Sumário: Introdução; 2. Do crime, 2.1. A conduta na teoria clássica, 2.2. A conduta na teoria finalista, 2.3. Teoria social da ação, 2.4. O funcionalismo; 3. Culpabilidade, 3.1. Evolução histórica,3.1.1.Fase de vingança, 3.1.1.1.Vingança privada, 3.1.1.2. Vingança divina, 3.1.1.3. Vingança pública, 3.1.2. Direito romano, 3.1.3. Direito medieval, 3.1.4. Período humanitário, 3.1.5. Período criminológico ou científico, 3.1.6. Período criminológico ou científico, 3.2. Teorias da cupabilidade, 3.2.1. Teoria psicológica, 3.2.2. Teoria psicológico-normativa, 3.2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade, 3.2.3.1. Exigibilidade de conduta diversa, 3.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude, 3.2.3.3. Imputabilidade, 3.2.3.3.1. Causas de exclusão da imputabilidade, 3.2.3.3.1.1. Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 3.2.3.3.1.2. Menoridade penal, 3.2.3.3.1.3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; 4. Embriaguez alcoólica, 4.1. Antecedentes históricos, 4.2. Conceito, 4.3. Bebida alcoólica e suas variedades, 4.4. Fisiotogenia e fatores que aceleram ou retardam a instalação da embriaguez, 4.5. Fases da embriaguez; 5. As espécies de embriaguez e as suas consequências jurídico-penais, 5.1. Não acidental, 5.1.1. Voluntária, 5.1.2. Culposa, 5.2. Acidental, 5.2.1. Por caso fortuito, 5.2.2. Por força maior, 5.3. Patológica e habitual, 5.4. Preordenada, 5.5. Consequências jurídico-penais na Legislação criminal esparsa, 6.1. A embriaguez como contravenção penal, 6.2. A embriaguez e a sua relação com a legislação de trânsito; 7. Conclusão; 8. Referências

1. INTRODUÇÃO

A presente monografia terá por escopo o estudo dos limites da responsabilidade penal no tocante à embriaguez, uma vez que o jus puniendi do Estado afeta um dos principais direitos de qualquer pessoa, que é o direito à liberdade.

Em linhas gerais, será conceituado crime, traçando a sua estrutura, bem como os seus requisitos, passando pelas diversas teorias em relação à conduta, sob o enfoque primordial da teoria finalista da ação.

No que concerne ao estudo da culpabilidade, esta será abordada como pressuposto da pena, demonstrando toda a sua evolução histórica e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores até chegar ao ponto central do presente trabalho: a embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídico-penais.

Dessa forma, a embriaguez será conceituada e caracterizada, bem como as suas conseqüentes hipóteses, conforme a mais moderna doutrina médico-legal.

As conseqüências jurídico-penais da embriaguez serão abordadas em dois momentos distintos, sendo o primeiro na ocasião do cometimento da infração penal e o segundo nos reflexos de seus desdobramentos na seara jurídica.

Assim, serão diferenciadas as situações nas quais se tem mera circunstância atenuante, agravante, chegando à hipótese da possibilidade de responsabilidade penal objetiva.

Nesta esteira de raciocínio, questões de interesse em Direito Penal surgem, como o balizamento da razão da não exclusão da culpabilidade do sujeito que pratica um delito em estado de embriaguez completa, uma vez que, no momento da conduta delitiva, por não ter a capacidade de entendimento do caráter criminoso do fato nem a capacidade de determinar sua conduta de acordo com esse entendimento, o sujeito não poderia ser considerado imputável.

Da mesma forma, será investigado se nos episódios em que o sujeito embriaga-se completamente e, em razão da sua ausência de discernimento, comete um crime poder-se-á aplicar a responsabilidade penal objetiva, com fulcro na teoria da actio libera in causa (ações livres na causa), tendo em vista que, nesses casos, o que se leva em consideração é o momento da ingestão e não a prática do fato delituoso.

Igualmente, será analisado se a aplicação da teoria da actio libera in causa constitui resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal e se pode ser admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.

Tudo isso sob a ótica de que, com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual, em seu artigo 5º, LVII, introduziu o princípio do estado de inocência, teoricamente não mais foi permitida a interpretação da legislação penal substantiva com a presença da responsabilidade penal objetiva.

2. DO CRIME

Antes de uma análise das três fases de desenvolvimento da teoria do delito, vale ressaltar que jamais houve um marco de interrupção de uma das fases para que a outra pudesse ter início. Assim, poder-se-ia afirmar que todas as teorias do crime trazem em seu bojo uma certa aproximação, podendo até concluir por uma certa integração 1.

