Ação de restituição de Imposto de Renda incidente sobre resgate de previdência privada

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Ex-empregado do Banco do Nordeste, buscando o resgate das contribuições de previdência privada em virtude de sua demissão, foi obrigado a recolher Imposto de Renda na fonte. Através da presente ação, o autor busca reaver esta quantia, em virtude da isenção das quantias pagas a pessoas físicas pelas entidades de previdência privada.

          EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA __ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA PARAÍBA

          I. M. N., brasileiro, casado, desempregado, devidamente inscrito no CPF/MF sob nº ..., residente e domiciliado na Rua ..., João Pessoa - PB, vem, com o devido acato e respeito, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado (ut instrumento de mandato – doc. 01), com escritório profissional no endereço citado no cabeçalho desta, onde receberá as intimações pertinentes ao feito, pelas motivações fáticas e jurídicas adiante expostas, contra o abaixo qualificado, apresentar

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

          contra a FAZENDA NACIONAL, na pessoa do seu representante legal, pelas razões de fato e de direito que articuladamente seguem.


I – RESUMO DOS FATOS E DO PEDIDO

          O autor, funcionário do Banco do Nordeste S/A desde 13.01.1982, foi demitido sem justa causa em 31.07.1997, consoante fotocópia autenticada da CTPS e do termo de rescisão do contrato de trabalho (docs. anexos).

          O promovente, funcionário do Banco do Nordeste, aderiu ao sistema previdenciário complementar oferecido pela CAPEF, restando estabelecido um montante a ser descontado da sua remuneração mensalmente para esse fim.

          Após ser demitido sem justa causa, o promovente buscou o resgate das suas contribuições, consoante lhe faculta a legislação pertinente, tendo sofrido esse valor desconto indevido por parte da Receita Federal, incidindo sobre o montante o Imposto de Renda sobre Pessoa Física, no valor de R$ 2.934,69 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), que atualizados alcançam a quantia de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos) conforme se comprova com os documentos anexos.

                    Sendo indevida a incidência do Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições previdenciárias, postula o promovente esses valores ilegalmente descontados, sendo este o cerne desse instrumento ora apreciado por Vossa Excelência.


II – DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS

II.A – DA APOSENTADORIA INCENTIVADA

          O nosso país tem incentivado os planos de previdência privada, seguindo o norte internacional. Promove, assim, a fixação do teto máximo da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, forçando, assim, os segurados a buscarem complementações nas entidades de previdência privada.

          Aderiu, assim, o autor, à CAPEF – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL.

          Contudo, a Fazenda Nacional extirpou valores consideráveis do contribuinte, ora promovente, exigindo o pagamento, na própria fonte, do Imposto sobre a Renda, incidente sobre o resgate das contribuições previdenciárias, diante da demissão sem justa causa do autor.

          A União, ANTAGONICAMENTE AO QUE DISPÕE A LEGISLAÇÃO PERTINENTE, através da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que já havia afastado os excessos praticados pela Receita Federal, isentando o resgate das contribuições pagas aos fundos de pensão da incidência do Imposto de Renda, sendo expressa nesse sentido:

          "Ficam sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no artigo 25 desta Lei, relativamente à parcela correspondente às contribuições cujo ônus não tenha sido do beneficiário ou quando os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência não tenham sido tributados na fonte: (Redação dada ao caput pela Lei nº 7.751, de 14.04.1989)

          I - as importâncias pagas ou creditadas a pessoas físicas, sob a forma de resgate, pecúlio ou renda periódica, pelas entidades de previdência privada;(...)"

          Não fosse essa a única disposição legal que proibisse o referido desconto, ainda persiste o legislador pátrio em proibir esse tipo de ação da administração fazendária, quando, no art. 40, do Decreto 1.041, de 1994, vazou:

          "CAPÍTULO II

          Rendimentos Isentos ou Não Tributáveis

          SEÇÃO I

          Rendimentos Diversos

          Art. 40. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

          (...)

