PARECER
EMENTA: Limites da responsabilidade civil do incorporador pela entrega da obra no prazo fixado contratualmente. Responsabilidade pela solidez e segurança da obra. Responsabilidade do incorporador pelos elementos de estrutura, elétrica e hidráulica após a entrega da obra. Vícios ocultos e vícios aparentes: prazos para reclamação pelo adquirente.
1. Síntese
Trata-se de requerimento de parecer efetuado por empresa de incorporação local, com o intuito de averiguar os limites da responsabilidade do incorporador no que concerne aos seguintes quesitos:
a) Qual a responsabilidade do incorporador pela entrega da obra no prazo fixado no contrato de compra e venda das unidades autônomas? Há alguma exceção da qual possa o incorporador se socorrer para não ter de arcar com os ônus do atraso?
b) Quais os prazos de responsabilidade do incorporador no que concerne à solidez e segurança da obra?
c) Qual a responsabilidade do incorporador pelos elementos de estrutura, elétrica e hidráulica da obra, após sua entrega ao adquirente?
Para elucidação dos quesitos apontados, será apresentado o conceito de incorporador, e em seguida será abordada a distinção entre vícios ocultos e vícios aparentes, bem como a legislação que deve ser observada para atribuição da responsabilidade – Código de Defesa do Consumidor ou Código Civil –, e respectivos prazos para reclamação pelos adquirentes das unidades autônomas.
2. Definição de Incorporador
A definição de incorporador se encontra disposta expressamente na Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que assim expõe em seus artigos 29 e 30:
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.
É de suma importância, para o presente parecer, aquilo que resta exposto ao final do artigo 29 acima transcrito, em que se afirma que o incorporador se responsabiliza, conforme o caso, “pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.
Não obstante, frente a tais disposições legislativas, fica claro que o incorporador pode ser definido como a pessoa física ou jurídica que efetive ou compromisse a venda de frações ideais de terreno que, futuramente, ficarão vinculadas a determinadas unidades autônomas condominiais a ser construídas (por si ou por outrem) sobre o aludido terreno, ainda que as alienações se iniciem antes da conclusão das obras, responsabilizando-se pela entrega das obras concluídas no prazo e pelo preço determinados contratualmente.
Uma leitura apressada dos artigos supramencionados poderia levar à conclusão equivocada de que qualquer pessoa física ou jurídica pode vir a ser incorporadora de imóveis. Todavia, o artigo 31 da mesma Lei estabelece algumas limitações, enunciando que o incorporador apenas poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com justo título;
b) o construtor ou corretor de imóveis;
c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no Registro de Imóveis competente.
Assim, resta plenamente definida a conceituação de incorporador, conforme elementos e limitações dispostas acima.
3. Legislação incidente sobre o regime de responsabilidade do incorporador
Explanada a conceituação de incorporador, cumpre agora elucidar qual a legislação aplicada à relação firmada entre este e os adquirentes das unidades autônomas que aquele vier a comercializar.
Para tanto, há que se ter em mente o conceito de consumidor, bem como o conceito de fornecedor, ambos retratados pelos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Do último dispositivo colacionado acima (art. 3º), é possível abstrair que fornecedor é aquele que desenvolve determinada atividade em proveito do consumidor. Ou seja, para que a pessoa física ou jurídica venha a ser caracterizada como fornecedor, é imprescindível que a atividade desenvolvida pela mesma seja revestida dos atributos de habitualidade (de maneira preponderante e recorrente – não eventual) e profissionalidade. No mesmo sentido, são valiosas as lições de FLÁVIO TATURCE:
A par dessa construção, se alguém atuar de forma isolada, em um ato único, não poderá se enquadrar como fornecedor ou prestador, como na hipótese de quem vende bens pela primeira vez, ou esporadicamente, com ou sem o intuito concreto de lucro.[1] [houve grifo].
