídico e culpável;

3. Na teoria finalista, o crime passou a ser visto como um fato típico e antijurídico, sendo que o dolo, que antes era normativo, passa a ser natural, prescindindo da potencial consciência da ilicitude. Assim, a culpabilidade, antes integrante do conceito de crime, deixa de ser requisito do crime para se tornar mero pressuposto da aplicação da pena, uma vez que o seu conteúdo é esvaziado pelo deslocamento do dolo e da culpa para o fato típico;

4. Na teoria social, a conduta passou a ser encarada como um comportamento humano socialmente relevante, de tal sorte que, sem relevância social, não há que se cogitar qualquer relevância jurídico-penal;

5. Nesse contexto, foi destacado o entendimento praticamente pacífico da doutrina especializada no sentido de que o Código Penal Brasileiro, precisamente após a reforma de 1984, adotou por inteiro a teoria finalista da ação;

6. Na conceituação da culpabilidade, pressuposto para a aplicação da pena, foi destacado que a mesma encontra-se intrinsecamente ligada à própria evolução do conceito de crime, de tal forma que se torna impossível, atualmente, caracterizar culpabilidade sem remontar à história da humanidade, ao surgimento do direito e do entendimento do próprio crime;

7. Assim, foram apontados dois pólos bastante diferenciados que se destacavam ao longo da história, ora se alternando, ora se evoluindo em seus conceitos: a) Responsabilidade objetiva; b) Responsabilidade subjetiva;

8. De forma semelhante à conceituação do crime, foram assinaladas três teorias para o entendimento da culpabilidade, as teorias psicológica, psicológico-normativa e normativa pura. Outrossim, asseverou-se que tais teorias encontram-se diretamente interligadas às próprias teorias que servem para conceituar o crime;

9. Foi dada à teoria pura da culpabilidade atenção especial, principalmente após o seu balizamento com a teoria finalista da ação. No âmago dessa teoria, foram retirados os elementos subjetivos (dolo e culpa) dos elementos do juízo de reprovação, de tal sorte que aqueles elementos passaram a pertencer à conduta. Assim, a culpabilidade se transforma num puro juízo de valor do aplicador do direito, meramente normativa, possuindo como requisitos a exigibilidade de conduta diversa, a potencial consciência da ilicitude e a imputabilidade;

10. Nessa esteira de entendimento, surge a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, uma das espécies de embriaguez, como uma causa excludente de imputabilidade e, conseqüentemente, da própria culpabilidade, ao lado da menoridade penal e da doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

11. Por sua vez, a embriaguez foi conceituada como a intoxicação aguda e transitória, causada pelo álcool ou outras substâncias de efeitos análogos, que privam o agente da sua normal capacidade de discernimento;

12. Dessa forma, adentrou-se ao núcleo central do presente estudo, qual seja, a embriaguez alcoólica, desmembramento do conceito de embriaguez, o qual abarca não só o estado de intoxicação proveniente do álcool, mas como de quaisquer substâncias de efeitos análogos;

13. Após o traço histórico da embriaguez, foram apresentadas as bebidas alcoólicas em suas múltiplas variedades, as quais são caracterizadas pela presença do álcool etílico ou etanol, na proporção variável de 0,5 a 75,5% sob o seu volume. Da mesma forma, tais bebidas foram classificadas como fermentadas, destiladas e alcoolizadas;

14. No que concerne à fisiopatogenia do etanol, foi estudado que, na maioria das vezes, a sua introdução se dá por via digestiva, sendo que a sua absorção logo é iniciada pelo estômago e, após, pelo intestino delgado. Depois de absorvido, o álcool é transferido para o sangue, alcançando praticamente todos os órgãos, vísceras, tecidos e humores, bem como secreções e excreções do corpo humano;

15. O metabolismo do álcool se dá em velocidade constante no próprio organismo humano, independentemente da quantidade ingerida. Assim, pelo processo de desintoxicação, aproximadamente 70% do etanol ingerido é eliminado nas primeiras 11 horas, sendo que a sua totalidade será alcançada ao cabo das 24 horas;

16. A comprovação da embriaguez, assim, tem como principal diagnóstico a alcoolemia, que consiste na avaliação do nível de embriaguez do paciente por dosagem de álcool em seu organismo;

17. No entanto, a situação não é tão simples como se apresenta. Existem uma série de fatores que influenciam a instalação do estado nocivo de embriaguez, entre eles, a resistência individual, a prática no consumo de bebidas alcoólicas, a sensibilidade, a alergia, a idiossincrasia;

18. Dessa forma, chegou-se ao entendimento que a simples alcoolemia seria insuficiente para o diagnóstico da embriaguez, restando necessário para se alcançar tal intento com exatidão a realização do exame clínico e dos múltiplos testes. Isso se deve ao fato de que o que realmente interessa é o comportamento social do agente, o qual poderá determinar se o mesmo está propenso ou não ao cometimento de infrações;

19. Após o diagnóstico da embriaguez, foram apresentadas as suas fases, quais sejam, a fase eufórica, ou do macaco, a fase agitada, ou do leão, e a do estado de coma, ou do porco. Assim, graças à agitação e à agressividade que marcam essa fase, a fase do leão foi apontada como o período de maior relevância para o estudo criminal;

20. No que tange às espécies de embriaguez e às suas conseqüências jurídico-penais, foi inicialmente advertido que a quase totalidade dos casos de embriaguez não têm uma intenção preliminar que espreita a criminalidade, dessa forma, mesmo não possuindo o animus inicial de infração penal, acabam por produzir conseqüências relevantes no ordenamento jurídico;

21. Neste contexto, o estudo da actio libera in causa foi de basilar importância para o entendimento da fundamentação jurídica da aplicabilidade de algumas das espécies de embriaguez, as quais foram divididas, conceituadas e apresentadas em suas conseqüências jurídico-penais como:

a) embriaguez não acidental voluntária ou culposa, presente no art. 28, II do CPB.