Vale ressaltar que qualquer espécie de crime, seja doloso ou seja culposo, tem sua exteriorização no mundo real somente após a realização de uma conduta humana, de tal sorte que nullum crimem sine actione 2. Neste contexto, algo de extremo interesse é a tentativa de distinção entre as três principais teorias da conduta.

Assim, a escolha da teoria da conduta que se entenda mais correta será de fundamental relevância para este trabalho, uma vez que todos os aspectos que entrelaçam a estrutura do crime podem sofrer profunda variação teórica.

Desde já, destacaremos o entendimento praticamente pacífico na doutrina especializada no sentido de que o Código Penal Brasileiro, precisamente após a reforma de 1984, adotou por inteiro a Teoria Finalista da Ação, à qual esse estudo se filiará.

Sendo assim, maiores considerações sobre a adoção ou não desta teoria em nosso ordenamento jurídico criminal não serão objeto de estudo deste trabalho de conclusão de curso, que se aterá, nesta fase preliminar, tão-somente ao estudo de cada uma das condutas apontadas pelos penalistas, na respectiva teoria.

2.1. A CONDUTA NA TEORIA CLÁSSICA

A teoria clássica 3, também denominada natural, causal, tradicional ou mecanicista, tem gênese com os postulados de Franz Von Liszt e de Beling, ao elaborarem o conceito clássico de delito.

O Prof. Damásio de Jesus 4 traça com extrema propriedade a derivação etimológica desta teoria, vejamos:

"Nesta teoria a conduta é concebida como um simples comportamento, sem apreciação sobre a sua ilicitude ou reprovabilidade. É denominada naturalista ou naturalística porque incorpora as leis da natureza no Direito Penal. Nos termos dessa teoria, a conduta é um puro fator de causalidade. Daí também chamar-se causal. "

Neste conceito, sob forte influência do positivismo científico, a estrutura do crime foi claramente dividida entre a sua objetividade e a sua subjetividade, de tal sorte que, pela primeira vez, restou cristalina a separação entre a antijuridicidade e a culpabilidade. 5

A conduta (elemento do fato típico), no seio da teoria clássica, restou completamente esvaziada de subjetividade, de tal sorte que a intenção do agente no momento do cometimento do delito pouco importa para a caracterização do fato típico.

Assim, para a existência do delito, restaria apenas necessária a existência do nexo causal entre a conduta humana e o resultado típico produzido.

A ação humana seria o emprego da força física, desprovida de qualquer finalidade, capaz de produzir um resultado modificativo no mundo exterior.

P or sua vez, o resultado produzido pela conduta humana deve ser uma conseqüência prevista e repreendida pelo ordenamento jurídico, logo, típica.

Nesta esteira de entendimento, a única ligação necessária entre a conduta e o resultado típico produzido é a relação de causa e efeito, de tal sorte que os elementos de vontade do atuar humano, volitivo (dolo) e normativo (culpa), são desprezados do fato típico para serem analisados num terceiro momento: a culpabilidade, a qual, para a teoria clássica, integra, inclusive, o conceito de crime.

Ao analisar a relação entre a conduta, a ilicitude e a culpabilidade, no âmbito da teoria clássica, o Prof. Mirabete 6 assim assegurou:

"Embora não neguem que a conduta implica uma finalidade, os causalistas entendem que, para se concluir pela existência de ação típica, deve-se apreciar o comportamento sem qualquer indagação a respeito de sua ilicitude ou de sua culpabilidade, ou seja, consideram que a ação é a manifestação da vontade sem conteúdo finalístico. Esse conteúdo (fim da conduta) deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento dela."

A relevância dessa teoria poderá ser vista com maior exatidão a partir da análise da forma de entender a conduta humana causadora de um resultado penalmente relevante, vejamos um exemplo:

Ezequiel é um motorista extremamente cauteloso, que jamais dirige acima do limite de velocidade permitido. Numa bela manhã de sol, surpreende-se com um suicida que se atira sob o seu carro, o qual vem a falecer imediatamente.

Nessa hipótese, mesmo sem ter a intenção de matar a vítima ou sequer concorrendo em uma das hipóteses de culpa, Ezequiel de plano praticou a conduta típica do homicídio, uma vez que, por intermédio de sua ação, produziu um resultado típico, descrito no art. 121 do Código Penal.

