Exigência de contratação de farmacêutico por drogarias é inconstitucional

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O art. 15 da Lei 5.991/73 determina que toda farmácia ou drogaria deverá ter, obrigatoriamente, assistência de um farmacêutico. Uma drogaria, multada pelo Conselho Regional de Farmácia por não cumprir esta exigência, embargou a execução fiscal, e a sentença (transcrita a seguir) desconstituiu a multa. A sentença alega, dentre outros pontos, que não há necessidade de farmacêutico em drogarias que não manipulam remédios, mas apenas revendem medicamentos em suas embalagens originais.

ESTADO DO MARANHÃO
PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DACOMARCA DE BALSAS

firma individual, ofereceu Embargos a Execução Fiscal em que lhe move o Conselho Regional de Farmácia do Maranhão -CRF/Ma, autarquia federal, argüindo que a norma incerta no artigo 15 da Lei n.º 5.991/73, por estabelecer às Farmácia, é inconstitucional, aduzindo que às drogarias só é permitida a dispensação e o comércio de medicamentos em suas embalagens originais, tornando essa exigência mera superfetação e maneira de expandir mercado de trabalho ‘’manu militar ’’, em detrimento do livre comércio.

Aduz ainda, escudado em julgados de tribunais, que não é atribuição privativa de farmacêutico o desenvolvimento de funções de dispensação e comércio de produtos farmacêutico .

Pede a final seja extinto o processo por se fundarem título ilegal e condenado o embargado em custas processuais e honorários advocatícios, protestando por todo gênero de provas em direito permitida, inclusive o depoimento pessoal do Presidente do Conselho Regional de Farmácia.

Recebidos os embargos e suspenso o processo principal, o embargado impugnou-os sob o argumento de que é uma imposição legal a assistência de técnico responsável e que o ato de dispensação das drogarias é privativo de farmacêutico, nos termos do inciso I, do artigo 1º, do decreto 85.878, de 07 de abril de 1.981.

Transcreve ainda arresto do T R F da 1ª Região, a respeito de exigência de profissional farmacêutico e drogarias que manipulam e/ou revendem medicamentos a respeito da inteligência do artigo 15, Lei 5.991/95, combinado com o artigo 24, Lei nº3.820/60, pedindo a improcedência dos embargos opostos e a condenação da Embargante nas custas processuais e honorários advocatícios.

Relatos em breve síntese,


Decido.

Processo em ordem. Partes legítimas e devidamente representadas. Nada a sanear.

Encerra a causa questão essencialmente de direito, ensejando, dessarte, o seu julgamento antecipado, uma vez que não há necessidade de produção de provas em audiência.

A divida ativa é originária de multa aplicada pelo embargado à Embargante por infringência do artigo 24 da Lei nº 3.820 c/c o artigo 15 da Lei 5.991/73 e artigo 27 do Decreto nº 74.170/74, na modalidade ‘’estabelecimento sem responsável técnico credenciado no Conselho Regional de Farmácia-Ma’’.

A controvérsia é quanto a obrigatoriedade às drogarias de ter assistente técnico responsável, inscrito junto ao Conselho embargado.

A questão não se nos afigura como inconstitucionalidade, mas quanto à impretação das normas que estabelecem essa obrigatoriedade.

A interpretação jurisprudencial é controvertida, havendo julgados pela obrigatoriedade em manter farmacêutico (TRF - 1ª R. AC 94.01.14094-Ma - 4ª T. Tel. Juíza Eliana Calmom - DJU - 27.10.94), que não é privativo de Farmacêutico (STJ-RESP - 37.295-4-SP - 2ª T. Rel. Min. Pádua Ribeiro - DJU 05.12.94) e que não é obrigatório em manter técnico especializado ou farmacêutico (TJ-Pi -AC. 9.940- 1ª C. - Rel. Des. Antônio de Farias Resende).

Para interpretação das normas controvertidas, é preciso descobrir a distinção legal entre farmácia e drogaria. A definição desses estabelecimento está na Lei nº 5.991/73, que dispõe sobre sobre Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, insumos Farmacêutico e Correlatos, e dá outras providências, artigo 4º, incisos X e XI.