Caso a mesma seja completa, cabe analisar se houve a previsibilidade ou não da produção do resultado danoso anteriormente à embriaguez completa, da qual pode-se extrair as seguintes conseqüências:

- Em caso negativo, a imputabilidade deverá ser excluída face a análise do Código Penal sob a perspectiva constitucional.

- Em caso positivo, e o agente assuma o risco pela produção do resultado danoso, seja a embriaguez voluntária ou culposa, o mesmo responderá pela infração a título de dolo.

- Em caso positivo, e o agente, mesmo prevendo o resultado, espera que o mesmo não ocorra, responde pela infração a título de culpa.

Caso a mesma seja incompleta, cabe apontar que subsiste o discernimento do agente, mesmo que reduzido, de tal sorte que o mesmo deverá responder pelo resultado da ação que produziu.

b) embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou força maior – prevista no art. 28, §§ 1.º e 2.º do CPB.

No caso de embriaguez completa, seja decorrente de caso fortuito ou de força maior, se ausente a capacidade de compreensão do indivíduo no instante da produção do resultado danoso, a imputabilidade é excluída.

Já nas hipóteses de embriaguez incompleta, ressalta-se que resta ao agente um certo grau de entendimento, de modo que o mesmo, face às circunstâncias que o levou ao cometimento da infração, tem a sua pena reduzida.

c) embriaguez patológica – prevista no art. 26, caput ou parágrafo único do CPB.

Caso seja o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a imputabilidade deverá ser excluída.

Caso não seja o mesmo inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o agente encontrar-se-á diante de uma causa de redução de pena.

d) embriaguez preordenada – prevista no art. 61, II, alínea "l" do CPB.

É o caso típico da actio libera in causa, de tal sorte que o sujeito deverá responder pelo crime com a circunstância agravante de pena.

22. Conforme assinalado, a embriaguez alcoólica, em suas múltiplas facetas, não foi objeto de estudo tão-somente do Código Penal, de tal sorte que a mesma também foi disciplinada na legislação criminal esparsa, como na Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei n.º 3.688/41) e no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.º 9.503/97);

23. Configura-se contravenção penal apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia, conforme previsão do art. 62 da LCP;

24. No que concerne a relação entre a embriaguez e a legislação de trânsito, o assunto foi tratado com bastante acuidade, uma vez que a direção sob os efeitos do etanol é considerada responsável pela ocorrência de milhares de mortes todos os anos;

25. Em todo o mundo, medidas têm sido tomadas para prevenir acidentes de trânsito, sendo que a abordagem mais comum e efetiva para se alcançar tal intento vem sendo a publicação de leis específicas que regulamentam o uso de bebidas alcoólicas e a direção de veículos;

26. No Brasil, o Código de Trânsito considera infração gravíssima dirigir sob a influência do etanol em nível superior a 0,6 g/l de sangue, bem como previu a realização de teste de alcoolemia, exames clínicos e outras técnicas científicas para os suspeitos envolvidos em acidentes de trânsito ou alvo de fiscalização;

27. Contudo, o Código de Trânsito ainda se revela problemático na imprecisão dos termos, ora se referindo à embriaguez, ora empregando a terminologia "dirigir sob influência de álcool" em quantidade superior a 0,6 g/l. Vale destacar que, conforme já assinalado, estes são termos que podem apresentar na prática conseqüências bem distintas;

28. Assim, os testes de alcoolemia, por si só, não são suficientes para o diagnóstico da embriaguez, sendo de extrema necessidade os exames clínicos, uma vez que uma série de fatores podem influenciar a instalação do estado nocivo de embriaguez. Neste diapasão, o que realmente importa, do ponto de vista jurídico-penal, é o comportamento social do agente no momento da infração;

29. Outra questão que mereceu atenção foi a interpretação do art. 306 do Código de Trânsito, mais precisamente no que concerne a natureza jurídica do crime de embriaguez ao volante;

30. Foram apontadas as quatro manifestações doutrinárias acerca do delito de embriaguez ao volante, quais sejam:

crime de perigo concreto;
crime de perigo abstrato;
havendo perigo concreto, ocorre o crime do art. 306 do Código de Trânsito, sendo que a simples embriaguez ao volante, sem perigo concreto, conduz ao art. 34 da Lei de Contravenção Penal, ou seja, perigo abstrato;
crime de lesão e de mera conduta.

31. Por fim, foi defendida a tese que considera que o perigo do delito de embriaguez ao volante configuraria elemento do tipo, pouco importando o mesmo ser concreto ou abstrato. Dessa forma, o perigo seria o risco de dano a terceiros provocado pela conduta de dirigir veículo automotor de maneira anormal, sob influência de álcool, assim, configurar-se-ia a infração de embriaguez ao volante um crime de lesão e de mera conduta.

REFERÊNCIAS

ASSIS, João Francisco de. Testes de alcoolemia no código de trânsito brasileiro. [on line] Disponível na Internet via WWW.URL: Última atualização em 29 de agosto de 2004;

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2000;

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral, v. 1. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2000;

CAMARGO, Marcelo Ferreira de. Embriaguez e responsabilidade penal, [on line] Disponível na Internet via <https://jus.com.br/artigos/5342/embriaguez-e-responsabilidade-penal> no dia 09/09/2004;

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004;

CROCE, Delton e JÚNIOR, Delton Croce. Manual de medicina legal, 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995;

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1988;

______, Enciclopédia Barsa. Rio de Janeiro, São Paulo: Encyclopaedia Britannica Editores Ltda, 1979;

FONTES, Luciano da Silva. Culpabilidade: pressuposto da pena ou característica do crime?, [on line] Disponível na Internet via : <https://jus.com.br/artigos/5047/culpabilidade-pressuposto-da-pena-ou-caracteristica-do-crime>, no dia 09/10/2004;

FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de Direito Penal, parte geral, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993;

FRANÇA, Genivaldo Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998;

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, volume I, 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 1980;

GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas. Direito penal: parte geral, volume 7, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003;

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo 2, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958;

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume I, parte geral, 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999;

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume I, parte geral. São Paulo: Saraiva, 1983;

JESUS, Damásio de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade do teste do "bafômetro". [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://jus.com.br/artigos/5338/limites-a-prova-da-embriaguez-ao-volante>;

JESUS, Damásio E. de. Notas ao art. 306 do Código de Trânsito: Crime de Embriaguez ao Volante. [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://jus.com.br/artigos/8461/crime-de-embriaguez-ao-volante>.