Neste diapasão, cristalina é a existência do fato típico, bem como a sua antijuridicidade, no entanto, ainda resta necessária a análise de um terceiro elemento da estrutura do crime, a culpabilidade, na qual a intenção do agente, dentre outros fatores, deve ser analisada.

Assim, como Ezequiel não agiu com dolo ou culpa, o fato não será culpável e, por conseguinte, não terá ele cometido crime, muito embora tenha praticado um fato típico.

O conceito de crime, dessa forma, engloba três elementos indispensáveis, quais sejam, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, sob a seguinte estruturação: 7

2.2. A CONDUTA NA TEORIA FINALISTA

A teoria finalista da ação tem origem em Hans Welzel 8 ao fulminar o pensamento mecanicista de que a conduta era um mero acontecimento causal. Welzel, opondo-se claramente ao pensamento até então existente, desenvolveu a teoria finalista sobre o postulado de que a conduta é a ação humana, voluntária e consciente, dirigida a um fim.

Assim, Welzel rompe com a delimitação entre a subjetividade e a objetividade da estrutura do crime, afirmando que tais elementos encontram-se inseparáveis da conduta, ou seja, impossível se torna a existência de uma ação humana desprovida de qualquer finalidade.

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Cezar Roberto Bitencourt, em sua magnífica obra 9, transcreve com exatidão a publicação do mestre alemão, na qual o próprio Welzel afirma que a:

"ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘Finalidade’ ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. Assim, a atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em cada caso. A finalidade é, por isso ‘vidente’, a causalidade ‘cega’."

Nesta esteira de raciocínio, vale destacar que não se pode desmembrar a ação da vontade do agente, dessa forma, todas as vezes que o ser humano pratica um determinado comportamento é porque antes refletiu e seu raciocínio lógico o levou a praticá-lo.

Nesse mesmo sentido manifesta-se o Prof. Mirabete 10:

"Para a teoria finalista da ação (ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente."

Neste diapasão, resta cristalino o deslocamento do dolo e da culpa, os quais, na teoria clássica, integravam a culpabilidade, para a conduta - o primeiro elemento do fato típico.

Assim, o crime passa a ser visto como um fato típico e antijurídico, sendo que o dolo (integrante da conduta, situada no fato típico), que antes era normativo, passa a ser natural, prescindindo da potencial consciência da ilicitude.

Nesse passo, a culpabilidade, antes integrante do conceito de crime, deixa de ser requisito do crime para se tornar mero pressuposto da aplicação da pena, uma vez que o seu conteúdo é esvaziado pelo deslocamento do dolo e da culpa para o fato típico.

Tal teoria pode ser melhor visualizada ao partirmos do exemplo iniciado por Frederico dos Santos Messias 11, vejamos:

Ezequiel é um ginecologista que toca corriqueiramente as partes íntimas das mulheres que vão ao seu consultório. Tal ação pode ou não incidir na conduta prevista no art. 216 do Código Penal.

Para descobrir se Ezequiel pratica ou não atentado ao pudor mediante fraude contra as mulheres que vão ao seu consultório, deve-se levar em consideração o "querer interno", a intenção da conduta de Ezequiel. Caso a ação (toque nas partes íntimas das pacientes) tenha sido realizada com o fito de um melhor diagnóstico, não haverá o crime. Caso contrário, a ação tenha sido praticada com o intento de satisfazer a sua lascívia, Ezequiel deverá responder pelo crime do art. 216 do Código Penal.

Assim, o conceito de crime, segundo a teoria finalista, é de um fato típico e antijurídico, de tal sorte que a culpabilidade, ora requisito indispensável na teoria clássica, torna-se pressuposto da aplicação da pena, sob a seguinte estruturação 12:

2.3. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

A teoria social da ação, por sua vez, tem gênese em Eb. Schmidt, ao criticar a excessiva influência do naturalismo científico na teoria finalista, passando por vários estágios, principalmente com as contribuições de Maurach, Jescheck e Wessels, até alcançar o significado jurídico presente nos dias atuais 13.

Assim, a teoria social da ação surge com a função de conciliadora entre as duas teorias anteriores, incorporando conceitos de ambas, mormente no que concerne às concepções finais e sociais do conceito de ação.

Embora não seja adotada por nosso ordenamento jurídico, vale destacar o seu significado.

A conduta, para essa teoria, é o comportamento humano socialmente relevante, ou seja, somente há que se considerar a conduta humana para efeitos penais quando esta atingir o meio social em que vive o agente de forma relevante.

