O estudo dos limites da responsabilidade penal é sempre muito importante, já que o "jus puniendi" do Estado afetará um dos principais direitos de qualquer pessoa, que é o direito à liberdade.

Por isso, uma questão de real interesse em Direito Penal é saber o porquê da não exclusão da culpabilidade do sujeito que pratica um delito em estado de embriaguez não acidental ou não provocada por caso fortuito ou força maior, uma vez que, no momento da conduta delitiva, por não ter a capacidade de entendimento do caráter criminoso do fato, nem a capacidade de determinar sua conduta de acordo com esse entendimento, o sujeito não poderia ser considerado imputável.

Cabe aqui lembrar a lição de Heleno Cláudio Fragoso, que definia imputabilidade como "a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento" ^[1].

Ou seja, a imputabilidade é a capacidade que o agente deve ter de, no momento da prática do delito, entender o caráter criminoso do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento, resistindo ou inibindo o impulso criminoso.

Muito embora o Código Penal não tenha definido o instituto da imputabilidade, seu conceito é extraído do caput do seu artigo 26, que trata da inimputabilidade, assim dispondo: "Art.26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".

E, pacífico é o entendimento de que foi adotado o sistema biopsicológico-normativo, que exige para a conceituação de inimputáveis certos estados mentais anormais elencados pela lei, e que destes estados resulte completa incapacidade de entendimento da ilicitude ou da autodeterminação.

Um desses estados mentais anormais é a situação do agente que se encontra em estado de embriaguez, já que esta é "a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento" ^[2].

Ocorre que o Código Penal, em seu artigo 28, determina que apenas a embriaguez fortuita completa é causa de exclusão da imputabilidade, afastando expressamente este benefício para os casos de embriaguez voluntária ou culposa.

A embriaguez fortuita completa exclui a imputabilidade porque o agente não se embriagou por vontade própria, sendo que o delito fora praticado no momento em que não tinha capacidade de entender o caráter criminoso do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento. Em sendo incompleta a embriaguez fortuita, será uma causa de diminuição da pena ^[3], uma vez que o sujeito conserva, de forma diminuída, sua capacidade de entendimento e autodeterminação.

Para os casos de embriaguez pré-ordenada, voluntária ou culposa não haverá, por ficção jurídica, exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Isso porque, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, foi adotada a teoria da "actio libera in causa", segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime ^[4].

A explicação da teoria da "actio libera in causa" é perfeitamente válida para a hipótese de embriaguez pré-ordenada, e até mesmo para os casos de embriaguez voluntária ou culposa nos quais o agente, antes de se embriagar, assumiu o risco de cometer um delito, ou pelo menos era previsível a prática desse crime.

Porém, na hipótese de embriaguez voluntária ou culposa em que o agente, no momento em que se embriagou não queria praticar o delito, ou não previu essa possibilidade, ou sequer era previsível tal evento, a aplicação da teoria da "actio libera in causa" se torna inconciliável com o conceito de imputabilidade penal.

Isso porque a teoria da "actio libera in causa" ou da ação livre na sua causa é aplicada para justificar a imputabilidade do sujeito que livremente desejou a conduta criminosa, tendo praticado o delito quando se encontrava em estado de inimputabilidade.

Ou seja, no momento da prática criminosa – momento em que se apura a imputabilidade – o sujeito não possuía a capacidade de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente, contudo, é imputável porque "é livre na causa, que, praticada em pleno uso e gozo das faculdades mentais, já é ato executivo do delito" ^[5].

A maior parte da doutrina fundamenta a punibilidade da "actio libera in causa" na causalidade mediata, caso em que o agente faz de si um instrumento para a prática do crime, embriagando-se para cometer o delito em um estado de inconsciência. Assim, "êle é ao mesmo tempo um agente mediato imputável e um instrumento inimputável" ^[6].

Depreende-se, assim, que a forma típica de "actio libera in causa" na embriaguez é a da ebriedade pré-ordenada, hipótese em que o agente, atuando como mandante na fase de imputabilidade, embriaga-se para melhor cometer o delito, fazendo de si um instrumento para a prática criminosa na fase de inimputabilidade.