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8. ed. 2.ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997;

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume I, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000;

NASCIMENTO, Walter Vieira do. A embriaguez e outras questões penais (doutrina – legislação – jurisprudência), 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000;

NETO, José da Silva Loureiro. Embriaguez delituosa. São Paulo: Saraiva, 1990;

NETTO, Alcides Munhoz. A ignorância da antijuridicidade em matéria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978;

NEVES, Iêdo Batista. Vocábulo prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. Rio de Janeiro: APM Editora, 1987;

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, parte geral, volume 1, 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1991;

ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 1999;

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica, idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC;

SÁ, Fábio Gustavo Alves de. Imputabilidade – 5 principais modificadores da imputabilidade, embriaguez e agonia;

SAMPAIO, André Luís Marinho. O "bafômetro" na Lei n° 9.503/97. Código de Trânsito Brasileiro – CTB. [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://jus.com.br/artigos/3555/o-bafometro-na-lei-n-9-503-97>.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000;

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000;

WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: RT, 2001.

Notas

BITENCOURT, César R. Manual de direito penal. Parte geral, p. 135-137.
há crime sem uma respectiva ação humana. É nesse sentido que se estabelece a divergência entre os penalistas. Conforme o sentido que se dê à palavra ação, modifica-se o conceito estrutural do crime. As teorias mais divulgadas são a causalista, a finalista e a social da ação.
De acordo com Mirabete, seguem a teoria clássica: Von Liszt, Belling, Radbruch, Pietro Nervolone, Dall´Ora, Battaglia, Asua, Cuello Calon. Já, no Brasil, são adeptos dessa teoria: Basileu Garcia, Nelson Hungria, Frederico Marques, Costa e Silva, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, João Bernardino Gonzaga, Salgado Martins. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral – arts. 1.º a 120 do CP, p. 102)
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral, p. 214.
BITENCOURT, César R. Obra citada, p. 135-137.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 102.
GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito Penal. Parte Geral, p. 35/36.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, apresentação e notas de Luiz Regis Prado.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 154.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 103.
MESSIAS, Frederico dos Santos. As teorias da conduta em matéria penal, p. 2.
GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Obra citada, p. 37.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 156/58.
GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Obra citada, p. 38.
GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Idem, ibidem.
GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Idem, ibidem.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 103.
De acordo com o art. 58 do Decreto-lei 3.688/41, constitui contravenção penal do jogo do bicho "explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração." Incidindo em pena de prisão simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.
JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 152 apud TAVARES, Juarez. A teoria do injusto penal, p. 145-1456.
TAVARES, Juarez. Obra citada, p. 146.
ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 225 apud Tavares, Juarez. Obra citada, p. 146.
TAVARES, Juares. Obra citada, p. 146.
"TABU. Vocábulo de procedência polinésia que significa, ao mesmo tempo, sagrado e interdito. É uma instituição religiosa dos selvagens da Polinésia considerada das mais primitivas e espontâneas formas de organização ritual e religiosa. Entre os polinésios, o tabu se opõe à noa; enquanto aquele implica numa proibição sagrada que afasta o contato de qualquer pessoa, este último se aplica às coisas e às pessoas que são livres a qualquer interdição. Violar uma coisa ou uma pessoa-tabu importa em sanções de ordem sobrenatural. A natureza do tabu pode se referir a todas as pessoas ou a um grupo restrito. Os chefes, os sarcedotes, os xamãs (feiticeiros) e os cadáveres eram considerados tabus. Igualmente certos objetos e coisas são considerados tabus (ídolos, certas pedras tidas como sagradas, certos lugares interditos, certas cerimônias). A violação do tabu atrai para o violador castigos tremendos: doença, loucura e morte." Cf: Enciclopédia Barsa, Encyclopaedia Britannica Editores Ltda.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Obra citada, p. 35.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 35.
"Famoso imperador da Babilônia que reinou entre 2067 a 2025 AC (...) Consolidou o primeiro império babilônico (...) O Código de Hamurabi representa um dos maiores monumentos jurídicos da Antiguidade Oriental. Possui cerca de 250 artigos e tem merecido comentários não só dos historiadores como dos mais preeminentes juristas." Cf: Enciclopédia Barsa, Encyclopaedia Britannica Editores Ltda.
CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal. V. 1, p.195.
NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal. V.1, p. 21.
A proporcionalidade entre a pena e a ofensa causada pelo infrator pode ser nitidamente verificada também nos arts. 209 e 210 do Código de Hamurabi, senão vejamos:

""Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto".

"Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele".
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 36.
CANTO, Dilton Ávila. Regime inicial de cumprimento de pena reclusiva ao reincidente, p. 8.
"Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais." Cf: MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 36.
CANTO, Dilton Ávila. Obra citada, p. 8.
NORONHA, E. Magalhães. Obra citada, p. 21.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Obra citada, p.37.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
latim inquisitio: busca, indagação). É a designação de um tribunal eclesiástico, vigente na Idade Média e começo dos tempos modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia em relação ao Catolicismo (...) O processo era sumário. O acusado podia ignorar o nome do acusador. Mulheres, crianças e escravos podiam ser testemunhas na acusação, mas não na defesa." Cf: Enciclopédia Barsa, Encyclopaedia Britannica Editores Ltda.
BITENCOURT, César R. Obra citada, p. 31.
O termo proporcionalidade é aqui citado em sentido conotativo, uma vez que, nos dias atuais, seria algo inconcebível condenar alguém a ser queimado vivo numa fogueira tão somente por que asseverou que a Terra não era o centro do universo, como aconteceu na Idade Média.
NORONHA, E. Magalhães, Obra citada, p. 23.
Entre os pensadores iluministas, destacam-se sobremaneira Rousseau, Voltaire e Montesquieu.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, p. 49. Nessa mesma obra, acrescenta Beccaria que "entre as penalidades e no modo de aplica-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado." (BECCARIA, Cesare. Idem, ibidem).
Conforme adverte o mestre Bittencourt, "não houve uma Escola Clássica propriamente, entendida como um corpo de doutrina comum, relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. Com efeito, a denominação Escola Clássica foi dada pelos positivistas, com conotação pejorativa. Na verdade, é praticamente impossível reunir os diversos juristas, representantes dessa corrente, que pudessem apresentar um conteúdo homogêneo." (BITENCOURT, César R. Obra citada, p. 46).
BITENCOURT, César R. Idem, p. 52.
NORONHA, E. Magalhães, Obra citada, p. 27.
DUARTE, Maércio Falcão. Evolução histórica do direito penal, p. 10.
DUARTE, Maércio Falcão. Idem, ibidem.
Para a teoria clássica, tanto o dolo quanto a culpa encontram-se dentro da culpabilidade. já para a teoria finalista, ambos os elementos fazem parte da conduta, integrante do fato típico.
A teoria clássica traz a culpabilidade como requisito indispensável para a configuração do delito, juntamente com a tipicidade e antijuridicidade. Por sua vez, a teoria finalista apresenta a culpabilidade como um pressuposto para a aplicação da pena, sendo que apenas integram o conceito de crime a tipicidade a antijuridicidade.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 195
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 283.
JESUS, Damásio E. de. Obra citada, p. 413.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 284.
Os elementos conceituados pela teoria psicológica da culpabilidade e aqui referenciados são o dolo e a culpa. Ista advertir que tais elementos são considerados, pela TEORIA CLÁSSICA, a qual serviu de embasamento para esta teoria da culpabilidade, como elementos indispensáveis da CULPABILIDADE, o que não ocorre em sede de outras teorias da conduta, como por exemplo, na teoria finalista, na qual o dolo e a culpa e se encontram na conduta (elemento do fato típico).
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 196.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 413.
Interessante é a advertência de Damásio, citando um provérbio alemão, ao contestar a localização do dolo – elemento psicológico para essa teoria – dentro da culpabilidade (fenômeno normativo): "a culpabilidade não está na cabeça do réu, mas na do juiz; o dolo, pelo contrário, está cabeça do réu". (JESUS, Damásio E. Obra citada, p.414).
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, p. 196.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 288.
Para a teoria finalista da ação, como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. A vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo seu próprio cerne.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 196.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no direito penal, p. 21 apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 196.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 198.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, p. 197.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 298.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 429/430.
Vale destacar que a coação irresistível pode ser subdividida em Física (vis absoluta) e Moral (vis relativa). Na coação física, a violência física empregada retira da ação do coacto a voluntariedade, dessa forma, o coagido age como um instrumento do coator, de tal sorte que o fato típico deixa de existir (voluntariedade da conduta) e, por conseguinte, inexistente se torna a infração penal. Por sua vez, a coação Moral decorre do emprego da grave ameaça e se subdivide em irresistível e resistível. A coação moral irresistível é aquela que não pode ser vencida, ocorrendo a exclusão da culpabilidade, conforme determina o art. 22, 1.ª parte do CP. Já a coação moral resistível é aquela que pode ser vencida, na qual o coacto possui condições de desempenhar conduta diversa daquela exigida pelo coator, no entanto, não a realiza. Nessas situações, o CP reconhece como sendo mera circunstância atenuante genérica, conforme se visualiza do art. 65, III, c. (conforme GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Obra citada, p. 93).
Assim reza o art. 22 do Código Penal Brasileiro: "Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem".
Na esfera da obediência hierárquica, a doutrina especializada costuma fazer distinção entre ordens manifestamente ilegal e não manifestamente ilegal. A ordem manifestamente ilegal seria aquela de cuja ilegalidade do comando seria de fácil percepção. Por sua vez, a ordem não manifestamente ilegal teria em seu bojo uma ilegalidade não perceptível pelo senso médio do homem comum. Na primeira hipótese, tanto aquela que proferiu a ordem, quanto aquele que a cumpriu, deverão ser responsabilizados pelo crime. Já, no que concerne à ordem não manifestamente ilegal, apenas aquele que proferiu o comando, ou seja, o superior hierárquico, deverá responder pelas conseqüências da ordem cumprida. (conforme GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Obra citada, p. 94).
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 200/201.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 297.
A eutanásia é o "pretenso direito de suprimir ou minorar os sofrimentos ou penas cruciantes do paciente de moléstia incurável, de prognóstico fatal, apressando-lhe a morte ou lhe proporcionando meios para consegui-la. A mesma também é conhecida por homicídio piedoso; por homicídio por compaixão. Na ordem penal, constitui assassínio comum. É um instituto que vem sendo objeto de grandes debates e apurados estudos, principalmente diante do grande avanço técnico da medicina", segundo o Vocábulo prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos (NEVES, Iêdo Batista. Vocábulo prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos).
Podemos visualizar as descriminantes putativas nas seguintes situações:

