EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RELATOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 2.591.
(Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito
Processual Civil. Volume I. São Paulo: Malheiros, 2001, p.60).
"A justiça precisa ser rente à realidade social"
(Kazuo Watanabe. Da Cognição no Processo Civil.
São Paulo: BookSeller, 2000, 2ª ed., p. 64).
Ação Direta agüindo a inconstitucionalidade formal e material da expressão inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária enunciada no artigo 3º, parágrafo 2º da Lei n.º 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, sob a alegação de ofensa ao artigo 192, caput e incisos II e IV, e ao artigo 5º, inciso LIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Improcedência inconteste.
Compatibilidade do texto legal atacado com as normas da Lex Mater, inexistindo vício de inconstitucionalidade, ante a exclusão das relações travadas entre as entidades e clientes que integram o CONSIF (de natureza contratual ou extracontratual – CDC, arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29) do rol de relações típicas do Sistema Financeiro Nacional, estas descritas nos incisos do artigo 192 do Texto Fundamental.
Fundamento e finalidade da tutela específica dos consumidores. Caracterização das entidades que integram a CONSIF como fornecedores e adequação dos produtos oferecidos e serviços prestados aos moldes do artigo 3º e parágrafos do CDC.
Ofensa à Constituição que se vislumbra apenas na hipótese de procedência da Ação Direta proposta, mormente com a instauração de vazio legislativo para a disciplina da grande massa das relações jurídicas travadas na sociedade complexa, anônima e industrializada da atualidade, implicando até mesmo, verbi gratia, no afastamento do Código Civil e da totalidade da legislação sobre o Sistema Financeiro da Habitação, sobre os Seguros-Saúde e sobre o Plano Real, posto serem leis ordinárias e disciplinarem também as aludidas relações, com séria e presente ameaça à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito, da cidadania e da Dignidade da Pessoa Humana (cf. Constituição, artigo 1º, caput e incisos II e III).
NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, órgão de execução da DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, da Administração Pública Direta do Estado, sem personalidade jurídica, especificamente destinado à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, vem à presença de Vossa Excelência, pelos Defensores Públicos abaixo assinados, com fulcro no artigo 7º, parágrafo 2º da Lei n.º 9.869, de 10 de novembro de 1999 c/c os artigos 4º, inciso XI e 128, inciso I da Lei Complementar Federal n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, apresentar MANIFESTAÇÃO pela improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária enunciada no artigo 3º, parágrafo 2º da Lei n.º 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – formulado na Ação Direta Declaratória de Inconstitucionalidade n.º 2591 proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, pelas razões a seguir expostas.
Trata-se de Ação Direta Declaratória de Inconstitucionalidade (n.º 2591) proposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO – CONSIF – sustentando que a norma do artigo 3º, parágrafo 2º da Lei n.º 8.078/90, ao incluir na definição de serviços para fins de incidência das suas normas as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias, dispôs sobre tema afeto ao Sistema Financeiro Nacional, reservado à disciplina de Lei Complementar pela norma do artigo 192, caput da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, padecendo, portanto, do vício de inconstitucionalidade, notadamente em face dos comandos emergentes dos incisos II e IV do mesmo dispositivo constitucional, requerendo ao Pretório Excelso o expurgo da norma consumerista no que tange à disciplina de tais relações, com efeitos ex tunc.
Sustenta o Requerente ainda que a aludida norma do Código de Proteção e Defesa do Consumidor fere o princípio da proporcionalidade, escudado no inciso LIV do artigo 5º da Lei Maior de 1988 (due process of law), posto que o legislador consumerista não teria observado as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, cuja equiparação às relações de consumo seria impossível.
No bojo da ADIn infere-se o claro intuito da parte requerente em afastar as Instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional das obrigações impostas pela Lei n.º 8.078/90 aos fornecedores de produtos e serviços, em atendimento aos comandos dos artigos 1º, incisos II e III, 3º e incisos, 5º, inciso XXXII e 170, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Em que pese o reconhecido saber jurídico atribuído aos ilustres subscitores da exordial da ADIn ora objeto de apreciação, certo é que, no caso em tela, os argumentos trazidos à colação pela parte Requerente carecem de mínima densidade jurídica para afastar à aplicação da Lei n.º 8.078/90 às relações travadas entre os destinatários de produtos e serviços e os integrantes do Sistema Financeiro Nacional, mormente o claro e inequívoco fato de que nem todas as atividades desenvolvidas pelos mesmos são afetas ao Sistema Financeiro Nacional e exigem o tratamento legislativo específico determinado pelo caput do artigo 192 da CRFB/88, como será exaustivamente demonstrado.