O italiano Manzini, citado pelo Ministro Nélson Hungria, afirmava que "no tornar-se ou fazer-se tornar a si mesmo um meio atualmente inconsciente da própria vontade a princípio consciente, está a concomitância do dolo com um momento da execução do crime – o que basta para a imputação dêste" ^[7].

É importante lembrar que no início a teoria da "actio libera in causa" era aplicada somente na hipótese da embriaguez pré-ordenada. Modernamente, porém, a aplicação da citada teoria foi estendida a todos os casos em que o agente se coloca, dolosa ou culposamente, em estado de inimputabilidade para cometer o delito.

Assim, a teoria da "actio libera in causa" passou a ser aplicada também nas hipóteses de embriaguez voluntária em que o agente embriaga-se prevendo a possibilidade de praticar o delito, aceitando o risco da produção do resultado, e nos casos de embriaguez culposa em que o sujeito embriaga-se tendo a previsão do resultado, mas esperando que ele não se produza, ou não tendo a previsão do resultado delituoso, deveria prevê-lo, uma vez que se encontrava em circunstâncias especiais.

O que é importante ressaltar é que, para um fato ser considerado como de "actio libera in causa", é necessário que o resultado criminoso tenha sido querido ou previsto pelo sujeito na fase de imputabilidade, ou ao menos que esse resultado fosse previsível para o agente.

Ou seja,"é preciso que na fase livre (resolução) esteja presente o elemento dolo ou culpa ligado ao resultado. Não é suficiente que se tenha colocado voluntariamente em estado de inimputabilidade, exigindo-se que tenha querido ou assumido o risco de produzir o resultado (dolo), ou que este seja previsível (culpa)" ⁸.

Além disso, o crime praticado na fase de inimputabilidade deve ser certo e determinado, ou seja, o elemento subjetivo do agente deve referir-se a um resultado criminoso certo e determinado.

Já se manifestou desta forma o Prof. Magalhães Noronha ao afirmar que "não se pode, em nome dessa teoria, responsabilizar alguém pelo só fato de poder genericamente delinqüir, pois é preciso acentuar que quando, na citada teoria, se fala em dolo ou culpa em relação ao crime que se segue, é sempre certo e determinado delito" ⁹.

Desta forma, podemos concluir que a falta de elemento subjetivo em relação ao fato criminoso quando o agente ainda é imputável não permite a aplicação da teoria da "actio libera in causa".

Assim, nos casos de embriaguez voluntária ou culposa em que o sujeito não quis, não previu, nem havia elementos para a previsão da ocorrência do resultado criminoso – hipótese de imprevisibilidade -, inaplicável é a citada teoria, uma vez que falta o elemento subjetivo na fase de imputabilidade.

O Código Penal, porém, ao tratar da embriaguez admitiu a plena aplicação da teoria da "actio libera in causa", conforme mostra a Exposição de Motivos do Ministro Campos, de seguinte teor: "Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da ‘actio libera in causa seu ad libertatem relata’, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas a todos os casos em que o agente se deixa arrastar ao estado de inconsciência"¹⁰.

Ocorre que ao se referir à embriaguez o Código Penal não fez a devida distinção entre os tipos de embriaguez, principalmente entre as duas hipóteses de embriaguez voluntária e culposa, pois é possível que nesses casos o agente tenha previsto e aceito o risco de produzir o resultado, ou tenha previsto o resultado, mas acreditado que ele não ocorresse, ou que nem sequer tenha previsto a ocorrência do resultado, como também pode acontecer que nenhuma dessas situações tenha ocorrido.

Assim, foi dada à teoria da "actio libera in causa" uma extensão que ela não comporta, uma vez que tal teoria vem sendo aplicada para os casos de embriaguez voluntária e culposa em que o sujeito não previu o resultado e nem tinha condições de previsibilidade. Ou seja, a citada teoria vem sendo aplicada para os delitos cometidos em estado de embriaguez voluntária ou culposa em que não há, na fase de imputabilidade, dolo ou culpa em relação ao resultado criminoso.

