A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública

A antecipação de tutela, novel instituto que inaugurou a recente reforma processual, conquanto solução de grande importância para a efetividade do direito, merece cuidadosa interpretação, para que não venha a se transformar em verdadeira panacéia, em prejuízo das relações jurídicas e do sistema processual vigente.

Ilustrativo do tema é a abordagem da sua aplicabilidade contra a Fazenda Pública em confronto com os dispositivos garantidores de privilégios processuais.

Desde logo convém ressaltar que o sistema especial não fere o princípio da isonomia, na medida do relevo do interesse público, que goza de supremacia à frente do particular, porque diz respeito a todos, inclusive ao demandante.

Há inúmeras passagens no Codex e em outros textos legais que revelam a preocupação do legislador, como, e.g., no caso do parágrafo 4o. do artigo 20, que exclui a Fazenda, na condenação, do limite mínimo na fixação dos honorários advocatícios ou ainda nos casos em que dilata prazos, como os da contestação e dos recursos (art. 188); de ineficácia da sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475) e da sujeição da execução ao rito dos artigos 730 do CPC e 100, da CF; do procedimento para a execução fiscal (Lei 6830/80), do arresto independente de justificação judicial (art. 816,I); da reintegração de posse (art.928); entre outras.

Pedro Henrique Távora Niess em artigo dedicado ao assunto, aborda esse aspecto em passagem que merece destaque:

"Indiscutivelmente, portanto, com a preocupação de lhes possibilitar um adequado comportamento em juízo estabeleceu o legislador ditos e incontestáveis privilégios em virtude da complexidade, da burocracia que cerca a Administração, e que lhe é própria. O interesse do Estado quando a Fazenda é vencida, assim como no caso em que declara a nulidade do casamento, transcende o interesse das partes, por seus respectivos advogados, tanto que tolhidos se vêem da faculdade de abrir mão de reapreciação pelo tribunal, da causa sob seu patrocínio" (1)

Exatamente essa sistemática voltada à segurança e proteção do interesse público, impede a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não se tratando, a toda evidência, de hipótese de vedação do acesso à justiça, mas sim de impedimento de acesso indiscriminado, porque contrário ao sistema legal vigente.

O reexame necessário se apresenta como o mais importante óbice à antecipação da tutela. O texto legal é expresso ao negar eficácia à sentença proferida contra a Fazenda Pública antes do desfecho da devolução obrigatória.

Trata-se, portanto, de condição de eficácia da sentença. JOSÉ AFONSO DA SILVA, comentando o artigo 475 do Código de Processo Civil, afirma que "nesse caso, estamos diante da sentença de eficácia pendente, isto é, pendente de uma confirmação no tribunal" (2)

O tema vem ganhando campo na jurisprudência dos tribunais. O II Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, por exemplo, em inúmeras oportunidades tem negado eficácia a sentenças que decretam o despejo de repartições públicas, antes do reexame necessário, inobstante reconhecido que, como locatário, o Estado se submete às regras de direito privado, tanto que tais demandas estão submetidas ao rito da Lei 8245/9, pois, na hipótese, prevalece a regra geral do artigo 475 do Código de Processo Civil.

A exemplo:

"Tal como constou do despacho inicial, é dos princípios que, por se submeter a necessário duplo grau de jurisdição, a sentença proferida contra a Fazenda Pública só produz efeitos depois de confirmada pelo tribunal (CPC, art. 475,II). Por seu caráter e finalidade, a regra geral do duplo grau prevalece sobre a exceção do artigo 58,V da Lei n. 8245/91. Precedente: AI 470.558, de 20.11.96." (3)

E ainda:

     "A hipótese é de provisória execução de sentença enquanto pendente obrigatório reexame (artigo 475,II do Código de Processo Civil). Se a eficácia da r.sentença é incerta frente ao efeito meramente devolutivo estabelecido na lei inquilinária, somado ao recurso oficial previsto na lei de rito quando a decisão é proferida contra o Estado, seguro reconhecer a presença dos requisitos ensejadores da liminar perseguida. Frente ao interesse público, presentes o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", defiro a liminar para suspender a execução do despejo até o reexame obrigatório, de ampla devolutividade" (4)

Mais recente, o E.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou o mesmo entendimento, a respeito de decisão proferida em ação cautelar exibitória, sujeita à devolução obrigatória:

     "Dispõe o artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, que a sentença proferida contra a União, o Estado e o Município está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal.

À evidência a sentença que julgou procedente a medida cautelar proposta pelo ora requerido foi proferida contra a aqui autora, que restou condenada a exibir os documentos e a responder pelos encargos da sucumbência.