Antes, contudo, registre-se que após pouco mais de 10 (dez) anos de promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, legislação tida como modelo por diversos Países, a insurgência dos integrantes do Sistema Financeiro Nacional contra as suas normas de ordem pública e interesse social (cf. CRFB/88, arts. 1º, II e III e 5º, XXXII e Lei n.º8.078/90, art. 1º) manifestada nesta ADIn é inequívoco reflexo de que o Poder Judiciário Nacional, não apenas o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, mas também os demais Tribunais da Federação, está cada vez mais consciente da necessidade de sua atuação intervencionista e reequilibradora, para conferir efetiva proteção à parte mais fraca e vulnerável, muitas vezes também hipossuficente, no relacionamento com os detentores do Poder Econômico, que ostentam superioridade econômica, técnica e jurídica e perseguem lucros aviltantes (inobstante a vedação enunciada no parágrafo 4º do artigo 173 da Lex Mater). Em outras palavras: o Judiciário está sendo justo na solução das lides desta natureza e tal fato é o detonador da desesperada, tanto quanto infundada, iniciativa da parte Requerente.
Em verdade, ofensa à Constituição haverá apenas no caso de procedência desta ADIn, como será demonstrado, inclusive com efeitos catastróficos que serão desencadeados pela instauração de vazio legislativo com relação a incontáveis relações jurídicas (v.g., empréstimos, seguros, financiamento no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, Seguro-Saúde etc.), com séria e presente ameaça à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito, da Cidadania e da Dignidade da Pessoa Humana.
I-INTERESSE EM MANIFESTAÇÃO NA ADIn DO NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Importante destacar, inicialmente, o interesse do NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR da DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em manifestar-se nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, ante o fato de ser o mesmo órgão especificamente destinado à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor e prestar assistência jurídica integral e gratuita aos consumidores hipossuficientes do Estado do Rio de Janeiro (c.f CRFB/88, artigo 5º, LXXIV), entre os quais inúmeros clientes de Instituições Financeiras.
A defesa do consumidor foi incluída expressamente entre as funções institucionais da Defensoria Pública no artigo 4º, inciso XI da Lei Complementar nº 80/94, assim como no artigo 176, parágrafo 2º, inciso V, f da Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989, sendo certo que, a manutenção de assistência jurídica integral e gratuita para o consumidor carente é consagrada pela Lei nº 8.078/90 como instrumento para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo (cf. artigo 5º, inciso I).
A importância da tutela do consumidor não se esgota na esfera individual, extrajudicial ou judicial, mas assume grande e inconteste relevo na tutela coletiva lato sensu, abrangendo os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Com efeito, consoante a norma enunciada no artigo 83 da Lei nº8.078/90, para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, dispondo ainda o artigo 81 do mesmo diploma legal que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Verifica-se a preocupação do legislador em assegurar a instrumentalidade e a efetividade do processo, com a adequação das normas processuais à nova realidade marcada pela economia de massa da sociedade industrializada, para autorizar não apenas a tutela individual, mas também a tutela coletiva lato sensu do consumidor.
E isto porque, em diversas situações decorrentes dos mais variados ataques aos consumidores, violadores do princípio da boa-fé objetiva (CDC, artigo 4º, inciso III), a defesa exercida individualmente em juízo afigura-se insuficiente para a satisfação das suas necessidades e proteção dos seus mais variados interesses, impondo-se a defesa coletiva lato sensu dos vulneráveis e hipossuficientes para assegurar a sua efetiva e adequada proteção, consagrada inclusive como direito básico do consumidor no artigo 6º, incisos VI e VII do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Ademais, certas ofensas aos direitos dos consumidores não afetam apenas o interesse individual e particular do consumidor isoladamente considerado, mas os seus efeitos são capazes de atingir também todo o mercado de consumo e afetar o equilíbrio e a harmonia preconizados pelo legislador, exigindo, assim, a adoção de mecanismos de tutela jurisdicional que não apenas possibilite a satisfação dos interesses do consumidor, mas também transcendam o interesse individual para propiciar a adequada e efetiva tutela de interesses verdadeiramente sociais.