Essa incorreta aplicação da teoria da "actio libera in causa" tem levantado indagações sobre a compatibilidade ou não do artigo 28 do Código Penal com o conceito de imputabilidade adotado pelo referido estatuto penal.

Vários doutrinadores, porém, tentam explicar a punibilidade do fato na referida hipótese de imprevisibilidade como um caso de "actio libera in causa", variando apenas a fundamentação para a punibilidade desta.

Uns afirmam que o ato de embriagar-se já é ato executivo do delito, ou seja, o sujeito já estaria praticando o delito quando começou a embriagar-se. Desta forma já se manifestou o Ministro Nélson Hungria, conforme segue:"O que legitima a punição na espécie, sem abstração do ‘nulla poena sine culpa’, é a inegável referência da ação ou omissão imediatamente produtiva do resultado antijurídico ao momento em que o agente se coloca em estado de inconsciência ou de abolição de ‘self control’"¹¹. E citava o professor de medicina legal Rinaldo Pellegrini:"O ébrio, que cometeu crime, é punível porque era livre na sua atuação relativamente ao fato inicial, isto é, ao primeiro anel da cadeia que constituiu, a seguir, o nexo de causalidade entre a embriaguez e o crime; a sucessiva atividade criminosa do agente, ainda que alheada ao contrôle deste, foi, portanto, provocada por uma ação ‘voluntária’ (o abuso inconsiderado do álcool), que resultou na embriaguez e à qual pode ser referido o evento"¹².

Porém, não é correto afirmar que o ato de pôr-se em estado de inimputabilidade já seja ato executivo do resultado criminoso, pois o colocar-se em inimputabilidade não passa de um simples ato preparatório, uma vez que "se o ‘iter criminis’ se interrompe nessa fase, não há nada a punir, nem sequer a título de tentativa"¹³.

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Ademais, conforme já foi dito, é necessário que o resultado criminoso tenha sido querido ou previsto, ou que fosse previsível pelo sujeito quando ainda imputável, pois o elemento subjetivo na fase de imputabilidade é indispensável para a caracterização da "actio libera in causa".

Na citada hipótese de imprevisibilidade, falta ao agente o elemento subjetivo em relação a um crime certo e determinado, uma vez que, no momento em que se embriaga, não tem sequer a previsão de que irá cometer um delito. O elemento subjetivo existe somente em relação à embriaguez (o ato de embriagar-se é livre), porém, esta não é causa do delito.

Há ainda autores que fundamentam a punibilidade da hipótese de imprevisibilidade na "actio libera in causa", afirmando que o caso se enquadra na figura da autoria mediata. Porém, a falta do elemento subjetivo na fase de imputabilidade não permite a utilização dessa figura, uma vez que o agente não pode fazer de si instrumento para um crime que nem sequer tinha a possibilidade de prever.

Por fim, há autores que fundamentam a punibilidade na teoria da "actio libera in causa" com base em uma vontade residual que permaneceria no agente embriagado, que, assim, seria imputável quando da prática do delito.

Esta é a posição adotada pelo Código Penal que, por uma ficção jurídica fundada em Política Criminal, considera que o elemento subjetivo do agente embriagado permanece imune à influência do álcool na hipótese de embriaguez não acidental¹⁴. Isso porque o referido estatuto penal considera que o sujeito embriagado conserva um resquício de vontade e consciência que não lhe retiraria a imputabilidade.

Nesse sentido é o entendimento do Ministro Nélson Hungria que, citando Manzini, afirma:"... desde que o estado de perturbação da consciência não suprime a faculdade de movimento corpóreo, sempre fica, segundo a lição científica, um resquício de subconsciência, bastante para que a ação, ao invés de um puro fortuito psicológico, se ligue à vontade originária"¹⁵.

Desta forma, o delito será considerado doloso ou culposo conforme o elemento subjetivo do momento da prática do crime (momento em que o agente está embriagado), sendo que de uma embriaguez dolosa pode resultar um crime culposo, como de uma embriaguez culposa pode resultar um crime doloso¹⁶.