1.Imaginando que o navio vai naufragar, certo tripulante agride seu compenheiro, no intuito de se apossar do colete salva-vidas. Aqui, ocorre a excludente de culpabilidade devido ao erro sobre o estado de necessidade putativo;

2.No calor de uma discussão, uma das pessoas nela envolvida leva a mão ao bolso e a outra, supondo que aquela vai sacar uma arma, atira primeiro, mas depois percebe que a vítima estava desarmada. Nessa situação, ocorre a legítima defesa putativa, excluindo, da mesma forma, a culpabilidade;

3.Certo policial, acreditando que está prendendo um condenado foragido, detém e encarcera uma pessoa, a qual depois se descobre ser homônima daquele condenado foragido. Aqui, impõe-se o estrito cumprimento do dever legal putativo;

4.Um pai, ao visualizar uma criança atirando pedras em outra criança, dá um tapa em uma delas, pensando se tratar do seu próprio filho, mas depois descobre que o agredido era outra criança, parecida com o seu filho e que usava o mesmo uniforme. Assim, ocorre o exercício regular de direito putativo.
O art. 26 do Código Penal apenas traz as causas de inimputabilidade, as quais isentam o agente de pena. Vejamos os preceitos do art. 26: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". Note, por este artigo, que o inimputável é apenas isento de pena, dessa forma, o crime subsiste, embora o seu autor não receba pena. Assim, resta cristalina, mais uma vez, a adoção do nosso ordenamento jurídico à teoria finalista da ação.
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, p. 34 apud BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 300.
FRAGOSO, Cláudio Heleno. Obra citada, p. 197.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 467.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 210.
PUIG, Mir. Derecho Penal, p. 471. apud BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 296.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 210.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
Como previsto no art. 26 do Código Penal Brasileiro, "a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude da perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
A legislação especial que aqui é citada, trata-se do Estatuto da criança e do adolescente, a Lei n.º 8.069/90
afirmação pode ser claramente observada de uma simples análise do art. 27 do Código Penal, vejamos:

"art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial."

Da mesma forma o art. 228 da Constituição Federal outorga a incapacidade penal absoluta aos menores de 18 anos, in verbis:

"art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial."
Nessas hipóteses, mais precisamente no tocante a obrigatoriedade de nomeação do curador, já há entendimento doutrinário praticamente pacífico de que com o advento do novo ordenamento jurídico civil, lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tal imposição não restaria mais necessária, uma vez que, com a redução da maioridade civil para 18 anos, seria ilógico considerar menor, tão somente aqueles menores de 21 anos, conforme antigo entendimento.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 285.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 220.
A embriaguez é referenciada no art. 28 do Código Penal Brasileiro, ao afiançar que:

"art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

(...)

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1.º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§2.º A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
Conforme já exaustivamente explanado, adotamos a Teoria Finalista da Ação, na qual a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena. Assim, o respectivo estado de embriaguez do agente, bem como a sua causa, devem sem analisados junto com a culpabilidade, mais precisamente no que concerne a imputabilidade do agente.
A embriaguez, como circunstância agravante, está prevista no art. 61, inciso II, alínea "l" do Código penal brasileiro, senão vejamos:

"Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – (...);

II – ter o agente cometido o crime:

(...)