Assim, caso o comportamento humano não infrinja o "sentimento de justiça" 14, o "senso de normalidade" 15, ou de "adequação social do povo" 16, não se pode atribuir relevância para tal comportamento perante o ordenamento penal brasileiro.

Seguindo os ensinamentos do Mestre Mirabete 17, veremos que:

"A relevância social da ação é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao crime. Entende-se que o "comportamento" é a resposta do homem a uma exigência posta em determinada situação conhecida, ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade. Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação."

Vejamos o exemplo:

É cediço que o "jogo do bicho" é considerado uma contravenção penal, conforme se depreende do art. 58 do Decreto-lei 3.688/41 18.

Mesmo sabedor que tal conduta encontra-se tipificada numa "lei" federal, Ezequiel arruma um emprego de cambista responsável pelo recolhimento das apostas.

Ora, pensa Ezequiel, por que eu vou me preocupar se estou a praticar uma atividade considerada ilícita por um decreto-lei se a mesma não assim o é considerada pela sociedade? Até o TST já reconheceu o vínculo empregatício entre esses cambistas e os "bicheiros"!!

Note, realmente a conduta praticada por Ezequiel não infringe o senso de normalidade da sociedade e, da mesma forma, não é recriminada, ao menos socialmente, pela população em geral, o que, por si só, seria suficiente para fulminar qualquer relevância jurídica para a conduta aos olhos da teoria social da ação.

Nesta esteira de raciocínio, caso fosse adotado em nosso ordenamento jurídico a teoria social da ação, a conduta de Ezequiel não seria considerada uma contravenção, portanto, Ezequiel não teria cometido nenhuma infração.

2.4. O FUNCIONALISMO

A origem do funcionalismo remonta a Günther Jakobs, ao asseverar que o crime não pode ser compreendido isoladamente, mas do confronto entre tipicidade e antijuridicidade.

De forma bastante lúcida, Jakobs 19 considera:

"(...) o tipo como mero indício da antijuridicidade e venha a criticar as teorias radicais que implicam sua unificação à antijuridicidade, conclui que é indissociável da caracterização dessa intolerabilidade a ausência de causa e justificação. A diferenciação entre tipo e antijuridicidade só teria importância praticamente na identificação da espécie de erro que poderia surgir da falsa representação por parte do agente no que toca ao que a lei proíbe de um modo geral (ação típica e seus elementos) e o que ela autoriza, de modo especial (causas de justificação e seus elementos)."

O Prof. Juarez Tavarez, em sua obra 20, traça os contornos da teoria em comento, trazendo, inclusive, o seguinte comentário:

"Ainda que não se possa criticar sua postura de considerar indispensável um enfoque conjugado do tipo e da antijuridicidade, a fim de determinar os exatos contornos do conteúdo do injusto, o sistema proposto por JAKOBS não vai além de uma circularidade dentro do próprio âmbito normativo, quer dizer, o injusto não se edificar senão dentro de si mesmo e é resolvido mediante uma série de argumentos tautológicos, que se resumem a um processo puramente decisório, uma verdadeira decisão em torno de uma outra decisão."

Outro a apresentar um modelo teórico dentro do funcionalismo é Claus Roxin, o qual distingue o tipo em três aspectos: sentido sistemático, sentido político-criminal e sentido dogmático.

A conceituação de tais aspectos é extraída da obra do mestre alemão 21 e explicitada no livro do Prof. Juarez Tavares, vejamos:

"O sentido sistemático assegura a diferenciação, no conceito de delito, de seus elementos componentes, de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; o sentido político-criminal está voltado à função de garantia, que o tipo desempenha como conseqüência do princípio da legalidade e o sentido dogmático serve à identificação do erro de tipo e seu efeito de eliminar o dolo."

Vale destacar que Claus Roxin, pelo menos no que concerne a sua estrutura, acolhe a teoria finalista da ação, no entanto, destaca que a ação típica constitui uma unidade de fatores internos e externos, que não pode ser rompida, apenas entendidas em suas singularidade por intermédio de seus momentos individualizadores objetivos e subjetivos.

Nessa esteira de raciocínio, assevera o Prof. Juarez Tavarez 22 que:

"não existiriam no tipo elementos puramente objetivos ou subjetivos, sendo inútil discutir acerca disso. A divisão entre o externo e o interno serve apenas à ordem externa e deve ser desconsiderada onde contrarie o sentido de um conceito."