Por isso, não há como subtrair a espécie da previsão do mencionado dispositivo legal.

Irrelevante, outrossim, é que a exibição dos documentos seria necessária à eventual propositura da ação popular, já que a mera declaração de tal propósito não se afigura suficiente para afastar a aplicação de imperativos preceitos legais." (5)

Posteriormente ainda, o E.Tribunal de Justiça reafirmou essa posição, ao decidir que "sem dúvida, o instituto da tutela antecipada é incabível contra a Fazenda do Estado. E isso porque as sentenças, quando não favoráveis à Fazenda, devem ser submetidas ao reexame obrigatório, só produzindo efeitos após confirmação pelo Tribunal. Entendimento contrário burlaria a proteção legal do artigo 475 do Código de Processo"(6)

Muito recente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 475,II do CPC, que trata do reexame obrigatório é "providência imperativa na fase de conhecimento" (7) Ainda posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "sendo a decisão submetida ao reexame obrigatório, por força do disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil, são ineficazes os atos de liquidação eventualmente praticados, devendo a expedição do ofício requisitório aguardar o pronunciamento do Tribunal"(8)

Especificamente a respeito da antecipação de tutela, a doutrina já vinha levantando vozes contrárias à sua aplicação em face da Fazenda Pública. Merece destaque a posição de ANTONIO RAPHAEL DA SILVA SALVADOR ao afirmar que é "impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, Estados e Municípios, pois aí haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a proteção legal prevista no artigo 475,II do Código de Processo Civil"(9)

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo decidiu ainda que "a natureza jurídica da antecipação de tutela é de decisão de mérito provisoriamente exequível, colidindo com o artigo 475 do CPC, que determina o reexame necessário das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público. A supremacia do interesse público sobrepuja o particular"(10)

Posteriormente, o E.Tribunal de Justiça emitiu decisões nas quais firmou o entendimento a respeito da tutela antecipada, considerando a "impossibilidade de concessão contra a Fazenda Pública"(11)

Merece destaque o confronto entre o artigo 475 do CPC e o 520, do mesmo diploma, este que considera suspensa a decisão, exceto nos casos em que esse efeito tenha sido excluído expressamente.

A antecipação de tutela convive harmoniosamente com as causas sujeitas a futura suspensividade recursal, desde que atendidos os requisitos do artigo 273 do Codex, pois o objetivo do instituto é justamente o de evitar que a demora na prestação jurisdicional venha a tornar inócua a providência judicial.

Logo, não há conflito. Ao contrário, a inovação teve por objeto justamente atenuar o rigoroso formalismo processual, diante da prova inequívoca de verossimilhança.

A regra do artigo 475 do CPC, todavia, difere da suspensividade de que trata o artigo 520, não só porque tem fundamento próprio, como porque coisa julgada e eficácia da sentença são institutos absolutamente distintos.

LIEBMAN destaca que "l’autorità della cosa giudicata non è l’effetto o un effetto della sentenza, ma una qualità e modo di essere e di manifestarsi dei suoi effeti, quali che siano, vari e diversi, secondo le diverse categorie delle sentenze" (12)

Na verdade, não se trata de conferir suspensividade a apelo excluído dessa hipótese, nos termos do artigo 520 e incisos. Trata-se, sim, de reconhecer que, a par da mera devolutividade temos a necessidade do reexame da sentença proferida contra a Fazenda Pública, o que impede a eficácia imediata da decisão proferida.

Assim, descabe a afirmação fundada em julgados do C.Superior Tribunal de Justiça, aos quais recorrem os defensores de tese oposta, para sustentar que é cabível a execução provisória da sentença proferida contra o Estado(13).

O trânsito em julgado não se confunde com a eficácia. A decisão pode ser eficaz, porque já submetida ao crivo do duplo grau de jurisdição, inobstante ainda não transitada em julgado, porque pendente de julgamento definitivo, mercê da interposição dos recursos especial e extraordinário, sendo viável a execução nessa fase.

PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS, antes citado, enfoca de maneira lúcida essa distinção:

"E, mister se faz notar que o artigo 475 prescreve que, sujeita ao reexame necessário, não produz efeito, senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença proferida contra a Fazenda. Estes os termos do artigo. Não estabelece ele outra regra. Não diz: "está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não transitando em julgado senão depois de confirmada pelo tribunal..." Sequer dimensiona os efeitos, deixando ver -- e usa a palavra no singular -- que nenhum efeito produz. E este aspecto não pode ser ignorado". (14)

Unânimes doutrina e jurisprudência acerca da imperatividade da regra disposta no artigo 475 do CPC, não pode ela ser mitigada, como sugerem vozes contrárias, pois a interpretação por elas sugerida para o dispositivo equivale à sua revogação.(15)

Não se trata, portanto, de impor à regra processual do artigo 475, trato de convivência com o novo instituto, porque são inconciliáveis os interesses que fundamentam os dispositivos.