E prossegue o citado doutrinador civil:
Ainda, para visualização da atividade do fornecedor, pode servir como amparo o art. 966 do Código Civil, que aponta os requisitos para a caracterização do empresário, in verbis: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Na doutrina empresarial, merecem atenção os comentários no sentido de que não se pode falar em atividade quando há o ato ocasional de alguém, mas, sim, em relação àquele que atua “de modo sazonal ou mesmo periódico, porquanto, neste caso, a regularidade dos intervalos temporais permite que se entreveja configurada a habitualidade”. A mesma conclusão serve para a relação de consumo, visando a caracterizar o fornecedor de produtos ou prestador de serviços, em mais um diálogo de complementaridade entre o CDC e o CC/2002.[2]
Disso tudo pode ser abstraído com facilidade que, em sendo o incorporador um empresário, que exerce o mister da incorporação com habitualidade e, principalmente, com intuito de lucro, pode ser o mesmo caracterizado como fornecedor, aplicando-se à relação firmada com os adquirentes das unidades autônomas (que, indubitavelmente, seriam consumidores na relação) o Código de Defesa do Consumidor.
Por outro norte, em sendo o incorporador mero aventureiro imobiliário, que não realiza incorporações como atividade habitual, mas sim atuando de forma isolada, se lhe aplica o regime da responsabilidade civil elencado no Código Civil de 2002, retirando dos adquirentes das unidades autônomas que aquele vier a comercializar as vantagens que lhes seriam deferidas pelo CDC, como a presunção de vulnerabilidade, a inversão do ônus da prova, e os deveres de informação e vinculação elencados no artigo 6º de tal codificação.
Por se tratar a requerente de empresa voltada exclusivamente à realização de incorporações imobiliárias – ou seja, que exerce tal atividade de maneira habitual –, aplicam-se à mesma os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nas relações travadas com os adquirentes das unidades autônomas que comercializa.
Neste sentido, são valiosas as lições de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
Respeitando as opiniões em contrário, não vejo como negar que o incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços, à luz dos conceitos claros e objetivos constantes do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é de essência do conceito de produtos; quando contrata a construção dessa unidade, quer por empreitada, quer por administração, assume uma obrigação de fazer, o que se ajusta ao conceito de serviços.[3]
Não bastasse tal conclusão inequívoca, é de ser frisado que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender obrigações diversas (obrigação de dar quanto ao imóvel concluso, e obrigação de fazer quanto à execução da obra), acaba por possuir um caráter sui generis (peculiar e próprio), caracterizando o imóvel como produto da atividade, e a construção como serviço.
Assim sendo, e levando-se em consideração que o Código de Defesa do Consumidor estipula responsabilidades e punições diferentes para os fatos e vícios relativos aos produtos (art. 12 e 18) e para os fatos e vícios relativos aos serviços (art. 14 e 20), é que se aplicam às incorporações ambas as disposições, devendo ser analisadas, na atribuição de responsabilidade respectiva, as circunstâncias do caso concreto a fim de abstrair dos vícios ou fatos verificados a sua proveniência: se vieram da obrigação de dar (imóvel concluso, como o fato de entregar a obra no prazo fixado contratualmente), ou se vieram da obrigação de fazer (execução da obra e construção das unidades, como a ocorrência de vazamentos e infiltrações decorrentes da má-execução das vedações estruturais).
Daí porque o presente parecer não poderá esgotar o tema atinente aos limites da responsabilidade do incorporador, tendo em vista que cada circunstância observará um regime próprio de verificação. Todavia, serão elencadas hipóteses e abstraídas as generalidades aplicáveis a cada quesito apresentado, de forma a tornar permeável à requerente os deveres e responsabilidades a que deve se submeter enquanto incorporadora imobiliária.
3. Responsabilidade pela entrega da obra no prazo fixado contratualmente
Como dito anteriormente, a parte final do artigo 29 da Lei n.º 4.591/64 expõe de maneira clara a responsabilidade do incorporador, conforme o caso, “pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.
Não bastasse a lucidez de tal dispositivo legal, o artigo 43, inciso II, da mesma Lei, deixa ainda mais evidente a responsabilidade do incorporador pela entrega em comento no prazo entabulado contratualmente:
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
(...)
II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa.
De tal artigo é possível aduzir a preciosa informação de que, em que pese o incorporador possa ser responsabilizado civilmente a arcar com os ônus dos adquirentes pelo atraso da conclusão e entrega das obras, este pode buscar o ressarcimento dos valores despendidos a tal título mediante ação regressiva, em face do construtor, se deste for a culpa pelo retardamento em testilha.