          Benefícios de Previdência Privada

          V – os benefícios recebidos de entidades de previdência privada (Lei nº 7.713/88, artigo 6º, VII):

          a) quando em decorrência de morte ou invalidez permanente do participante;

          b) relativamente ao valor correspondente às contribuições CUJO ÔNUS TENHA SIDO DO PARTICIPANTE, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte;

          (...)

          Resgate de Contribuições de Previdência Privada

          XXXIII – as importâncias correspondentes ao resgate das contribuições, CUJO ÔNUS TENHA SIDO DA PESSOA FÍSICA, recebidas por ocasião de sua retirada de entidade de previdência privada, inclusive a atualização monetária do respectivo encargo;"

          Tal restrição ao ímpeto tributário da União foi mantida pelo texto legislativo contido no art. 39, XXXVIII, do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999.

          Observa-se que tal ação foi, de passagem, ‘normatizada’ interna corporis pelo ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) SRF/COSIT Nº 6, de 12 de março de 1999, que diz:

          "ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) SRF/COSIT Nº 6, DE 12 DE MARÇO DE 1999 (DOU 15.03.1999)

          Dispõe sobre a dedutibilidade das contribuições às entidades de previdência privada.

          O Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 227, de 03 de setembro de 1998, tendo em vista o disposto no inciso V do artigo 4º e na alínea e do inciso II do artigo 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, no artigo 11 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos artigos 19, 20 e 36 da Instrução Normativa SRF nº 25, de 29 de abril de 1996, e considerando que são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no Brasil, cujo ônus tenha sido do próprio contribuinte, destinadas a seu próprio benefício, desde que o plano de previdência seja assemelhado à previdência social, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que considera-se plano de previdência privada assemelhado aos da previdência social o destinado a custear benefícios assemelhados aos da previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou seja, que observe cumulativamente as características dessa previdência, a saber:

          (...)

          CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO"

          Todos os grifos são nossos.

          Ora, ínclito julgador, apesar de se apresentar e articular inúmeros textos normativos relativos ao pleito, observando-se a seara fática, outra interpretação não pode ser dada ao caso ora analisado.

          Pecaminosamente, a Receita Federal cobrou Imposto de Renda sobre um valor que já havia sido tributado na própria fonte, o que é inconcebível. Isso será observado adiante.

          Também se pronunciou nesse sentido o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

          "ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE PARCELA DE COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PAGOS POR ENTIDADE PRIVADA – RESTITUIÇÃO – 1 – As entidades de previdência privada fechadas não são consideradas instituições de assistência social, nos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. 2 – A complementação de proventos de aposentadoria paga por entidades de previdência privada está isenta do pagamento de imposto de renda, nos termos do art. 6º, VII, b, da Lei nº 7.713/88. 3 – Isenção ratificada na Lei nº 9.250/95. 4 – Apelação e remessa improvidas. (TRF 5ª R. – AC 136.011 – PE – (Ac. 98.05.15232-4) – 2ª T. – Rel. Juiz Lázaro Guimarães – DJU 14.05.1999 – p. 785)"

          Todos os grifos são nossos.


III – DA AUSÊNCIA DO AUFERIMENTO DE RENDA PELO AUTOR

          Insurge-se o autor contra os descontos ilegais sofridos pelo mesmo, tendo em vista inexistir a hipótese delineada na legislação como fato gerador. O recebimento da verba depositada na caixa previdenciária privada só auxiliou o autor na sua vida pós-demissão, não se constituindo no sentido mais inteligente da palavra "renda".

          Inexiste variação patrimonial quando da recepção da verba complementar, que é apenas a retirada momentânea de um fundo que foi constituído mediante contribuições mensais advindas de um bruto que já havia sido oportunamente tributado na fonte.