Cumpre abordar ainda a legislação federal recentemente editada a respeito das medidas liminares contra o Poder Público. A Lei 8437/92 aborda a hipótese referindo-se à ação cautelar e impedindo a concessão que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

Desnecessária a preocupação do legislador, na medida em que as ações cautelares não se coadunam com a satisfatividade.

A sumariedade que caracteriza o processo cautelar não compreende a inserção de medidas de cunho satisfativo, próprias dos processos de cognição ou execução, que, com suas fases destacadas, permitem a segurança da exata prestação jurisdicional.

Difere, pois, o processo cautelar daqueles em que se confere medida liminar antecipatória - mandado de segurança, possessórias - por sua natureza diversa.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR afirma que a provisoriedade que caracteriza as liminares concedidas em processos cognitivos constituem entrega provisória e antecipada do pedido e já são decisão satisfativa de direito, embora precária. Conclui a respeito o Autor que "já com as medidas cautelares, isso jamais ocorrerá, pois são neutras diante do processo principal, muito embora visem a resguardar coisas e pessoas do processo e a assegurar o êxito da futura execução" (16)

A respeito das cautelares, definiu LIEBMAN que "sua atividade é puramente instrumental de escopo da jurisdição, apresentando-se como remédio destinado apenas a assegurar ou garantir o eficaz desenvolvimento e profícuo resultado do desígnio último da jurisdição, realizável pela cognição ou execução" (17)

Exatamente por estar despido de satisfatividade que, ao invés de compor a lide, como sói ocorrer nos processos de execução e cognição, o processo cautelar objetiva tutelar o processo. PONTES DE MIRANDA afirma que "quando se antecipa a execução, satisfaz-se por antecipação, mas não ocorre aí simples segurança" (18)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu segurança para cassar medida cautelar ilegalmente deferida, porque antecipação de tutela e não segurança para um direito em perigo.(19)

Nessa linha de raciocínio, não podem prevalecer opiniões doutrinárias que consideram revogada a Lei 8437/92, em razão da edição da Lei 8952/94 (20), quando os próprios Autores defendem, à exaustão, as diferenças entre as ações cautelares e a antecipação de tutela, que em nada se confundem, sendo intuitivo que esta foi inserida no ordenamento jurídico exatamente para devolver àquela sua verdadeira finalidade, a de garantir o resultado final da ação principal, que com ela não se confunde, pena de litispendência.

Não é porque o legislador não tenha distinguido ocasionalmente as reais características de cada instituto, que o intérprete, a quem cabe a análise sempre sistemática da lei, nunca literal, também o faça na aplicação da figura jurídica.

A Lei 9494/97(21), a seu turno, estendeu à antecipação de tutela as restrições antes indicadas, adaptando a Lei 8437/92(22) à inovação da Lei 8952/94 (reforma processual), cabendo afirmar, segundo o raciocínio dos próprios doutrinadores avessos à tese aqui defendida, que referida lei veio a revogar, quanto à Fazenda Pública, o disposto no art. 273, do CPC (veiculado pela Lei. 8952/94).

Não mais se discute a constitucionalidade das normas que restringem ou impedem a concessão de liminares contra o Poder Público. O Prof. J.J. CALMON DE PASSOS opina a respeito, com indiscutível clareza e juridicidade, que merece destaque:

"Sempre sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inciso XXXV do artigo 5o. da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito) diz respeito, apenas, à tutela definitiva, aquela que se institui com a decisão transitada em julgado, sendo a execução provisória e a antecipação da tutela problemas de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que isto incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura interferência no patrimônio ou na liberdade dos indivíduos, com preterição, mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base também constitucional. Daí sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipação liminar da tutela em qualquer processo, não é direito das partes constitucionalmente assegurado. (...)

Assim, nada impedirá, amanhã, que disposições especiais de lei eliminem ou restrinjam a antecipação de tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses"(23)

No julgamento da ADIN nr. 223 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), constou do voto proferido que "já se anotaram precedentes brasileiros de vedação legal à concessão de liminar, sem resistência quanto à sua constitucionalidade"(24)

No mesmo julgamento, citando GALENO DE LACERDA, para quem "desde que não vedado o direito à ação principal, nada impede coíba o legislador, por interesse público, a concessão de liminares", o Ministro MOREIRA ALVES, em seu voto, firmou que "o proibir-se, em certos casos, por interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito material lesado ou ameaçado não exclui, evidentemente, da apreciação do Poder Judiciário, a lesão ou ameaça ao direito, pois ela se obtém normalmente na satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim, não pode ser vedada para privar-se o lesado ou ameaçado de socorrer-se do Poder Judiciário".