É cediço, embora não conste de nenhuma legislação vigente, que o prazo para entrega final das unidades autônomas aos adquirentes será aquele estipulado mediante contrato. Ou seja, inexiste qualquer regulamentação que determine um “prazo máximo” para a entrega da obra, devendo ser tal interregno convencionado entre o incorporador e os compradores ou promitentes compradores das respectivas unidades através do instrumento contratual competente, observada a razoabilidade reservada aos pactos que tem como objeto a moradia.
Uma vez entabulado prazo específico para entrega da obra conclusa no contrato firmado entre o incorporador e os adquirentes, em não sendo cumprida fielmente tal disposição, o incorporador se submete de maneira objetiva e automática à responsabilização pela mora ou pelo retardamento, porquanto, como dito anteriormente, incidem sobre si as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual é claro ao afirmar que o fornecedor responde, independentemente de culpa, pelos danos causados ao consumidor em virtude do fornecimento defeituoso de seus produtos (no caso, da protelada entrega do imóvel concluso) – art. 12, CDC.
A responsabilidade exclusiva do incorporador perante os adquirentes (e, portanto, consumidores) pela entrega da obra no prazo estabelecido resta evidenciada não apenas em virtude do caráter consumerista da relação, mas principalmente por apenas o incorporador figurar como parte, juntamente com tais adquirentes, na relação de compra e venda entabulada. Logo, tendo sido o incorporador – e não o construtor, se não se tratarem da mesma pessoa – que se comprometeu a cumprir com a sua prestação obrigacional (entrega do imóvel concluído) no prazo determinado, não há como responsabilizar terceiro que não o próprio promitente pelo inadimplemento, afastando o construtor de tal litígio.
Contudo, vale repisar aquilo que já fora dito em linhas anteriores, e que se encontra expresso no artigo 43, inciso II, da Lei n.º 4.591/64, antes transcrito: em sendo averiguado que a mora na entrega das unidades autônomas se deu por culpa do construtor, cabe ao incorporador ação regressiva em face deste a fim de buscar ressarcimento pelos ônus que teve de arcar em virtude de tal desídia.
Logo, ainda que não seja considerada uma excludente de responsabilidade, tal disposição normativa assegura ao incorporador um direito de regresso para que não se veja prejudicado por ato desidioso que não pode ser a si atribuído, ainda que em um primeiro momento deva arcar com a responsabilidade direta perante o consumidor de fato pela mora na entrega da unidade concluída.
Por outro lado, há que se ter em mente que a responsabilidade civil do incorporador – assim como qualquer outra espécie de responsabilidade civil – se submete às excludentes basilares do caso fortuito ou foça maior, do fato de terceiro e da culpa exclusiva da vítima. Deixamos aqui de elencar a “cláusula de não indenizar” porquanto, por tratarmos de direitos consumeristas, a inserção de tal cláusula no contrato entre as partes seria manifestamente nula (art. 51, I, CDC).
Tendo isto presente, não é exagero afirmar que a responsabilidade do incorporador pela entrega intempestiva da obra concluída pode ser afastada ao acaso de ocorrer fatos supervenientes e imprevisíveis, alheios à sua vontade, que impeçam ou retardem a consecução da obra no prazo prefixado.
Como exemplo, podemos citar a ocorrência de chuvas em volume muito superior ao habitual, de maneira a impedir o trabalho dos construtores (caso fortuito ou força maior); ou então a ocorrência de uma greve no setor rodoviário, de forma a impedir as distribuidoras de efetuar o transporte dos materiais necessários à consecução do empreendimento (fato de terceiro).
Não é possível vislumbrar hipótese de culpa exclusiva da vítima para as incorporações imobiliárias, uma vez que, em regra, o adquirente não participa de nenhuma forma do empreendimento, apenas atuando como comprador das unidades por antecipação – razão pela qual não há como se lhe culpar por adventos que retardem a conclusão da obra.