          O art. 43, do Código Tributário Nacional ensina:

          "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e provento de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou juridica:

          I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

          II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

          Roque Antonio Carraza, em comento ao articulado 43, II do Código Tributário Nacional, perfeitamente adequado ao caso (Revista do Direito Tributário nº 52), ensina-nos que:

          "Mas afinal, que significa a expressão "rendas e proventos de qualquer natureza ?", ou por outro giro verbal: será que qualquer importância recebida, seja a que título for, pode ser alcançada pelo IR? Entendemos que não! (...) Nelas não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. " (grifei)

          Inegável, então, pelas argumentações até aqui dispendidas que as verbas destinadas aos aderentes da Aposentadoria Privada possuem caráter de reembolso por uma obrigação contratual assumida e não um auferimento de renda.

          O professor CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 194) ensina:

          "É óbvio, portanto, que os efeitos da obrigação jurídico-tributária não surgirão com a só existência abstrata da descrição legal. É preciso que ocorra materialmente o ato ou fato descritos, ou, se preferirmos, que sejam praticados por alguém."

          O próprio Código Tributário Nacional assevera:

          "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

          I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;"

          Inexiste situação fática contundente. Os valores entraram na disponibilidade do promovente e saíram com a mesma velocidade, já que o mesmo, até o presente momento, encontra-se desempregado.

          Finalizando as afirmações concernentes a esse pedido, para se ter como líquido e certo o direito do autor, no sentido de que a importância por ele recebida não estava sujeita à incidência do imposto de renda, ora se transcreve decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em caso análogo. Verbis:

          "Rendas e proventos de qualquer natureza – O conceito implica a existência de receita, lucro, proveito, ganho ou acréscimo patrimonial que ocorram mediante o ingresso ou auferimento de algo, a título oneroso. (Recurso Extraodrinário nº 117.887-6, Rel. Min. Carlos Mário Velloso, publicado no DJU de 24.06.1993)"


IV – DA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

          Consoante já relatado alhures, a repartição fazendária federal faz incidir sobre um mesmo montante duas alíquotas do imposto sobre a renda. Primeiramente, quando o contribuinte recebe sua remuneração líquida, isto é, com a incidência do IR, é cobrada a parcela tributária. Após isso, quando vai receber o fruto da sua contribuição, também lhe é postulado esse mesmo percentual.

          Os valores depositados junto à entidade de Previdência Privada são BITRIBUTADOS.

          A celeuma pode ser dissolvida no seguinte exemplo: o promovente recebia o salário (100); já incidia sobre este o Imposto de Renda na Fonte (X%); resta o salário menos o desconto do IR (100 – X%, que chamaremos de Y); do valor descontado, o demandante paga a sua aposentadoria privada (Y – APP); valor restante (Z).

          100 = salário;

          X% = Imposto de Renda incidente na Fonte;

          Y = Salário menos o Imposto de Renda na Fonte;

          APP = Aposentadoria Privada;

          Z = Salário descontado do IR menos o valor pago à Previdência Privada.

          Como exemplo pincelado de caso assemelhado, facilita-se o trabalho desse ínclito julgador, trazendo-se à baila reportagem publicada em periódico (Notícias do Brasil, Belo Horizonte – MG, nº 32, ano VIII, abril/2000):

          "Poderíamos comparar a avidez da Fazenda Nacional assim: imaginemos que a União tributasse os ingredientes de um bolo: a farinha, o açúcar, os ovos, o fermento, o chocolate, a pitada de sal, a banha, o gás utilizado no forno e o salário do confeiteiro. Pronto o bolo, novamente a União pretenderia tributá-lo, fazendo o lançamento sobre o valor integral resultante da soma dos ingredientes."

          Combate, a ação da Fazenda nacional, frontalmente, O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE, que se aplica à incidência de tributos distintos sobre o mesmo fato gerador e, como não poderia deixar de ser, à incidência de um mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador.

          Objetivando municiar Vossa Excelência de elementos doutrinários e jurisprudenciais assemelhados, a fim de mais seguramente possa esse r. juízo pronunciar-se, o que sabe-se desnecessário, mas dada a importância da matéria não pode haver esquiva do autor, pede-se venia para transcrição da douta lição do mestre CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 124) acerca do mencionado princípio:

          "Este princípio é alcançado subtraindo-se do imposto devido na operação posterior o que foi exigível na anterior.