Porém, aceitando-se que o ébrio conserva o elemento subjetivo imune aos efeitos do álcool, não há porque se falar em "actio libera in causa"¹⁷, pois, se o agente possui capacidade de entender e de autodeterminar-se no momento da prática criminosa, sua imputabilidade está plenamente caracterizada. Isso porque, diferentemente do que ocorre na teoria da "actio libera in causa", na qual o elemento subjetivo do sujeito é analisado na fase de imputabilidade, na hipótese da vontade residual o elemento subjetivo é avaliado no momento da conduta delitiva, quando o agente já se encontra na fase de inconsciência.

Ademais, essa teoria da vontade residual não explica a hipótese quando a embriaguez voluntária ou culposa é completa, uma vez que nessa situação o agente não apresenta nenhum resíduo de vontade e consciência.

Apesar das críticas acima mostrarem que não se aplica a teoria da "actio libera in causa" com fundamento na vontade residual à hipótese de imprevisibilidade do resultado criminoso pelo agente embriagado, o Ministro Nélson Hungria adotou esse entendimento, tendo afirmado que existe uma vontade residual no estado de ebriedade.

Para Hungria, a responsabilidade do sujeito é por ampliação do critério voluntarístico, sendo que tal ampliação é ditada por motivos de índole social. Ou seja, estende-se o critério de vontade para abranger os atos praticados pelo ébrio, considerando-se que ele ainda possa ter um resíduo de vontade e consciência, para proteger os interesses sociais contra os atos praticados por pessoas que, pela Ciência Penal, seriam consideradas inimputáveis e não responderiam pelos delitos que praticassem.

Para justificar sua posição, Hungria afirma que: 1) "segundo a lição da experiência, a vontade do ébrio não é tão profundamente conturbada que exclua por completo o poder da inibição, como acontece nas perturbações psíquicas de fundo patológico"¹⁸; 2) "a embriaguez quase sempre revela o indivíduo na sua verdadeira personalidade, e precisamente o objetivo da teoria da culpabilidade é tornar-se responsável o indivíduo pelos atos que são expressão de sua personalidade"¹⁹; 3) "a ameaça penal será um motivo inibitório a mais no sentido de prevenir a embriaguez, com os seus eventuais efeitos maléficos"²⁰.

Todavia, nenhuma dessas justificativas tem relação com a teoria da "actio libera in causa". Somente servem para amparar a ficção jurídica criada pelo Código Penal que considera imputável o sujeito que pratica um delito em estado de embriaguez voluntária ou culposa, quando o resultado criminoso não era sequer previsível pelo agente.

Ademais, como muitos outros doutrinadores, o Ministro Nélson Hungria não fez a necessária distinção entre as duas hipóteses de embriaguez voluntária ou culposa, tendo desconsiderado a hipótese da imprevisibilidade.

Assim, por faltar ao agente o elemento subjetivo no momento da prática delitiva, a imputabilidade somente lhe pode ser atribuída a título de responsabilidade penal objetiva, fato "que os autores do Código de 1940, não querem, de forma alguma, confessar ter acolhido"²¹.

Segundo o Prof. Damásio Evangelista de Jesus, "dá-se o nome de responsabilidade penal objetiva à sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material"²².

Apesar de o Código Penal, em seu artigo 18, ter estabelecido o princípio do "nullum crime sine culpa", isto é, o princípio de que não há delito sem dolo ou culpa "stricto sensu", baseando a responsabilidade penal na vontade humana, é inegável o acolhimento da responsabilidade objetiva no caso de embriaguez voluntária ou culposa em que o resultado criminoso não é sequer previsível.

Nesse sentido já se manifestou Aníbal Bruno ao afirmar que o Código Penal "pune o ato do ébrio pelo seu efeito objetivo, desprezando a circunstância da ausência do elemento subjetivo, que, no sistema do Código, seria necessário para a incriminação do fato"²³.

Apesar das críticas, a responsabilidade penal objetiva foi adotada por razões de Política Criminal²⁴, pois, entre proteger os interesses sociais contra a ação delinqüente dos ébrios e a obediência à Ciência Penal, os legisladores optaram por salvaguardar os interesses sociais.