l) em estado de embriaguez preordenada."
Baco era filho de Júpiter e Sêmele. Na mitologia romana, era considerado o Deus do vinho e da fecundidade. Auxiliou o pai na guerra contra os gigantes. Diz o mito que Júpiter o animava com o grito: "Evoche, Bacche, evoche!". Entre os romanos, de três em três anos, celebravam-se festas em honra de Baco, as bacanais. Na mitologia grega, corresponde a Dionísio. (Enciclopédia Barsa, Encyclopaedia Britannica Editores Ltda, p. 410).
PRIETO, Justo. Enciclopédia jurídica Omeba, p. 634 apud NETO, José da Silva Loureiro. Embriaguez delituosa, p. 1.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 1.
SZNICK, Waldir. Álcool: algumas de suas implicações no direito penal. apud NETO, José da Silva Loureiro. Idem, p. 2.
NETO, José da Silva Loureiro, Idem, ibidem.
"Embriaguemos nosso pai e durmamos com ele, para que possamos nos assegurar uma posteridade." Nesse versículo, as filhas de Lot embriagam o próprio pai no intuito de terem filhos, como não havia outro homem na região, e, conseqüentemente, assegurar a perpetuação da espécie.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 2.
Fontes: Organização Mundial da Saúde (www.who.int) e Organização Pan-americana da Saúde (www.opas.org.br).
MACEDO, Gilberto. Enciclopédia Saraiva do Direito, p. 95. apud NETO, José da Silva Loureiro. Idem, ibidem.
Classificação Internacional das Doenças.
MANZINI. Trattato di Diritto Penale. P.140 apud JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 465.
JUNIOR, Almeida. Lições de Medicina legal. p. 474. apud NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 7.
Segundo José Loureiro, o "álcool etílico ou etanol é uma substância obtida pela fermentação do açúcar ou de substâncias amiláceas das mais diversas origens vegetais. Sob o ponto de vista químico destacamos outros tipos de álcoois, como metílico, propílico, amílico etc., mas que constituem substâncias venenosas." (FILHO, Ernesto Freitas Xavier. Verificação da embriaguez, p. 121 apud NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 8)
COTRAN, Ramzi S.; KUMAR, Vinay; COLLINS, Tucker. Patologia estrutural e funcional, p. 367.
Nesse sentido se manifestam: NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 8 e CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Manual de Medicina Legal, p. 94.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 8.
CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Obra citada, p. 94.
CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Idem, ibidem.
CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Idem, ibidem.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 8.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 389.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Medicina Legal, p. 274.
HARICHAUX, Pierre e Jean Humbert, Alcoolismo, p. 24 apud NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 36.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 389.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Obra citada, p. 274.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 390.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Obra citada, p. 274.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Idem, ibidem.
A dosagem de alcoolemia consiste na avaliação do nível de embriaguez do paciente por dosagem do álcool presente em seu organismo.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 397-398.
SIMONIN, Camilo. Medicina legal apud MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 393.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 397.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Obra citada, p. 275.
MARANHÃO, Odon Ramos. Idem, ibidem.
JUNIOR, Almeida. Lições de Medicina Legal, p. 477 apud NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 12.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 396.
FRANÇA, Genivaldo Veloso. Obra citada, p. 275.
JUNIOR, Ernesto Lopes da Silva. Manual de Medicina Legal, p. 142 apud NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 13.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 15-16.
Vale advertir que o álcool metílico, metanol ou álcool da madeira, produzido pela destilação destrutiva da madeira ou síntese a partir do hidrogênio e do monóxido de carbono sob alta pressão, é usado como solvente de gorduras, óleos, resinas e nitrocelulose. É também usado como matéria-prima na produção de tintas, formaldeído, soluções anticongelantes, combustíveis especiais e plásticos. (conforme Enciclopédia Barsa, Encyclopaedia Britannica Editores Ltda, p. 211)
Aqui, cabe advertir que alguns autores dividem a embriaguez em cinco fases, como é ocaso de Magnan e Bogen, já outros, a dividem em quatro, como é o caso de Pessina e Nicollini. Aqueles que admitem cinco períodos colocam em primeiro lugar uma fase subclínica, a qual não é propriamente embriaguez, mas uma leve excitação em conseqüência de um pequeno teor alcoólico, e, em último lugar, a fase da morte. (FRANÇA, Genivaldo Veloso. Medicina Legal, p. 274).
CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Obra citada, p. 96.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 390-391.
MARANHÃO, Odon Ramos. Idem, ibidem.
CROCE, Delton e Delton Croce Júnior. Obra citada, p. 96-97.
NETO, José da Silva Loureiro. Obra citada, p. 28.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 391.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 392.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 467.
O Prof. Mirabete, em sua obra, além dos casos de embriaguez completa e incompleta, ainda aponta um terceiro caso: a embriaguez comatosa. Neste grau de embriaguez, comatosa, o agente entra numa fase letárgica, caindo em sono profundo (MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 220-221). Vale destacar, contudo, que este grau de embriaguez é abrangido pelo nosso ordenamento jurídico quando o mesmo se refere à embriaguez completa, de tal sorte que não há razão para o seu maior detalhamento.
Futuramente, veremos a aplicabilidade da actio libera in causa, por esse motivo a palavra "vontade", aqui se encontra sob o efeito das aspas.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 295.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 465.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 318-319.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 297.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 319.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 297.
FRANÇA, Genivaldo Veloso.Obra citada, p. 276.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 320.
ANTOLISEI. Manuale di Dirito Penale, p. 343 apud JESUS, Damásio E., Obra citada, p. 466.
BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 319-320.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 298-299.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 399.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 470.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 298.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 222.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 298.
GARCIA, Basileu. Obra citada, p. 388.
JESUS, Damásio E. Obra Citada, p. 424.
ARISTÓTELES. Magna Moral, p. 34 apud PALOS, Fernando Díaz. Teoria Geral de la Imputabilidad, p. 186 apud JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 424.
QUEIROZ, Narcélio de. Teoria da actio libera in causa, p. 23 apud NASCIMENTO, Walter Vieira do. A embriaguez e outras questões penais, p. 15.
QUEIROZ, Narcélio de. Idem, ibidem.
CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, p. 248 apud NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 17.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 423.
QUEIROZ, Narcélio de. Obra citada, p. 42 apud NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 20.
QUEIROZ, Narcélio de. Idem, p. 37 apud NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 22.
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 22.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, p. 388 apud NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 22.
NORONHA, E. Magalhães. Obra citada, p. 177.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 320.
BETTIOL, Diritto penale, p. 271 apud NORONHA, E. Magalhães. Obra citada, p. 177.
NORONHA, E. Magalhães, Obra citada, p. 177.
CAPEZ, Fernando. Obra citada, p. 295.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, p. 386 apud BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 316.
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal, p. 69 apud BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 316.
BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal, p. 265 apud BITENCOURT, Cezar R. Obra citada, p. 316.
GARCIA, Basileu. Obra citada, p. 389-390.
NORONHA, E. Magalhães. Obra citada, p. 178.
JESUS, Damásio E. Obra citada, p. 51-513.
JESUS, Damásio E. Idem, ibidem.
JESUS, Damásio E. Idem, ibidem.
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Obra citada, p. 23-24.
Nesse sentido: Hilda Regina Ferreira Dalla Déa, Élcio Nogueira, Erik Itakura, Tatiana Bacic Olic. As "Oficinas de Álcool" desenvolvidas pelo Aprimoramento Clínico Institucional "O Psicólogo e a Prevenção ao abuso de álcool e outras drogas" da Clínica Psicológica "Ana Maria Poppovic".
Conforme já assinalado, para se dosar a quantidade de álcool no organismo humano, podem ser utilizados a saliva, a urina, o líquido cefalorraquiano, o ar expirado e o próprio sangue. Contudo, as alcoolemias mais comuns e precisas são as provenientes do sangue e do ar expirado.
MARANHÃO, Odon Ramos. Obra citada, p. 401.
Leituras indispensáveis sobre este assunto são os textos do Prof. Damásio de Jesus (JESUS, Damásio de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade do teste do "bafômetro". [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://jus.com.br/artigos/5338/limites-a-prova-da-embriaguez-ao-volante>); e do Prof. Alberto Louvera (LOUVERA, Alberto. O uso do bafômetro - Lei 9.503 – 23.09.1997 (06/11/2003). [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: Última atualização em 12 de janeiro de 2005); João Francisco de Assis (ASSIS, João Francisco de. Testes de alcoolemia no código de trânsito brasileiro. [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://web.archive.org/web/20041206104413/https://www.dpp.uem.br:80/005.htm>. Última atualização em 29 de agosto de 2004.)
JESUS, Damásio E. de. Notas ao art. 306 do Código de Trânsito: Crime de Embriaguez ao Volante. [on line] Disponível na Internet via WWW. URL: <https://jus.com.br/artigos/8461/crime-de-embriaguez-ao-volante>.
JESUS, Damásio E. de. Idem, ibidem.