Demonstrada a constitucionalidade da norma legal, há que ser ela adequada ao sistema legal vigente. Desde logo insta ressaltar que a edição do texto não significa o reconhecimento da aplicabilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, ao contrário dos argumentos já enumerados (25), ‘porque o texto legal que reafirma o sistema vigente não tem essa extensão.

Após a edição da norma, ao contrário, tem decidido os tribunais pela sua inteira aplicabilidade. O E. I Tribunal de Alçada Civil reafirmou essa posição, em aresto que merece destaque:

"A antecipação de tutela tem caráter de medida cautelar satisfativa, pois diz direta e frontalmente com o direito do autor e deve conter-se no dispositivo da sentença a ser proferida, assim, não será cabível contra atos do Poder Público, pois, conforme dispõe o artigo 1º. da Lei 8437/92, é incabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação"(26)

Ainda mais recente, o E. Tribunal de Justiça considerou a impossibilidade de concessão de medida liminar antecipatória contra a Fazenda Pública porque "não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que a providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal"(27), reproduzindo, portanto, o expresso texto da lei 8437/92, artigo 1º., caput.

Aspecto importante no exame dessa questão reside na análise do poder geral de cautela, invocado como fundamento no exame particular da concessão de liminares.

Discute-se a natureza desse poder - se vinculado ou discricionário .(28)Entendemos irrelevante a distinção se considerado que, mesmo agindo discricionariamente, o Magistrado está adstrito à lei, podendo exercer a opção apenas nos limites das variantes oferecidas no texto normativo.

Exemplificando, ao conceder a tutela antecipada, o juiz estará adstrito aos casos que reunam as condições cumulativamente previstas no artigo 273 caput e inciso I, além do que, deverá fudamentar a decisão, obviamente à luz dos requisitos legais (par. 2o.).

Referido princípio tem berço constitucional, a teor do disposto no art. 93,IX da CF que tomou a medida como garantia fundamental.

TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER aborda o tema, concluindo que, na verdade, "O juiz está vinculado à lei. E há de fundamentar, portanto, todas as decisões na lei" (29).

Assim, não pode vingar o entendimento de que, o texto legal vigente e considerado constitucional (L. 9494/97), que restringe a medida contra o Poder Público, possa ser mitigado à frente do caso concreto. (30)

Há que se abordar ainda o aspecto do artigo 188 do CPC, que concede prazo em quádruplo para a apresentação de contestação e em dobro, sendo o caso de recurso, pelo Estado. Esse privilégio tem em conta a burocracia da máquina estatal e as dificuldades para a plena defesa, que deve ser assegurada, também à vista da superioridade do interesse público.

Pois bem, a regra que se pretende seja imposta contra a Fazenda Pública faz letra morta também esse dispositivo, cerceando ao Estado a plenitude do direito de defesa, nos prazos especialmente assinalados, já que o recurso contra a decisão antecipatória tem prazo bastante reduzido em relação aos ordinariamente fixados para a contestação e apelação.

No que se refere, outrossim, à execução que envolva antecipação financeira, o artigo 273, se aplicado contra a Fazenda, fere frontalmente o artigo 730 do CPC, que pressupõe sentença judicial condenatória para a instauração da execução e ainda o artigo 100 da Constituição Federal, sem contar todos os demais dispositivos constitucionais orçamentários.

Não fosse suficiente ainda que a irreversibilidade da providência a coloca em posição sujeita à regra impeditiva do artigo 273, parágrafo 2o. do CPC, aspecto reconhecido pelo Tribunal Regional Federal (31), verdade é que tão gritante aberração não pode ser admitida, senão à conta da revogação de todo o sistema processual instituído especialmente para a condenação judicial da Fazenda.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR examina esse aspecto na leitura do direito italiano, afirmando que "evoluiu-se então, em todo o direito europeu, para o rumo de conceber a tutela provisória tanto para "conservar" como para "regular" a situação jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir a reversão no julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário julgar a causa, afinal, de modo diverso"(32)

Esbarra ainda a pretensão antecipatória em problemas que surgem diante da concessão no bojo da demanda declaratória e constitutiva, onde a tutela sempre tem natureza inibitória e resulta ainda mais evidente a impossibilidade de retorno ao statu quo ante.

