Ouve-se aos quatro cantos que o trânsito mata no Brasil 40.000 pessoas por ano. Excluem-se dessa estatística alarmante os inúmeros politraumatizados, muitos dos quais aprisionados a uma cadeira de rodas pelo resto da vida. Os números assustam, porém são o retrato mais límpido da realidade que nos circunda.

Mostrando-se "preocupados" com a situação, os legisladores pátrios deram mais uma inequívoca demonstração de que no Brasil se combate às atitudes que afrontam à paz social por meio de símbolos.

Como pretendemos aqui deixar um norte para a triste situação do trânsito no nosso país, direcionando a leitura para tantos quantos se interessem pelo estudo da matéria, demonstraremos o significado desses símbolos.

Estudiosos das ciências sociais, embasados em situações fáticas e corriqueiras, concluem que se combate os desequilíbrios da harmonia social com a incriminação de determinadas condutas mais acintosas à sociedade.

Analisando-se as Leis n.º 8.072/90 (Crimes Hediondos), n.º 9.034/95 (Crime Organizado) e a própria Lei n.º 9.503/97, no capítulo que trata dos crimes de trânsito, observamos que essas normas têm algo em comum: o endurecimento do regime, quer seja com o aumento das penas, quer seja com a impossibilidade de concessão de determinados benefícios, a exemplo do sursis. No que tange ao último diploma citado (CTB), poder-se-ia dizer causar espanto a afirmação de que possui elevadas penas; entretanto, considerando a legislação anterior que disciplinava a matéria trânsito – a Lei n.º 5.108/66, limitou-se o legislador por considerar determinadas condutas acintosas à paz social e ligadas ao trânsito como contravenção penal.

Cite-se, à guisa de exemplo, a conduta de conduzir veículo automotor em via pública sem possuir Carteira Nacional de Habilitação (art. 32 da Lei de Contravenções Penais – LCP), hoje elevado à categoria de crime e tipificado no art. 309 do CTB. Deixa-se um pergunta no ar: algum condutor de veículo chegou a ser apenado em decorrência da contravenção penal do art. 32 da LCP?

Diante do apresentado, urgem outras perguntas, tais como: houve efetiva aplicação das referidas leis? Diminuiram-se as condutas que se visou a coibir? A resposta é imperativa: não.

BECCARIA ^[1] manifestou-se no sentido de que mais vale a certeza da punição do que o quantum da pena. Imaginar-se como solução dos problemas que afligem a sociedade a incriminação cada vez maior de condutas e a elevação das penas já existentes é mero simbolismo. É fingir que se está procurando soluções. É, sobretudo, enganar o cidadão ordeiro.

Seria injusto aqui não frisar o importante papel dos juristas modernos, que, no embate diário, clamam pela despenalização e descriminalização de determinadas condutas. Vejam-se as Leis n.º 9.099/95 (Juizados Especiais), n.º 10.259/01 (Juizados Especiais Federais) e o consagrado – ainda pouco aplicado – princípio da insignificância ou da bagatela.

Feitas as considerações preliminares, por entendê-las pertinentes, passemos a abordagem do tema em si.

O Código de Trânsito Brasileiro cuida da embriaguez nos seguintes dispositivos:

"Art. 165. Dirigir sob influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer...

INFRAÇÃO: Gravíssima

PENALIDADE: Multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir.

MEDIDA ADMINISTRATIVA: Retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

....................

Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido (destacamos por interesse a conclusão final) a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Penas: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."

‘Trata da homologação dos equipamentos, aparelhos ou dispositivos para exames de alcoolemia (etilômetros, etilotestes ou bafômetros).’

O CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO - CONTRAN, usando da competência que lhe confere o art. 12, inciso I, da Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro - CTB, e conforme Decreto nº 2.327, de 23 de setembro de 1997, que dispõe sobre a Coordenação do Sistema Nacional de Trânsito, resolve:

Art. 1º A homologação de cada modelo de aparelho sensor de ar alveolar (etilômetros, etilotestes ou bafômetros), de que trata o art. 5º da Resolução n.º 81/98 - CONTRAN far-se-á mediante Portaria do Órgão Máximo Executivo de Trânsito da União.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação."

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE TRÂNSITO - DENATRAN, no uso das atribuições legais que lhe confere o artigo 19, inciso I, da Lei n.º 9.503, de 23 de setembro de 1998, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, e considerando o disposto no art. 5^º da Resolução n.º 81, de 19 de novembro de 1998, que disciplina o uso de medidores de alcoolemia e pesquisa de substâncias entorpecentes no organismo humano, resolve:

Art. 1º. Indicar o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO para realizar a aferição dos aparelhos sensores de ar alveolar (etilômetros, etilotestes ou bafômetros).

Art. 2º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

A análise dos dispositivos mencionados deixa clara a intenção do legislador de dotar a Administração Pública, por meio dos órgãos executivos que compõem a administração do trânsito, de meios efetivos de combate ao estado de embriaguez ao volante, inclusive limitando a atitude desenfreada do Estado, por intermédio da exigência de homologação pelo Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN e aferição dos equipamentos pelo instituto de metrologia oficial – INMETRO.

Algumas questões jurídicas, porém, vêm à tona. Senão vejamos: com o advento do CTB, em 23 de setembro de 1997, renomados juristas utilizaram-se da imprensa televisada para chamar a atenção da sociedade para o que dispõe o já citado art. 277, que determina a submissão a testes de alcoolemia ou outro exame que, por meio técnico ou científico, em aparelhos homologados ^[3] pelo CONTRAN, comprovem a suspeita de os condutores de veículos estarem sob a influência de álcool em nível superior a seis decigramas por litro de sangue. Visavam eles a questionar a constitucionalidade do referido artigo, amparados na máxima de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Entre esses juristas, encontramos GRECCO FILHO, FLÁVIO GOMES e HONORATO ^[4].

Outros como FUKASSAWA e MIRABETE ^[5], AMARAL ^[6], EDÍLSON JR. e MOZART BRUN ^[7], os dois últimos representantes do Ministério Público de Goiás, sustentam tese na defesa da constitucionalidade do multicitado art. 277 do CTB, embasando seus argumentos no princípio da legalidade e no exercício do poder de polícia. Os mencionados representantes do Ministério Público de Goiás, inclusive, entendem direcionados os ditames do artigo à autoridade, ou seja, ao poder público, como defesa do cidadão frente à mera suspeita da autoridade.

A questão, mesmo diante das rápidas incursões, mostra-se bastante controvertida, haja vista existirem argumentos convincentes tanto no sentido da constitucionalidade do artigo 277 do CTB, amparado-a no art. 5º, inciso II da Carta Política de 1988 – "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" – e lei há neste sentido, como também no exercício do poder de polícia, ou seja, assegurando-se direitos individuais ameaçados pelo exercício desenfreado e ilimitado de outros direitos, com o fim único de assegurar o bem comum.

Visa a obrigatoriedade do bafômetro, evidentemente consubstanciado em um mínimo de indícios de que o condutor de veículo – alvo da fiscalização de trânsito – esteja sob efeito de álcool, a proteger e a assegurar o direito de um trânsito seguro, um trânsito que não venha a ceifar vidas produtivas e molestar a integridade física de outros tantos cidadãos que esmeram suas condutas de modo a não violar direitos alheios, sempre respeitando as regras do convívio social harmônico, do bem comum.

Ao revés, também com fortes argumentos, encontram-se aqueles outros estudiosos que advertem a população para a inconstitucionalidade do indigitado art. 277, pois que viola o princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Citei princípio, pois, em última análise, a máxima citada insere-se nos direitos e garantias individuais por força do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, tendo em vista que remonta à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário.