Ante a isso, e para concluir o tópico, é possível afirmar que as hipóteses de exclusão de responsabilidade do incorporador pelo atraso na entrega da obra são: caso fortuito ou força maior e fato de terceiro – lembrando que, em virtude da inversão do ônus da prova garantida ao consumidor pelo CDC, compete ao incorporador a prova de tais ocorrências. Do contrário, responde o incorporador objetiva, exclusiva e automaticamente pela mora decorrente da não entrega da unidade autônoma ao adquirente no prazo prefixado contratualmente (incluído em tal prazo a margem de tolerância, que também é fixada de comum acordo com o comprador), cabendo em face do respectivo construtor – se não for ele mesmo o incorporador e também construtor – ação regressiva, em sendo vislumbrada culpa deste último pela mora na conclusão da empreitada.
Quanto à prescrição do direito do adquirente das unidades autônomas de buscar a reparação pelos danos advindos do atraso na entrega da unidade concluída, é de ser denotado que incide sobre tal circunstância o prazo prescricional delineado no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, como dito, a relação travada entre o incorporador e os adquirentes é puramente consumerista.
De tal monta, prescreve em cinco anos o direito dos adquirentes buscarem a reparação pelos danos advindos da entrega tardia da obra concluída, iniciando-se a contagem a partir do vencimento do prazo para a entrega tempestiva (momento em que nasce a pretensão), e não da entrega em si.
4. Prazo de responsabilidade pela segurança e solidez da obra
Neste ponto, de maneira significativamente diversa do anterior, é de ser ressaltado que o incorporador e o construtor respondem de maneira solidária pela segurança e solidez da obra (ao contrário da entrega no prazo entabulado, em que a responsabilidade era exclusiva do incorporador, cabendo ação regressiva em face do construtor se constatada a culpa deste pelo retardamento).
Neste sentido, é valiosa a lição de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
Em nada altera esta conclusão o fato de ter sido a construção cometida ao construtor. O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o construtor, porque é o causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme já demonstrado.[4]
E prossegue o renomado professor:
Em conclusão: nas incorporações de imóveis, respondem solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o construtor. O primeiro por ser o contratante; o segundo não só em razão da garantia legal imposta por questão de ordem pública, mas, também, por ser o substituto do incorporador na execução do contrato de construção. Tem legitimidade para reclamar o ressarcimento os condôminos em relação aos defeitos que se apresentarem em suas respectivas unidades, e o condomínio, no que respeita aos defeitos verificados nas partes comuns.[5]
O mesmo entendimento é aquilatado por BRAGA NETTO[6], que aduz que “tanto a incorporadora como a construtora respondem solidariamente pelos danos decorrentes da má construção do edifício e da péssima qualidade do material utilizado”.
Entretanto, ainda que seja solidária a responsabilidade entre o construtor e o incorporador, os adquirentes das unidades possuem a faculdade de ingressar com a ação reparatória unicamente em face deste último (incorporador), podendo ele, posteriormente, intentar ação regressiva em face do construtor. Neste sentido, as lições de ARNALDO RIZZARDO[7]:
Tanto que se impõe a responsabilidade solidária do dono da obra e do construtor, o mesmo acontece relativamente ao incorporador e ao construtor. O incorporador figura como o contratante junto aos adquirentes das unidades, enquanto o construtor é considerado o causador direto do dano. No entanto, os adquirentes de unidade tem ação direta contra o incorporador, facultando-se-lhes via responsabilizando o construtor. Caso não acionado o último, e se vier atender a postulação, reserva-se-lhe o direito de regresso, a fim de reembolsar-se do montante pago.
Explanada a solidariedade entre o construtor e o incorporador, partamos à análise dos prazos atinentes à verificação dos vícios e bem assim o interregno prescricional para cobrança da competente reparação atinente à segurança e solidez da obra.
Para tanto, é imperioso que se efetue a transcrição do artigo 618 do Código Civil:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito. [houve grifo].
Fica evidente, de uma breve leitura da legislação pertinente (que, conforme a larga doutrina e jurisprudência, não se aplica apenas aos contratos de empreitada, mas também às construções e incorporações), que o prazo de garantia da solidez e segurança da obra é de cinco anos, contados, evidentemente, da entrega do imóvel.
Já o prazo descrito no parágrafo único do citado artigo (cento e oitenta dias) é decadencial, porém, só se aplica em face do dono da obra quanto à ação contra o construtor. Ou seja, em sendo vislumbrado o defeito na solidez ou segurança da obra pelo dono da obra dentro dos cinco anos da garantia legal, este tem o prazo improrrogável de cento e oitenta dias para o exercício da competente ação relativa aos vícios em face do construtor, sob pena de decadência de seu direito.