Esse raciocínio aplica-se a toda e qualquer ação intentada contra a Fazenda Pública, mesmo que considerada a prova inequívoca de verossimilhança, ao contrário do que sugeriu CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, colacionando HUGO DE BRITO MACHADO, Juiz do TRF da 2a. Região, ao defender o cabimento da medida nas ações de repetição de indébito tributário (33).

Também na opinião do I.Magistrado relatada por SCARPINELLA BUENO, o artigo 730 do CPC deve ser interpretado à luz do artigo 273, sugerindo - data maxima venia - esdrúxula saída para o impasse: expede-se o precatório, com sustação do pagamento até decisão final. Transitada em julgado, o valor será liberado. Essa operação denomina-se "instrumentação da execução".

O depósito judicial do valor sob condição de confirmação da sentença, com expedição anterior e provisória de precatório, com a devida vênia, é providência que beira o absurdo, porque fere a ordem cronológica, deixando sem solução os pagamentos posteriores até o efetivo levantamento, já que a referida sucessão diz respeito à requisição judicial e não a ato posterior que é a disponibilização do montante depositado. Além disso, expedido o precatório, torna-se ele exigível, devendo ser cumprido.

Por esse mesmo motivo, descabida a providência nas ações desapropriatórias, como sugeriu LUIS RODRIGUES WAMBIER, sob o mesmo argumento(34)

A respeito, tenha-se ainda em mira que o disposto no artigo 588,I do CPC (que regula a responsabilidade do credor na execução provisória, por conta da prestação de caução idônea) e que tem "o escopo de evitar o chamado risco processual, sobretudo quando os procedimentos executivos envolvem a entrega de bens ou dinheiro ao credor"(35) resulta inaplicável ao instituto da tutela antecipada, na medida em que o artigo 273,II, parágrafo 3º., considera que serão observados apenas os incisos II e III daquele dispositivo processual, colocando sob condição inaceitável o interesse público que envolve as demandas contra o Poder Público.

Não é só. Qualquer que seja a natureza da liminar, a título de antecipação de tutela ou em ações de rito especial, o requisito do periculum in mora se apresenta exigível. É bom que se tenha em conta que, em qualquer caso, o objetivo do legislador, ainda que reconhecida a "verossimilhança do direito" não foi o de antecipar, pura e simplesmente, a decisão final, para que o postulante não ficasse à mercê da morosidade da máquina judiciária, pois o artigo 273 do CPC é expresso na exigência cumulativa, do fundado receio de irreparabilidade, caso reconhecido o direito apenas ao final.

E, em se tratando da Fazenda Pública, o Erário estará sempre apto a responder à demanda, (36) restando insubsistente a alegação de ineficácia da decisão, caso venha a ser proferida apenas ao final, com o que resulta absolutamente insubsistente o argumento de necessidade de instrumentação do precatório, com a finalidade exclusiva de preservar o demandante da demora da máquina judiciária e do sistema legal de pagamentos da Fazenda Pública, à míngua dos demais requisitos legais da antecipação de tutela.

A respeito da possibilidade de concessão de liminares em sede de mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, conquanto antecipatórias, em inúmeros casos, verdade é que não revelam o confronto do exclusivo interesse privado contra o interesse público.

Em tais ações, o requisito específico da propositura envolve questão que transcende a particularidade: (i) no mandado de segurança há o direito líquido e certo frente a um ato ilegal de autoridade; (ii) na ação civil pública temos a defesa de interesses específicos tutelados pela norma legal com destaque, como no caso do meio ambiente, do consumidor, etc..; (iii) na ação popular, revela-se a preocupação com a lesividade ao patrimônio público.

São todos indiscutíveis aspectos do mesmo interesse público que inspira os privilégios processuais da Fazenda Pública.

Isto não significa que, presente esse fundamento em ações de procedimento comum, deverá ser concedida a tutela antecipada. Em tais casos, optou o Autor da demanda pela via comum, ao invés das ações de rito especial, fazendo crer que não pretende relevo ao requisito específico de tais ações, como fundamento da ação.

Melhor exemplificando, se no sistema anterior o Autor dispusesse de ação cautelar, na qual pudesse requerer a concessão de medida liminar, porque presentes o periculum in mora e do fumus boni iuri, mas, ainda assim, fizesse opção pela via do procedimento comum, não poderia nessa sede pleitear a antecipação conservatória do direito, porque os requisitos específicos da cautela, embora presentes, são fundamento de demanda própria, estando ele, inclusive, dispensado de demonstrar referidos aspectos, ainda que evidentes, quando no procedimento comum.