Para a tutela coletiva do consumidor, o legislador consumerista, inspirado nas class actions do direito norte-americano, autorizou o manejo das ações civis coletivas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, definidos no artigo 81, parágrafo único do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que aparecem disciplinadas nos artigos 81/104 do mesmo diploma legal e contam com a aplicação subsidiária das normas da Lei nº 7.347/85 (Lei da ação civil pública) e do Código de Processo Civil, ex vi da regra enunciada no artigo 90 da Lei n 8.078/90.
Em síntese, com a defesa coletiva dos consumidores, objetiva-se conferir soluções mais adequadas a questões surgidas no mercado de consumo massificado, evitando-se a propagação de decisões conflitantes proferidas por diversos órgãos jurisdicionais e aliviando a sobrecarga do Poder Judiciário, com isto contribuindo para a obtenção de maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional, tudo resultando numa maior efetividade do processo.
Importante a legitimidade para a propositura de ação civil coletiva conferida pelo inciso III do artigo 82 do CDC às entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, entre os quais se inclui o NUDECON – DPGE.
Nele aparece consagrada a legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública, através de órgão destinado à proteção específica do consumidor, para o manejo das ações civis coletivas, de importância reconhecida por toda a doutrina consumerista na sociedade massificada em que vivemos, onde a efetividade da tutela dos consumidores muitas vezes será possível apenas com a usa utilização, poderoso e verdadeiro instrumento processual para assegurar o respeito aos direitos básicos dos consumidores, o ressarcimento pelos prejuízos causados e a harmonia no mercado de consumo [1].
Outrossim, a par da tutela individual dos consumidores de produtos e serviços bancários, o manejo da Ação Civil Coletiva, em casos como o da variação cambial provocadora de onerosidade excessiva aos tomadores do empréstimo, tem o condão de assegurar a realização efetiva da garantia constitucional do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que alberga o princípio da proteção judiciária adequada ou do controle jurisdicional adequado da lesão ou ameaça de lesão aos direitos meta-individuais dos consumidores hipossuficientes, possibilitando o acesso destes à ordem jurídica justa:
"Destarte, se atualmente se fala em acesso à ordem jurídica justa a ser alcançada através da adequação da tutela jurisdicional à nova realidade social, com a criação dos processos coletivos e, nesta mesma vertente, se o hipossuficiente titulariza direitos que estão além da sua individualidade e que devem ser objeto de tutela jurisdicional adequada, não se pode recusar à instituição que detém atribuição para a defesa dos interesses dos juridicamente necessitados a legitimidade para a propositura de ações de índole coletiva, com legitimação para a condução autônoma do processo coletivo.
É dizer, o hipossuficente é titular do direito à proteção judiciária adequada (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXV) de acordo com a natureza dos direitos que titulariza (individuais ou enquanto integrantes da sociedade ou de um grupo), assim como tem ao seu dispor uma instituição que foi criada para a defesa integral e em todos os graus dos seus interesses. Assim, se em determinada hipótese, o processo coletivo revela-se o instrumento mais adequado à proteção dos direitos e interesses dos necessitados (embora não exclusivos destes) tem a Defensoria Pública legitimidade para a sua deflagração, na forma do artigo 5º, XXXV, LXXIV e 134 da Lei Maior.
Tem, assim, a Defensoria Pública legitimidade autônoma para a condução do processo coletivo para defesa dos interesses transindividuais dos juridicamente necessitados.
Esta é a feição adequada à instituição Defensoria Pública na sociedade contemporânea.
(…)
Por todos estes argumentos, resta evidente a legitimação da Defensoria Pública para a deflagração do processo coletivo para a tutela jurisdicional dos interesses coletivos lato sensu dos necessitados" [2].