Neste sentido, as lições de CARLOS ROBERTO GONÇALVES[8]:
O prazo de cinco anos é de garantia da obra. Mas a ação derivada de falta de solidez, apurada no prazo ou período de garantia, deve ser ajuizada no prazo de cento e oitenta dias, contado do surgimento do defeito, sob pena de decadência do direito.
De ser frisado, com Maria Helena Diniz (2010, p. 339), que “o art. 618 só é aplicável a vício decorrente da solidez e segurança do trabalho em edificações de vulto”.
Por outro lado, aos adquirentes das unidades autônomas provenientes da incorporação não se aplica o prazo decadencial delineado no parágrafo único do citado artigo (cento e oitenta dias), mas sim o prazo prescricional descrito no artigo 205 do Código Civil – ou seja, dez anos, a contar da constatação do defeito incidente sobre a solidez ou segurança da obra.
Note-se que, anteriormente à vigência do Código Civil de 2002, o prazo aplicável à prescrição da reparação civil de defeitos atinentes à construção era o estipulado pela Súmula n.º 194 do STJ, que dizia que “prescreve em 20 anos a ação para obter do construtor indenização por defeitos da obra”.
Todavia, tal Súmula foi elaborada sob a égide do Código Civil de 1916, que estabelecia o prazo genérico de 20 anos para prescrição, caso a lei não dispusesse de maneira diversa. Com o advento do novo Código Civil (2002), o artigo 205 reduziu o prazo da prescrição genérica para dez anos e, com isso, revogou tacitamente o teor da citada Súmula.
Em resumo: tanto para o dono da obra quanto para os adquirentes das unidades autônomas, existe uma “garantia legal” de cinco anos para a constatação de defeitos incidentes sobre a solidez ou segurança da obra. Contudo, para o primeiro, é necessário que o direito de ação visando à reparação de tal defeito seja exercido em cento e oitenta dias a contar de tal constatação, em face do construtor, sob pena de decadência de seu direito; enquanto para os segundos (adquirentes das unidades), constatado o defeito dentro dos cinco anos da garantia legal, é possível intentar ação em face do incorporador e/ou do construtor (responsabilidade solidária) no prazo de dez anos.
Vêm surgindo na doutrina opiniões mais elásticas quanto ao citado prazo de constatação, com fulcro no advento do Código de Defesa do Consumidor, como esta que vai a seguir transcrita, exposta por CAVALIERI FILHO:
Parece-me, assim, que a responsabilidade do incorporador/construtor perante o consumidor não mais se limita aos vícios que a obra apresentar nos cinco primeiros anos de existência, estendendo-se agora, à luz do Código do Consumidor, por todo o período de razoável durabilidade do prédio.[9] [houve grifo].
Pode ser averiguado que tal entendimento reflete o espírito do Código de Defesa do Consumidor (observância da vulnerabilidade dos adquirentes), de forma a permitir aos compradores das unidades autônomas que, constatado o vício de construção dentro do prazo de “razoável durabilidade do prédio”, venham a poder exercer o direito à reparação perante o incorporador.
Ocorre que este período de “razoável durabilidade” não é algo que possa ser mensurado de maneira hígida. Notadamente, há edificações centenárias nas quais os defeitos que hodiernamente se vislumbram são provenientes do desgaste natural do tempo, e não da construção em si.
Atentando-se a tal realidade, foi elaborada a NBR/ABNT n.º 15.575/2013, na qual restam estipulados os devidos prazos de vida útil dos componentes/elementos/sistema da edificação, permitindo a visualização do prazo “razoável” de durabilidade de cada um de tais critérios.
Sendo assim, ainda que venha sendo acolhida a interposição de ação proveniente da constatação de vícios após o prazo de cinco anos disposto no artigo 618 do Código Civil, desde que dentro do prazo de vida útil dos componentes (melhor explicado posteriormente) ao incorporador compete realizar o requerimento de prova pericial específica a fim de afastar sua responsabilidade pela ocorrência do defeito, comprovando que o vício que se verificou não diz com a construção em si, mas sim com o desgaste natural proveniente do uso da edificação – inversão do ônus da prova, conforme artigo 6º do CDC.