A diferenciação está na manipulação de fórmulas e no atendimento privativo de utilidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica, enquanto atribuição específica de farmácia.

A dispensação, enquanto ato de fornecimentos ao consumidor de drogas, medicamentos, insumos farmacêutico e Correlatos, a título remuneração ou não (art. 4º, Lei 5.991/73), são atividades comuns de farmácia e drogarias e, com restrições, também de supermercado, armazéns, empório, lojas de conveniências, etc., ( § 1º, art. 4º - Lei 5.991/73).

A obrigatoriedade controvertida está inserta no artigo 15, ‘’caput’’, da referida Lei 5.991/73, in verbis:

      "Artigo 15º - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da Lei".

A presença do técnico é obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento (§ 1º), podendo manter substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular (§ 2º).

O técnico, a que se refere o "caput" do artigo 15, não é o farmacêutico, mas poderá ser o " prático em farmácia", " oficial de farmácia" ou "outro", igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia (§3º - art. 15).

A Lei objetiva, com a obrigatoriedade de assistência de técnico responsável, farmacêutico ou não, o respeito ao direito à saúde do cidadão, quando à manipulação de fórmulas magistrais ou oficiais e à dispensação de medicamentos sujeitos a regime especial de controle. Tanto é que, pelo prazo de trinta dias, é permitido o funcionamento de farmácia e drogaria sem assistência técnica responsável, ou seu substituo, período em que não serão aviadas fórmulas magistrais ou oficiais (farmácia) nem vendidos medicamentos sujeitos a regime especial de controle (farmácia e drogaria), segundo o artigo 17.

A infração caracterizar-se-à se constatada a ausência de responsável técnico (farmacêutico ou não) e a comercialização de drogas sujeitas a regime especial de controle. Mas, o CONSELHO REGIONAL EMBARGADO, LIMITOU-SE A AUTUAR COMO INFRAÇÃO O ESTABELECIMENTO QUE NÃO TIVESSE UM FARMACÊUTICO, enquanto responsável TÉCNICO, DURANTE TODO O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO, insistindo em desconhecer a Realidade Regional de insuficiência e ausência de farmacêutico em vários município maranhense e de pequenas drogarias de remunerá-los no piso salarial da categoria, além de interpretar a norma apenas de forma literal e não sistemática, dissociando-a do contexto social.

Nada impediria que o próprio proprietário da drogaria fosse o responsável técnico do estabelecimento, enquanto ‘’prático em farmácia’’ ou na categoria ‘’outro’’ (art. 15 - § 3º - Lei 5.99l/73).

Porém, somente a falta de assistente técnico, farmacêutico ou não, por si só, ainda assim, no caso de drogarias, não caracterizaria a infração, sem a constatação de que o estabelecimento também comercializasse medicamentos sujeitos a controle especial.

É, em nosso entendimento, a vontade da Lei, em uma interpretação lógica, sistemática e teológica , além de uma interpretação constitucionalistica, compatibilizando com as normas constitucionais do ‘’direito à saúde’’ e da ‘’ livre iniciativa’’.

A 1ª Câmara Especializada Cível do TJ/Pi, apreciando Apelação 9.940, do Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos - decidiu que:

"As drogarias, por não terem laboratórios para manipularem medicamentos e apenas comercializá-los, não ficam obrigados a contratarem farmacêuticos para terem direito a funcionar".

Em seu voto, o relator Des. Antônio de Freitas Resende, enfatiza que a saúde pública ainda assim continua fiscalizando a s drogarias, através da Divisão de Vigilância Sanitária, apenas não ficando com a obrigatoriedade de contratar um farmacêutico, ‘’porque essa participação é ociosa, pois nas drogarias os medicamentos não são manipulados e, além do mais, não existe farmacêutico suficientes para responsabilizarem-se pela quantidade de drogarias existentes e desta maneira a Lei não é cumprida’’.

O Juiz Federal Substituto, Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, no exercício da titularidade da 3ª Vara (Pi), apreciando Mandado de Segurança (processo nº 94.7055-1) impetrado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado do Piauí contra o Presidente do Conselho Regional de Farmácia daquele estado, julgou parcialmente procedente o pedido para desconstituir, em razão de nulidade, os autos de infração e conseqüentes multas aplicadas pelo impetrado às drogarias associadas do impetrante, declarando, ainda, o direito das referidas associadas de funcionarem sem a assistência de técnico responsável (farmacêutico), no caso de não comercializarem remédios sujeitos a controle especial.