Assim, diante desse aparente conflito de normas constitucionais, e como bem assevera NERY JR. ^[8], direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos devem ser harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma, optamos por defender a constitucionalidade do art. 277 do CTB, amparando-o no princípio da proporcionalidade, utilizado com bastante ênfase no direito moderno.

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Diz o princípio que deve o julgador e aplicador da norma, diante do aparente conflito de normas constitucionais, sopesar, dentre elas, a que visa à proteção de bem jurídico de maior valor, de maior relevância social.

Assim afirma RIBEIRO LOPES ^[9]: "Os caminhos da proporcionalidade podem fornecer substrato necessário ao equilíbrio entre os direitos individuais atingidos pelo Direito Penal e os direitos da comunidade protegidos pelo mesmo direito".

Cabe ao juiz, parafraseando CANOTILHO ^[10], "pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim".

Sejamos mais claros. A obrigatoriedade do uso do bafômetro, como dito, diante de mínimos indícios de que o condutor esteja sob a influência de álcool, visa a assegurar o direito à segurança viária e, por via de conseqüência, à vida e à integridade física dos demais usuários da via, segurança esta indispensável à harmonia social.

Ainda assim, poder-se-ia dizer, como, aliás, dizem muitos, que a obrigatoriedade do bafômetro viola a intimidade do suposto infrator, expondo-o a uma situação vexatória, que, a nosso ver, em nada se compara ao vexame da exposição social, sobremaneira, quando a influência do álcool leva o condutor a um acidente de trânsito; mais ainda, a um algoz, quando vem a ceifar vidas humanas.

Teria preocupação alguma com a sua intimidade um condutor que não tem a consciência do mal que faz a si mesmo com a ingestão de bebida alcoólica? Preocupar-se-ia ele com a conduta aética e anti-social de expor milhares de outros usuários da via a uma situação de perigo constante? Entendemos que a reposta negativa se impõe, inclusive quando afirmam os estudiosos da área médica que a influência do álcool libera o cidadão dos inibidores impostos à vida em grupo.

Então, sopesando-se os bens jurídicos tutelados – de um lado a vida e a integridade física das pessoas e, de outro, a intimidade do indivíduo –, cremos dever o aplicador da lei posicionar-se em prol da coletividade, em benefício das milhares de vidas ceifadas anualmente pelo trânsito enfurecido de nossas cidades, em prol daquilo que se tornou, nos dias atuais, o segundo maior problema de saúde pública do país ^[11].

Entendemos, pois, a utilização do bafômetro como o único meio eficaz – admitindo-se todas as provas em contrário – de se aplicar as normas, tanto administrativas como penais, elencadas no CTB, referentes à embriaguez ao volante.

Ao menos na Cidade do Salvador, onde o laudo do exame clínico, realizado por profissional habilitado da área médica, não chega ao conhecimento do agente de trânsito ou policial militar que representa a imediata autoridade de trânsito (apenas sendo remetido à delegacia que expediu a guia, em torno de trinta dias), não conseguimos enxergar outra maneira de aplicação efetiva da infração administrativa do art. 165 do CTB e, também, do crime do art. 306 do mesmo diploma, embora o tipo penal não faça alusão ao índice de seis decigramas de álcool por litro de sangue, limitando-se o legislador em aceitar a mera influência de álcool, expondo a dano potencial à incolumidade de outrem.