ANEXOS

ANEXO A – Exame de Verificação de Embriaguez

(CROCE, Delton e JUNIOR, Delton Croce. Obra citada, p.111-113)

SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA

DEPARTAMENTO ESTADUAL DE POLÍCIA CIENTÍFICA

b. O. N.º .............

Registrado em ........ de............ de................... sob o n.º.........

EXAME DE VERIFICAÇÃO DE EMBRIAGUEZ

- Clínico e Químico (Bafômetro) –

Aos ........ de.......................... de ...................., nesta Cidade de .........................., a fim de atender a requisição do Doutor.................. do .............. Distrito Policial – Equipe.................., foi procedido o exame de VERIFICAÇÃO DE EMBRIAGUEZ em:

NOME: .....RG:...

IDADE: ................... ESTADO CIVIL: ..................

COR: ...................... PROFISSÃO: ......................

NACIONALIDADE: ....... NATURALIDADE: .........

FILIAÇÃO: .........

RESIDÊNCIA:...

HISTÓRICO: ......

Realizada a perícia, passamos a oferecer o seguinte laudo:

EXAME CLÍNICO:

I - HÁLITO

a) incaracterístico

b) discretamente etílico

c) acentuadamente etílico

II – MOTRICIDADE:

1. Marcha

a) normal

b) oscilante

c) ebriosa

2. Escrita

a) normal

b) inconclusiva

c) atáxica

3. Index-nariz; index-index; calcanhar-joelho

a) normal

b) inconclusivo

c) atáxico

4. Elocução

a) normal

b) inconclusiva

c) disártica

III – ROMBERG (inclusive com sensibilização)

a) ausente

b) inconclusivo

c) presente

IV – PSIQUISMO:

1. Consciente

a. orientado

b. discretamente desorientado

c. desorientado alo e autopsiquicamente

2. Atenção: (voluntária e involuntária)

a. euprossexia

b. paraprossexia

c. aprossexia

3. Memória

a. eumnésica

b. paramnésica (hiper ou hipo)

c. amnésica

4. Afetividade

a. eutimia

b. inconclusiva

c. paratimia (hiper ou hipo)

5. Vontade

a. eubolia

b. parabolia (hiper ou hipo)

c. abolia

V – FUNÇÕES VITAIS:

1. Pulso

a. normal

b. rápido

c. irregular

2. Pupila

a. reagindo bem à luz

b. midríase

c. reagindo mal à luz

3. Sensibilidade

a. normal

b. inconclusiva

c. diminuída

4. Aparência

a. incaracterística

b. fácies congesta

c. sonolento

5. Atitude

a. incaracterística

b. excitado

c. deprimido

EXAME DE LABORATÓRIO: (Bafômetro) Procedida à dosagem alcoólica, obtivemos o seguinte resultado: ..... gramas por .......................... de sangue.

QUESITOS:

PRIMEIRO – Há sintomas indicativos de que o paciente ingeriu bebida alcoólica ou fez uso de substâncias de efeito análogo?

SEGUNDO – Em conseqüência, está ele embriagado?

TERCEIRO – Qual a substância que produziu a embriaguez?

QUARTO – No estado em que se encontra o paciente, coloca ele em perigo a segurança própria ou alheia?

RESPOSTAS AOS QUESITOS

PRIMEIRO - .....

SEGUNDO - ......

TERCEIRO - ......

QUARTO - ........

CONCLUSÃO: Assim sendo, conclui-se, pelos resultados dos exames clínicos e químicos, de acordo com os estudo existentes a respeito, um estado de ..........................(não embriagado, embriagado, completamente embriagado).

Este laudo, após conferência com o segundo signatário, ........... redigido pelo relator, a quem coube, como perito de plantão, a realização dos exames.

.............. de ............ de...................

......... ........................

Médico-legista executor Médico-legista subscritor

ANEXO B – Parecer

(Fonte: MARANHÃO, Odon Ramos. Obra Citada, p. 402-405)

PARECER

1. Proc., ............. Vara Criminal

Interessado: L. C. B.

Natureza: Alcoolemia e embriaguez

2. O interessado, Sr. L. C. B., por seu advogado, Dr. S.T.S., apresentou-me a presente consulta, com base nos seguintes fatos:

a) o consulente está denunciado como infrator dos arts. 233 (ato obsceno) e 330 (desobediência) do CP, combinados com o art. 62 da LCP (embriaguez) ;

b) detido às 2h40min em companhia de A.M.D., por estarem em atitudes amorosas no interior do automóvel do mesmo;

c) determinado o exame laboratorial, constatou-se uma alcoolemia de 2cc/l;

d) não foi realizado o exame clínico e o interessado pesa cerca de 100 kg e mede cerca de 180 cm de altura.

Diante desses dados, foram apresentados os seguintes quesitos:

1.A alcoolemia de 2 cc/l de sangue firma, com segurança, o diagnóstico de "estado de embriaguez"?

2.A simples dosagem alcoólica, desacompanhada de observação clínica especializada, é suficiente para estabelecer o "estado de embriaguez" de alguém?