Eis, em parte, o fundamento da sentença:

"Ora, então não se pode querer a contratação indiscriminada do técnico responsável para drogarias, mas só naqueles casos em que a Drogaria efetivamente negocie remédios cuja venda careça de controle por alguém que esteja habilitado a ser responsabilizado profissional.

Também cair no extremo de desconhecer a necessidade de um controle por parte de profissional qualificado, de remédios em cuja composição constem substâncias que causam dependência, seria da mesma forma negligência no cuidado à saúde pública.

Entendo ser esta a melhor solução levando-se em conta o espirito da lei, e a sua aplicação tomando-se como vetor sua finalidade social (ar. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Cabe aplicação de penalidade pelo Conselho somente quando constatada que a Drogaria fiscalizada efetivamente venda remédios sujeitos a controle especial e não disponha da assistência do técnico responsável, este sendo o graduado em farmácia, de regra, ou aqueles que a lei possibilita na hipótese prevista pelo artigo 15 , § 3º, do citado Diploma legal".

O Doutor Celso Basto aborda o tema em parecer à consulta tendente a esclarecer dúvidas surgidas acerca da viabilidade dos oficiais de farmácia assumirem a responsabilidade técnica por drogaria, publicada em seus ‘’Estudos e Pareceres’’, Revista dos Tribunais, 1993. Em resposta aos quesitos formulados, afirma que a comercialização de produtos farmacêuticos acabados não é ato privativo do farmacêutico e que o fato de as drogarias comercializarem psicotrópicos, produtos sujeitos a controle especial não impossibilita os oficiais de farmácias de assumirem a responsabilidade técnica naqueles estabelecimentos.

Parece-se que o espirito da Lei e sua finalidade social só exige a obrigatoriedade de farmacêutico se o estabelecimento aviar fórmulas magistrais ou oficiais ou de qualquer técnico se comercializar medicamentos sujeitos a regime especial de controle, sendo dispensável essa assistência nos casos de Drogarias em que a dispensação e comercialização de medicamentos exclua estes de controle especial.

Ninguém melhor que o Juiz para conhecer a realidade sócio-econômica e sócio-cultural da sua jurisdição, avaliando com isenção de ânimo o caso em questão.

É do nosso conhecimento que no interior do Estado as Farmácias e Drogarias não passa de razão social fictícia, ocasião em os proprietários resolvem homenagear a si ou um ente querido, pois, no fundo esses estabelecimentos são mero postos de revenda de medicamentos em suas embalagens originais. A própria Lei isentou de fiscalização por parte do Conselho Regional de farmácia os postos de revenda de medicamentos.

Por outro lado, a imposição do técnico inscrito no Conselho Regional de Farmácia é uma formalidade amparada por Lei para extorquir dinheiro dos comerciantes, uma vez que o Conselho regional de Farmácia não coloca em prática o seu Poder de Policia, quer tão somente ser beneficiado com os pagamentos das multas, visto quer a própria entidade credencia no dia a dia o funcionamento de ‘’Drogarias e Farmácias’ , nome dado aos postos de revenda, bem como aplica a regra ‘’ pagou multa - pode funcionar.’’

Ademais, em nosso Estado não existe Profissionais Farmacêuticos suficientes para atender a demanda, e, os poucos existentes não querem trabalharem no interior, preferem fazer carreira na Capital do Estado.

Ante ao exposto, acolho os embargos, desconstituo o título executivo e julgo extinto a execução fiscal, declarando insubsistentes a penhora.

Condeno o Conselho embargado nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20 % (vinte por cento) do valor da causa.

Custa ex vi leges.

P. R. I. e cumpra-se

Balsas, 16 de agosto de 2.000.

Sebastião Joaquim Lima Bonfim
Juiz de Direito


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

Exigência de contratação de farmacêutico por drogarias é inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/jurisprudencia/16376>. Acesso em: 18 dez. 2014.


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