Finalizando, a se admitir a doutrina que considera o direito à antecipação de tutela aplicável a todo e qualquer processo, se estará não só subvertendo todo o sistema processual vigente, como exaustivamente demonstrado, como contrariando o próprio instituto, que certamente não foi introduzido com o objetivo de resolver o problema da morosidade da máquina judiciária, muito mais profundo e carente de medidas de cunho administrativo, mas sim, de torná-la eficiente nos casos indicados, sujeitos à ordem legal.

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CONCLUSÕES

1)A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC deve ser interpretada à luz do sistema processual vigente, respeitadas, especialmente, as normas que regem as ações em que figura como parte a Fazenda Pública.

2) Os principais óbices à tutela antecipada no sistema processual brasileiro são os seguintes:

- o reexame necessário, pois se antecipa a sentença e esta não tem eficácia antes do desfecho da devolução obrigatória, nos termos do artigo 475 do CPC;

- nega vigência ao artigo 188 do CPC, pois reduz prazo de defesa e de recurso.

- contraria o artigo 730 do CPC e o artigo 100 da CF, bem como os dispositivos orçamentários constitucionais, quando gera antecipação financeira. A "instrumentação da execução", além de ferir a ordem cronológica do precatório, esbarra no conjunto de requisitos cumulativos do artigo 273 do CPC, especialmente o periculum in mora e a irreversibilidade.

3) A legislação federal editada a respeito das medidas cautelares e da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública - Leis 8437/92 e 9494/97 -, apenas reafirmam o sistema vigente, tendo sido julgadas constitucionais as medidas alí insertas.

4)A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tem cabimento nas ações civis públicas, populares e mandados de segurança, evidenciado o conflito de interesses da mesma natureza.

5) O poder do juiz, na concessão de liminares em sede de tutela antecipada é vinculado, na medida em que todas as decisões devem ser fundadas na lei.

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NOTAS

1. Niess, Pedro Henrique Távora, Revista de Processo, volume 25, pg. 189

2. Silva, José Afonso, Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributária, p.192

3. Agravo de Instrumento nr. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Relator J. Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.

4. Liminar concedida em medida cautelar (486.470-0/3), interposta junto ao IITAC-SP a propósito de expedição de carta de sentença em ação de despejo, pendente o reexame necessário.

5. Medida cautelar nr. 19.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u., concedida em ação cautelar exibitória promovida contra a Fazenda do Estado, cuja decisão encontrava-se ainda sujeita ao reexame necessário.

6. Agravo de Instrumento no Agravo Regimental no. 49.430-5/9-00-SP, de 10 de março de 1998, Relator Des. Oetterer Guedes

7. REsp 156,966-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 11.05.98, j. 19.03.98.Esse julgado,todavia, coloca a aplicação plena do reexame obrigatório apenas na fase de conhecimento, não apresentando, todavia, fundamento legal para a diferenciação, o que se encontra ainda sub judice, em razão da apresentação de embargos declaratórios.

8. REsp 166.793-SP, de 23 de junho de 1998, publicado no Bol. AASP 2091/857 - Rel. Min. Helio Mosimann – Essa decisão foi acompanhada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que a seguir emitiu inúmeras decisões, todas visando impedir a execução da sentença na pendência do reexame obrigatório, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução: AI 84.471-5/1, de 10.08.98, Rel. Des. Afonso Faro; AI 86.257-5, de 11.11.98, Rel. Des. Borelli Machado; AI 91.851-5/2, de 15.3.99, Rel. Des. Jovino de Sylos; AI 91.139-5/3, de 09.12.98, Rel. Des. Sergio Pitombo (com importante abordagem sobre a efetividade do processo); AI 71014-5/7-SP, de 01.07.98, Rel. Des. Clímaco de Godoy; AI 78.157.5/0, de 04.08.98, Rel. Des. Paulo Shintante (mencionando que a tendência é a admissão da execução contra a Fazenda Pública apenas depois do trânsito em julgado, "conforme se verifica pela nova redação que está se dando ao parágrafo 2^º do artigo 100 da CF)"; A nova redação a que se refere o julgado foi concretizada com a edição da Emenda 20/98, que resultou na introdução do parágrafo 3^º ao artigo 100 da CF,que exige o trânsito em julgado da decisão, para sua aplicabilidade. Já na vigência desse dispositivo, o E.Tribunal de Justiça no AI 113.466.5/3-SP decidiu que "na forma do disposto no artigo 100,par.3^º, da CF, acrescentado pela Em. Const. Nr. 20/98, a execução contra a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, pressupõe sentença trânsita em julgado, tanto no tangente ao "an debeatur" como no referente ao "quantum debeatur", dada a natureza especial da execução contra a Fazenda Pública, em que se requisita por precatório o pagamento. Para a requisição de pagamento não pode haver mais dúvidas, não pode haver possibilidade de alteração do valor cujo pagamento deve ser requisitado por precatório".

9. Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada, SP, Malheiros Editores, 1996, pg.56

10. Agravo Regimental, Processo 13a. Classe, Suspensão da liminar em ação de rito ordinário, 100950015253, Adcoas 8151071, p. 700

11. AI 005.704.5/8, de 15.05.96, Rel. Des. Raphael Salvador. Ainda a propósito: AI 54.815-5/1, de 04.11.97, Rel. Des. Oetterer Guedes; AI-AR 49.430-5/9-00, de 10.3.98, Rel. Des. Oetterer Guedes; AI 57.355-5/0, de 27.11.97, Rel. Des. Paulo Franco, maioria de votos (mencionando expressamente a aplicabilidade da Lei 9.494, de 10.9.97, art.1^º); AI 107.817.5/7, de 27.4.99, Rel. Des. Salles Abreu.

12. Efficacia ed Autorità della Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962, p.6

13. Inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça que limitam-se à afirmação da possibilidade de promoção da execução provisória contra a Fazenda Pública têm sido utilizados como argumento de inaplicabilidade do artigo 475, quando, na realidade, o que se admite é o prosseguimento do feito na pendência dos recursos especial e extraordinário e não da apelação, sujeita à devolução obrigatória. - Resp 63.153/SP e 61.632/SP, que se referem apenas à execução provisória, nada mencionando acerca do reexame necessário sob pendência.

14. Ob.Citada, pg. 191

15. Nesse aspecto, difícil concordar com a opinião de Cássio Scarpinela Bueno, in "Tutela Antecipada e Ações Contra o Poder Público" - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT - pg. 61, quando afirma que "no entanto, parece correto o entendimento de que, na espécie, o reexame necessário do artigo 475 do CPC deve ser sempre efetivamente afastado. Não fosse porque a decisão que concede a tutela antecipada não pode ser vista como sentença - ao menos para fim daquele dispositivo-, porque a incorporação do instituto no Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no "caput" e nos incisos I ou II do atual art. 273 do CPC, a efetividade da justiça e não a segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença", referindo-se à sugestão de sujeição do reexame necessário à tutela antecipada contra a Fazenda Pública, porque o reexame necessário não é recurso, como amplamente debatido na doutrina, caráter de que foi despido desde a edição do Novo CPC, de 1973. Por outro lado, a efetividade da justiça não pode olvidar da sistemática processual vigente, de garantia da supremacia do interesse público sobre o particular.

16. Processo Cautelar, EUD, pg. 67

17. Manuale, pg. 91

18. CPC Comentado, Forense, 1975, p. 3669

19. RJTJRGS, volume 74, pg. 273

20. José Geraldo Carneiro Leão, a exemplo, afirma que "não se aplicam na hipótese as restrições (ou limitações) constantes da L. 8437/92, eis que, por ser norma anterior, foi revogada, no que incompatível, pela L. 8952/94.

21. A Lei 8437/92 cuida das medidas cautelares contra o Poder Público e a Lei 9494/97 a estendeu à antecipação de tutela.

22. A Lei 8437/92 cuida da concessão de medidas cautelares contra a Fazenda Pública: Art. 1o. - Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude da vedação legal. Par. 1o. - Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária do tribunal. Par. 2o.- O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. Par. 3o.- Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Artigo 3o.- O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Artigo 4o.- Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Par. 1o.- Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em ação cautelar inominada, no processo de ação cautelar e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. Par. 2o.- O Presidente do Tribunal poderá ouvir o Autor e o Ministério Público, em 5 (cinco) dias. Par. 3o.- Do despacho que conceder ou negar a suspensão caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias".

23. Da Antecipação de Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 1996, pg. 189

24. Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 132, pg. 587

25. CASSIO SCARPINELLA BUENO afirma que "ao estender ao instituto da tutela antecipada as mesmas restrições constantes do ordenamento jurídico brasileiro a respeito da liminar em mandado de segurança, bem como da tutela cautelar, reconheceu este ato do Executivo, para todos os fins, o cabimento deste novo instituto contra a Fazenda Pública, superando, com tal iniciativa, todos aqueles óbices legais referidos na doutrina quando da edição da Lei 8952/94 (...). Fosse descabida a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, por alguma razão relacionada à sua própria natureza ou em função do sistema processual e, certamente, não haveria preocupação em disciplinar ou restringir sua incidência nas ações movidas em face do Poder Público" - ob. cit., pg. 79

26. Revista dos Tribunais volume 747, pg. 296

27. Agravo de Instrumento nr. 57.355-5/0-SP, de 27 de novembro de 1997

28. O STF já teve oportunidade de decidir que "o ato de concessão ou não da liminar em mandado de segurança circunscreve-se à discrição do Juiz, não cabendo recurso, quer o despacho seja positivo ou negativo" (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.04.1991, DJU 07.06.1991)

29. Da Liberdade do Juiz na Concessão e Antecipação de Liminares e a Tutela Antecipatória, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT 1997, pg. 493.