E, justificando essa atitude, muitos doutrinadores afirmam que os ébrios quando praticam delitos quase nunca se encontram na fase de embriaguez completa, conservando, assim, vontade e consciência.

Cumpre ainda destacar que a disposição legal para a embriaguez voluntária ou culposa referente ao caso em que o resultado não é sequer previsível fere a Constituição Federal que, em seu artigo 5.º, inciso XLV, estabelece o Princípio da Personalidade da Pena, segundo o qual "ninguém poderá, em verdade, responder por fato delituoso que não seja expressão de seu atuar"²⁵, consagrando o caráter pessoal da responsabilidade. Não pode, deste modo, existir responsabilidade penal pelo simples nexo material entre uma ação e um resultado.

Na hipótese em que o sujeito pratica um delito em estado de embriaguez voluntária ou culposa em que o resultado não é previsível, a responsabilidade do agente determinada pelo Código Penal contraria a Constituição Federal, uma vez que não há vinculação pessoal entre o agente e o fato delituoso, já que ausente um dos elementos que fundamentam a responsabilidade penal.

Deste modo, a ausência da imputabilidade acarreta a responsabilidade do sujeito apenas pelo nexo entre a ação e o resultado delituoso, caracterizando uma hipótese de responsabilidade penal objetiva, única solução para atender os interesses sociais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARANHA, Antonio Sérgio Caldas de Camargo e outros. A reforma do Código Penal – Parte Geral, Justitia, São Paulo, 120:112, jan./mar. 1983.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal, volume I, tomo II, 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1967, 317 p.

FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de Direito Penal, parte geral, 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1993, 470 p.

FRANCO, Alberto Silva e outros, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, volume I, tomo I, 6 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, 1.824 p.

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, volume I, 5 ed. São Paulo, Max Limonad, 1978, 396 p.

________. Em torno do novo Código Penal, Revista dos Tribunais, São Paulo, 425:260, mar. 1971.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo 2, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1958, 552 p.

JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, volume I, parte geral, 22 ed. São Paulo, Saraiva, 1999, 756 p.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume I, 10 ed. São Paulo, Atlas, 1996, 454 p.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, parte geral, volume I, 25 ed. São Paulo, Saraiva, 1987, 220 p.

Notas

¹ Heleno Cláudio FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 197.

² Júlio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, p. 221.

³ Basileu GARCIA, Em torno do novo Código Penal, Revista dos Tribunais, 425:260.

⁴ Júlio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, p.222.

⁵ E. Magalhães NORONHA, Direito Penal, p. 178.

⁶ Aníbal BRUNO, Direito Penal, p. 53.

⁷ Vicenzo MANZINI, Trattato di Diritto Penale, I, p.618, apud Nélson HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, p. 212.

⁸ DAMÁSIO E. de Jesus, Direito Penal, I, p. 472.

⁹ E. Magalhães NORONHA, Direito Penal, p. 178.

¹⁰ Nélson HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, p. 384.

¹¹ Ibid., p. 212.

¹² Ibid., p. 388.

¹³ Aníbal BRUNO, Direito Penal, p. 54.

¹⁴ Basileu GARCIA, Instituições de Direito Penal, p. 347.

¹⁵ Vicenzo MANZINI, Trattato di Diritto Penale, I, p. 618 apud Nélson HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, p. 212.

¹⁶ Basileu GARCIA, Instituições de Direito Penal, p. 347.

¹⁷ E. Magalhães NORONHA, Direito Penal, p. 179.

¹⁸ Nélson HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, p. 385.

¹⁹ Ibid., p. 386.

²⁰ Ibid., p. 386.

²¹ Basileu GARCIA, Instituições de Direito Penal, p. 351.

²² DAMÁSIO E. de Jesus, Direito Penal, I, p. 455.

²³ Aníbal BRUNO, Direito Penal, p. 156.

²⁴ Antônio Sérgio C. de Camargo ARANHA e outros, A reforma do Código Penal – Parte Geral, Justitia 120:112.

²⁵ Alberto Silva FRANCO, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 432.