Admitir a prova testemunhal seria um procedimento temerário para o agente do órgão executivo. Vejamos um exemplo: determinada autoridade judicial resolvera autuar um cidadão pelo crime tipificado no art. 306 do CTB, valendo-se da prova testemunhal, conquanto tenha encaminhado o infrator para o instituto médico legal a fim de realizar o exame de sangue. Esse meio de prova (coleta de sangue), diante da negativa do suposto infrator, viola direito individual, por gerar lesão corporal. Resta ao médico o exame clínico, ou seja, tentar detectar as alterações de comportamento, causadas pela influência do álcool, por meio dos conhecidos testes de Romberg: "o paciente fica em pé, com os pés juntos e os olhos fechados. Ocorre comumente um aumento das oscilações naqueles com disfunções do mecanismo cerebral ou vestibular" ^[12]; dedo a dedo; dedo a nariz, etc. Consideremos que, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, tenha-se obtido o laudo do exame realizado e o médico tenha atestado que o suposto infrator não se encontrava em estado de embriaguez. Entendemos, na hipótese, perfeitamente aplicável a Lei n.º 4.898/65 (Abuso de Autoridade). Portanto, carece o agente da autoridade de trânsito de um mínimo de começo de prova, e esta prova inicial só se manifesta por meio da utilização do bafômetro.

Ademais, no direito comparado, com destaque para o Código Penal da Espanha (1995), Código da Estrada de Portugal (1994), Code des Débits de Boison e des Mesures contre L’Alcoolisme da França, segundo as lições de ASSIS ^[13], impõem-se prisão, cumulada, muitas vezes, com multa, para a recusa do motorista em submeter-se a exames próprios para a constatação de possíveis intoxicações.

"O Código de Trânsito do Estado da Pennsylvania (EUA), denominado ‘Penn Code’, impõe presunção legal de que o detentor de um ‘privilégio de dirigir’ consente que seja submetido a um ou mais dos exames previstos em lei, tais como bafômetro, exame de urina ou de sangue" ^[14].

Assim, os exames são obrigatórios para todo condutor que se encontrar sob fundada suspeita de estar dirigindo sob influência de álcool ou substância entorpecente... Àquele que se recusar à realização dos exames poderá ser imposta penalidade de "suspensão da licença para dirigir", pelo prazo de 12 meses ^[15].

Com tais argumentos rápidos, devido ao fim a que se destina o presente artigo, afastada a intenção do redator de impor-se às demais e balizadas opiniões em contrário, as quais temos a obrigação moral e intelectual de respeitar – afinal, a discordância é que enriquece o conhecimento –, pretendemos, apenas e tão-somente, fazer ecoar o grito daqueles milhões de cidadãos que tiveram um ente querido sorrateiramente afastado da vida terrena devido à atitude criminosa de um semelhante que não soube inferir os efeitos nefastos do álcool durante a condução de veículos.

Notas

1. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais.

2. "Todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas ou coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)".

3. Resolução CONTRAN n.º 109/99.

4. GRECCO FILHO, Vicente; GOMES, Luiz F. apud HONORATO, Cássio M. Trânsito – Infrações e Crimes. 1. ed. Campinas: Millennium, 2000. p. 149.

5. FUKASSAWA, Fernando Y.; MIRABETE, Júlio F. apud HONORATO, Cássio M. Trânsito – Infrações e Crimes. 1. ed. Campinas: Millennium, 2000. p. 149.

6. AMARAL, Agamenon B. A Obrigatoriedade do Bafômetro no Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: <http://www.transito.hpg.com.br>

7. SILVA Jr., Edílson; SILVA, Mozart B. OBRIGATORIEDADE DO BAFÔMETRO. Disponível em: <http://www.transito.hpg.com.br>

8. NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

9. RIBEIRO LOPES, Maurício. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 423.

10. CANOTILHO apud NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 429.

11. Disponível em: <http://www.trânsito.hpg.com.br>

12. SOUZA, Marcos. O exame clínico da embriaguez nas infrações de trânsito, p. 25.

13. ASSIS, João F. apud HONORATO, Cássio M. Trânsito – Infrações e Crimes. Campinas: Millennium, 2000. p. 148

14. HONORATO, Cássio M. Palestra proferida no 2º Congresso Brasileiro de Trânsito e Vida. Centro de Convenções, Salvador/BA, Setembro 2002.

15. Cf. Penn Code, § 1547, (b).