Sensível à realidade fática e social, o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989, enunciou no seu artigo 176, caput, que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica integral e gratuita, a postulação e a defesa, em todos os graus e instâncias, judicial e extrajudicialmente, dos direitos e interesses individuais e coletivos dos necessitados, na forma da lei.
Como se infere do texto constitucional estadual, à Defensoria Pública incumbe não apenas a promoção da defesa em juízo (sem descurar da defesa extrajudicial) dos interesses e direitos individuais dos necessitados, através do processo civil individual, mas também a defesa dos interesses coletivos lato sensu, ou transindividuais dos mesmos, quando esta se afigurar mais adequada para garantir o seu acesso à ordem jurídica justa.
Para desempenhar tal mister, será necessária a utilização do processo coletivo para a veiculação das pretensões de índole coletiva, detendo, assim, legitimação autônoma para a condução do processo coletivo.
O referido dispositivo foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Procurador Geral da República (ADin nº 558 – 8), sendo certo que o egrégio Supremo Tribunal Federal manteve a eficácia da norma, ao negar a liminar então vindicada.
Consoante afirmou o ínclito Ministro Relator José Paulo Sepúlveda Pertence, no voto de sua lavra ao examinar o pedido de suspensão cautelar do dispositivo, QUE FOI NEGADO, "(…)a própria Constituição da República giza o raio de atuação institucional da Defensoria Pública, incumbindo-a da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Daí, contudo, não se segue a vedação de que o âmbito da assistência judiciária da Defensoria Pública se estenda ao patrocínio dos "direitos e interesses(…) coletivos dos necessitados", a que alude o art.176, caput, da Constituição do Estado: é óbvio que o serem direitos e interesses coletivos não afasta, por si só, que sejam necessitados os membros da coletividade.(…)A Constituição Federal impõe, sim, que os Estados prestem assistência judiciária aos necessitados. Daí decorre a atribuição mínima compulsória da Defensoria Pública. Não, porém, o impedimento a que os seus serviços se estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsídio estatal".
Importante destacar que, a eventual possibilidade da atuação da Defensoria Pública acarretar a proteção de interesses e direitos de pessoas que não são hipossuficientes não pode inibir a mesma atuação, quando entre os membros da coletividade beneficiada estiverem presentes hipossuficientes, sob pena de negativa de prestação de assistência jurídica integral e gratuita, de forma adequada, a estes.
Entendimento diverso conduziria à aceitação da seguinte afirmação: para não beneficiar o rico (eventualmente), prejudica-se o hipossuficiente, admitindo que os seus direitos sejam lesados ou ameaçados de lesão, sem possibilidade de proteção jurisdicional adequada através do processo coletivo. Isto sabe a grande e inominado disparate, embora pudesse se adequar à ideologia dominante em alguns setores da nossa "livre", "justa" e "solidária" sociedade…
Diante deste quadro, não se pode negar que à Defensoria Pública se atribui importante papel na defesa judicial dos direitos e interesses dos consumidores hipossuficientes lesados ou ameaçados de lesão, a ser desempenhada através de seus órgãos de atuação – como o NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – o que vem sendo feito não apenas através do ajuizamento de milhares de ações individuais em face das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, mas também com a propositura de várias ações civis coletivas objetivando a defesa dos direitos difusos, coletivos e invididuais homogêneos dos consumidores hipossuficientes, além de vulneráveis.
Portanto, afigura-se inconteste o interesse da DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, instituição essencial à função jurisdicional do Estado (cf. CRFB/88, artigo 134, caput), através de seu órgão destinado à proteção específica do consumidor (NUDECON – DPGE/RJ), em manifestar-se nos autos de Ação Direta em que se busca, mediante o exercício do controle abstrato da compatibilidade formal e material das normas infraconstitucionais com a Lei Maior, a declaração de inconstitucionalidade de norma da Lei n.º 8.078/90, ante a repercussão direta da decisão que vier a ser proferida pelo Pretório Excelso no sistema protetivo do consumidor, inspirado em normas constitucionais com status de fundamentais, irrenunciáveis, indisponíveis e imodificáveis (cf. CRFB/88, artigo 1º, II e III e artigo 5º, XXXII c/c o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).