3.Contam do processo vários dados de interesse para o presente parecer:

a) por volta de 2h40min intervenção policial: detenção;

b) retirada do carro da Delegacia à 5h30min seguintes;

c) o acusado recebeu ordem para ir à Delegacia guiando seu próprio carro;

d) o interessado informou ao Delegado que bebeu normalmente, como faz usualmente;

e) constam do processo o BO e o exame de corpo de delito;

f) o material (sangue) foi coletado para exame às 3h35min e o resultado foi 2cc/l;

g) o "flagrante" foi anulado;

h) o indiciado não aceita que estivesse embriagado;

i) não consta do processo um exame clínico do interessado.

4.Quando uma pessoa ingere bebidas etílicas, o álcool é rapidamente absorvido e se difunde pelos tecidos do organismo em cerca de hora e meia. A eliminação é lenta: 70% se faz em 12 horas e a totalidade é alcançada em 24 horas. Dosagens periódicas permitem a elaboração de numa "curva de alcoolemia". Quando a ingestão das bebidas se acompanha de alimentos, a absorção é mais lenta, como se pode observar no gráfico apresentado por Ey, Bernard e Brisset no seu Tratado de Psiquiatria (trad. Esp. Toray/Masson, p. 759). A alimentação interfere na alcoolemia.

5.Existem inúmeros fatores capazes de modificar essa curva de dosagens e comprometer a correlação entre a concentração de álcool no sangue e as manifestações clínicas e sociais da embriaguez. Podemos citar, com Simonin (Medicina Legal Judicial, trad. Esp., Ed. Jims, p. 587), os seguintes:

a) agravantes: sensibilização de abstêmios, enfermos, mulheres, crianças, traumatizados cranianos, neuropatas, psicopatas;

b) atenuantes: dipsômanos, diabéticos, tolerância eventual individual etc. (há casos de alcoolemia de 3/000 e mais sem expressão clínica).

6.Assim, a dosagem – ao indicar precisamente a concentração do álcool no sangue – não fornece dado algum a respeito da expressão clínica de intoxicação etílica. Essa só pode ser firmada pelo exame da pessoa alcoolizada. Aliás, as tabelas da alcoolemia mostram haver certa porcentagem de pessoas que numa dada dose de álcool não apresentam as expressões clínicas correspondentes. O clássico autor Widmark (citado por Siminin) afirma que entre 1,87 e 2,13 cc/l de sangue está o limiar de embriaguez alcançada por 71% das pessoas. O que acontece com as outras 29%? Dessa forma, o exame clínico se impõe para afastar as dúvidas e estabelecer correlação entre o uso do álcool e as manifestações clínicas e sociais.

7.A tabela de Widmark estabelece que 95% das pessoas se mostram em estado de intoxicação completa com uma alcoolemia entre 2,94 e 3,45 (cf. A mencionada tabela), o que também se observa no gráfico de Siminin (cf. P. 281). Segundo esta última tabela, 77% de casos de intoxicação etílica ocorrem com doses maiores do que 2 cc/l, ou seja, acima de 1,5 mg/l.

8.Podemos tranqüilamente adotar a ponderação segura de Simonin quando assevera: "alcoolemia compreendida entre 0,5 e 2 cc por 1000 (0,37 e 1,5 mg): presunção de transtornos tóxicos mais ou menos graves" (ob. Cit., p. 588). Isto é, esse exame toxicológico isolado gera tão-somente presunção. Esta só se converte em matéria provada pelo exame clínico, pr isso mesmo indispensável.

9.No caso presente, a dosagem foi feita uma hora depois do fato original (3h35min – 2h40min) e não se fez acompanhar de exame clínico. Trata-se de pessoa de porte avantajado (180 com de altura e cerca de 100 kg de peso), não totalmente abstêmia. Poderia não ter expressão clínica de embriaguez. Se é fato que há no processo referência a comportamento turbulento, também há depoimentos relatando que o indiciado não usou palavras de baixo calão, como ocorre usualmente com pessoas embriagadas. Além disso, os documentos foram pacificamente apreendidos e feita a coleta de sangue para exame. As expressões "embriaguez" e "estado de embriaguez" procedem de leigos, que tanto podem subestimar sintomas e sinais, como exagera-los por motivos vários.. Isto estaria esclarecido se o técnico – médico-legista – tivesse procedido ao exame clínico.

10. Ao se firmar um diagnóstico qualquer com base somente em resultado laboratorial comete-se um erro, pois a atividade diagnóstica é de caráter clínico e privativa de profissional habilitado. Cabe a este solicitar a colaboração do laboratório, que fornece exame complementar. A interpretação de qualquer resultado laboratorial não dispensa a tarefa clínica, pois somente a esta cabe relacionar os números e os fatos. Proceder de outra forma é entregar ao químico, ao farmacêutico ou ao laboratorista, atividade diagnóstica, o que é desprovido de senso.

11.Diante do exposto, é de se concluir:

1.a alcoolemia de 2 cc/l de sangue só indica embriaguez em 70% dos casos, o que dá uma margem de erro de 30%, entre os quais pode sw situar o interessado;

2.a correlação entre alcoolemia e expressões clínicas de embriaguez – um diagnóstico – precisa ser firmada por exame médico, indispensável para configurar quadro clínico correspondente.

12.Com base nas considerações, respondo à consulta nos seguintes termos:

Ao Quesito 1 – Não: há margem de erro de 30%, como se analisa acima.

Ao Quesito 2 – Não: o exame clínico é indispensável e a atividade diagnóstica é privativa do médico especialista.

Autor

Luiz Eduardo da Vitória Mattedi

Servidor do Ministério Público Federal do Estado do Espírito Santo e Advogado em Vitória/ES

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MATTEDI, Luiz Eduardo da Vitória. A embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídico-penais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 718, 19 jun. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6914. Acesso em: 24 maio 2024.

A embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídico-penais