30. Nelson Nery Jr., na análise da ADIN 223-6/DF, afirma que o texto legal não pode ser considerado inconstitucional, mas pode ser tomado por ineficaz, na medida em que o juiz pode, sob o fundamento do poder geral de cautela e à luz do caso concreto, emitir livremente os provimentos liminares.- Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT 1992, p. 96/97.

31. Agravo 96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência vol. 16/96, n. 1/10.134, p. 381

32. Tutela antecipada e tutela cautelar, Revista dos Tribunais, volume 742, página 40

33. Ob. cit, pg. 56 - O simples argumento da possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, como fundamento da providência sugerida já foi amplamente discutido nesta tese, demonstrado que o requisito para a instauração da execução é a sentença judicial eficaz e não a transitada em julgado.

34. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, "Antecipação de Tutela e Desapropriação Indireta", ed. RT 1997, pg. 283, no qual o Autor propõe o precatório provisório, a ser emitido "desde logo, reservando-se lugar na ordem sucessiva de pagamentos"

35. STJ - 6ª. Turma, Resp 29176-7-SP, 30.8.93, pg. 19835

36. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no voto do Rel. Des. Albano Nogueira, afirmou que "é possível a concessão antecipada de tutela em qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os pressupostos legais" indeferindo o pedido, todavia, sob a afirmação de que "o erário é mais do que suficiente para assegurar aos Autores a integral indenização" - TJSP, 7a. Câmara de Direito Público, AI 5.979-5/1, j. 19.8.96.

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BIBLIOGRAFIA

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(03) Agravo de Instrumento n. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Relator Juiz Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.

(04) Medida Cautelar 486.470-0/3, Liminar concedida em 17.03.97

(05) Medida Cautelar 019.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u.

(06) Agravo de Instrumento no Agravo Regimental 49.340-5/9-00-SP, de 10.3.98

(07) Recurso Especial 156.966-SP, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 11.5.98

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(09) Agravo Regimental - Processo 13a. Classe - Suspensão de liminar em ação de rito ordinário 100950015253, Adcoas 8151071

(10) Liebman, Enrico Tulio, Efficacia ed Autorità Della Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962

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(19) Nery Junior, Nelson, Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT 1992, ps. 96/97

(20) Agravo de Instrumento 96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência, vol. 16/96, n. 1/10.134, p. 381

(21) Wambier, Teresa Arruda Alvim, Da Liberdade do Juiz na Concessão e Antecipação de Liminares e a Tutela Antecipatória - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT 1997

(22) Recurso Especial 29176-7-SP, DJU 30.08.93

(23) Agravo de Instrumento 5979-5/1, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 19.08.96

(24) Recurso Especial 166.793-SP, de 23 de junho de 1998, publicado no Bol. AASP 2091/857 - Rel. Min. Helio Mosimann

(25) Agravo de Instrumento 91.851-5/2, de 15.3.99, Rel. Des. Jovino de Sylos;

(26) Agravo de Instrumento 91.139-5/3, de 09.12.98, Rel. Des. Sergio Pitombo

(27) Agravo de Instrumento 71.014-5/7-SP, de 01.07.98, Rel. Des. Clímaco de Godoy;

(28) Agravo de Instrumento 78.157.5/0, de 04.08.98, Rel. Des. Paulo Shintante;

(29) Agravo de Instrumento 84.471-5/1, de 10.08.98, Rel. Des. Afonso Faro;

(30) Agravo de Instrumento 86.257-5, de 11.11.98, Rel. Des. Borelli Machado.

(31) Agravo de Instrumento 005.704.5/8, de 15.05.96, Rel. Des. Raphael Salvador.

(32) Agravo de Instrumento 54.815-5/1, de 04.11.97, Rel. Des. Oetterer Guedes;

(33) Agravo de Instrumento -AR 49.430-5/9-00, de 10.3.98, Rel. Des. Oetterer Guedes;

(34) Agravo de Instrumento 57.355-5/0, de 27.11.97, Rel. Des. Paulo Franco

(35) Agravo de Instrumento 107.817.5/7, de 27.4.99, Rel. Des. Salles Abreu

(36) Agravo de Instrumento 113.466.5/3, de 11.06.99, Rel. Des. Paulo Shintate