          As normas constitucionais prescrevem para o IPI que seja abatido em cada operação o montante cobrado nas anteriores, e para o ICM, que nas operações realizadas por produtores, industriais e comerciantes, se abata, nos termos do disposto em lei complementar, o valor cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Os impostos instituídos pela União no exercício da competência residual também devem ser não-cumulativos (art. 154, I, da CF/88)."

          Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

                    "TRIBUTÁRIO – PREVIDÊNCIA PRIVADA – RESGATE DAS RESERVAS DE POUPANÇA – IMPOSTO DE RENDA – LEIS NºS 7.713/88 E 9.250/95 – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.559-22. 1. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88 anterior à Lei nº 9.250/95 não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque, a incidência de nova tributação por ocasião do resgate, configuraria bitributação. 2. A Lei nº 9.250/95 só vale em relação aos valores de poupança resgatados concernentes ao ano de 1996, ficando livres da incidência do imposto de renda, "os valores cujo o ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995", nos moldes do art. 7º, da Medida Provisória nº 1559-22. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp 217800 – PE – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 18.10.1999 – p. 215)"

          A jurisprudência já assentou em outras matérias:

          "ICMS – ISENÇÃO – MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA E PRODUTO INDUSTRIALIZADO – DIREITO DE CREDITAMENTO – CUMULATIVIDADE – INEXISTÊNCIA – OMISSÃO QUANTO À MATÉRIA INSERTA NO EXTRAORDINÁRIO – CICLO DE CIRCULAÇÃO DO PRODUTO – MULTIPLICIDADE DE ETAPAS DO PROCESSO ECONÔMICO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – 1. A isenção do ICM concedida para a saída do produto industrializado não se comunica à etapa anterior da entrada da matéria-prima tributada. Direito de creditamento. Inexistência. 2. A isenção do ICM concedida para a saída do produto industrializado não se comunica à etapa anterior da entrada da matéria-prima tributada. Direito de creditamento. Inexistência. 3. Operação subseqüente: venda do produto final. Circulação de mercadoria isenta. Impossibilidade de "cumulação" do tributo, pois a exação somente incidiu na primeira etapa e não na seguinte. 4. Omissão quanto à hipótese de multiplicidade de etapas do processo econômico. Inexistência. O aresto embargado, à vista de precedente da Corte, acentuou que "não é possível haver cumulação sem que haja o pagamento do mesmo imposto sobre circulação de mercadoria em duas ou mais etapas, sem a dedução do que já foi pago. Se o imposto é devido na primeira etapa e não o é na Segunda, não pode evidentemente haver cumulação". Embargos de declaração rejeitados. (STF – ED-AgRg-RE 198.543-7 – SP – 2ª T. – Rel. Min Maurício Corrêa – DJU 31.10.1997)" g. n.

          "ICM – CUMULATIVIDADE VEDADA – ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS – ABATIMENTO. A PRATICA DE ALÍQUOTAS DISTINTAS NÃO SUGERE A EXISTÊNCIA DE ISENÇÃO – Dá-se a incidência considerados os percentuais praticados pelos estados, face até mesmo ao sistema federativo. A hipótese comporta mero abatimento, considerado o valor realmente cobrado e não o relativo ao resultante de alíquota mais alta – Artigo 23, inciso 5. da Constituição Federal de 1967, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 23 de 1983. (STF – AGRAG 135.046 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 09.11.1990)"

                    SE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE SE APLICA A IMPOSTOS DIVERSOS, MUITO MAIS SERÁ APLICÁVEL AOS CASOS DE INCIDÊNCIA DO MESMO IMPOSTO SOBRE UM MESMO FATO GERADOR.

          Fere a atuação da Fazenda Nacional o disposto na Carta Política de 1988, quando assegura a impossibilidade de atentado ao Direito Adquirido.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

Ação de restituição de Imposto de Renda incidente sobre resgate de previdência privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/peticoes/16181>. Acesso em: 19 set. 2014.


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